成果推荐 || 范华瑶：移送执行制度的检讨与修正

移送执行是指执行依据生效后，不经债权人申请，由法院中作出该执行依据的机构依法主动将案件移交给执行机构启动执行的程序。移送执行制度的本体论问题主要有三：法理基础、法律地位以及适用对象，三者相互交叉、彼此联系。其中，法理基础是移送执行的正当性基石，我国先前的理论研究主要对此展开了讨论，就其整体及各适用对象的存废形成了不同观点。法律地位是指移送执行与申请执行之间的关系，对此，虽一致认为启动执行程序以申请执行为主、移送执行为辅或例外，但这究竟指可以移送执行的执行依据类型不同且远少于申请执行，还是指可申请执行与移送执行的执行依据类型相同，只是后者应当符合法定情形而数量较少——实际含义并不清晰。适用对象指具体可移送执行的执行依据类型，我国《民事诉讼法》《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）、地方司法文件等对此规定并不统一，也进一步加深了移送执行法律地位的混乱。同时，随着公益诉讼裁判执行实践需求的加大，我国于２０１５年颁布司法解释专门规定环境民事公益诉讼裁判应当移送执行，不仅首次突破了移送执行制度的传统适用对象，更是唯一被写入２０２２年《民事强制执行法（草案）》的移送执行适用对象。作为一部可能被立法采纳的规范方案，这预示着我国移送执行制度的本体论问题或将发生较大变革。本文的问题意识由此产生：在理论基础模糊、立法较为混乱的当下，亟需辨明移送执行制度本体，以便在以公益诉讼为代表的新型权利动态发展和《民事强制执行法》单行立法工作积极推进的背景下，准确回应各种权利的执行程序启动方式这一首要问题，避免唯功利主义和实用主义的制度设置，同时也是为了及时跟进实践发展，对于早已出现学术倦怠的移送执行理论进行更新与修正，提升其前瞻性与普遍适用性。

为讨论上述问题，本文首先从生效法律规范、《民事强制执行法》单行法草案、实践创新做法三个层面对移送执行制度展开历史溯源，借此全面了解其法律现象，为准确认识和总结其本体论问题提供有力支持。其次，尝试对移送执行制度的法理基础展开理论检视，分析认为先前用来论证该制度正当性的“功能论”理由已不能成立，“权利论”中执行请求权应当是其理论解释工具，并由此进一步明确移送执行所处的法律地位。最后，提炼移送执行适用对象的基本模型，区分为为实现民事私权、公共利益以及国家利益三类案件，进而以执行请求权为工具廓清上述三类案件中移送执行的适用边界，避免以往就各适用对象分别讨论的限定性弊端。

移送执行制度的变迁可以从我国先后发布的各类规范性文件、《民事强制执行法》单行立法筹备过程中形成的多部草案以及司法实践的自发做法中进行检视。这一变迁既深刻反映了我国法治建设状况、司法政策等流变趋势，亦与我国经济体制由计划经济向市场经济转变、社会风气变化等社会发展潮流相一致。

（一）规范层面：“原则”向“例外”的转换

新中国成立后，１９５０年中央人民政府法制委员会草拟的第一部诉讼草案《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》（以下简称《通则》）中尽管仅有第７２条涉及有关强制执行，但已经提及了移送执行。其中要求：“第一审法院经胜诉人的申请，应就确定判决实施强制执行；法院认为有必要时，亦得自动进行。”可以发现，尽管当时尚未使用“移送执行”这一专门表述，但条文中已渗透了申请执行为主、移送执行为辅的原则。该《通则》最终因各种原因未能颁布实施，不过，在其之后１９５６年最高人民法院为纠正民事审判实践中的错误而印发的《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》（以下简称《总结》）同样规定启动执行程序有申请执行和法院主动提出两种方法，一定程度上可以证实《通则》所具有的基础性意义。

与《通则》相比，《总结》改变了两种启动方式之间的适用顺位，规定申请执行与审判人员主动提出执行为并列选择适用关系，确立了后来我国民事诉讼立法中表述二者法律关系的基本模型。但是这种变化并未对当时的司法实践产生直接影响，因为当时社会风气较为淳朴，法院司法权威性较高，民事执行主要靠当事人自觉履行，无需开展独立的执行工作，绝大多数法院也一直没有独立的执行机构。既然强制执行的重要性整体没有表现出来，对申请执行与移送执行两种启动方式的关注自然更加不足。

１９５７年下半年至１９７７年间，我国法制建设与理论研究基本进入瘫痪状态，民事执行亦是“除少数民事抚养、赡养、劳动报酬等案急需执行的工资中扣付外，其他案件很少执行”。这一现状也影响了对当时移送执行制度适用情况的观察，后直至１９７８年党的十一届三中全会我国法制建设重新走向正轨，方得以再次窥见该制度的身影。１９７９年最高人民法院印发《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》中要求，当事人故意拖延或拒不执行生效判决、裁定，首先应依靠有关单位和群众进行说服教育。经反复教育无效，可通知当事人所在单位强制执行，委托债务人所在单位从工资、工分中扣除，法院也可查封、变卖债务人财物。该规定表述得比较模糊，无法从中准确得出执行程序的启动方式以及移送执行在其中所处的法律地位。１９８２年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下简称《民诉法试行》）的颁布标志着我国民事诉讼法制建设全面恢复，并在一定程度上改善了执行法律规范位阶低、权威性不足、效力有限的局面。就执行程序的启动，其第１６６条规定：“一方拒绝履行的，由审判员移送执行员执行，对方当事人也可以向人民法院申请执行。”该法首次提出了“移送执行”这一专门表述，并且调转了前述《通则》《总结》中两种启动方式的先后顺序。据当时立法者的解释，这种写法体现了移送执行作为启动执行程序主要方式的意思。发生这一变化的原因，或许是受当时依然占主导地位的计划经济体制下私权虚无、公共利益泛化、公权至上理念的影响，民事司法制度采国家干预主义抑制处分权主义，执行程序的启动亦是如此。同时，由于当时我国施行“审执合一”执行体制，其内在逻辑推定当事人提起民事诉讼除为了获得胜诉裁判外，还要求法院帮助其实现合法权益。于是在法院审结案件后，“一旦债务人不履行义务，就直接由审判机构负责执行的人员启动执行程序也就变得顺理成章”。此外，改革开放带来的债务人规避债务履行与执行的情形愈加严重，并已经间接影响了社会经济秩序的稳定，通过移送执行加强法院职权有助于实现法律效果和社会效果的统一。不过需要注意的是，即使立法者作如此理解，但根据词义学中“也”字的词性来解释《民诉法试行》第１６６条，该条与《总结》相同，依然确立了各类执行依据并列选择适用申请执行和移送执行的关系，二者并无原则与例外之分。

然而，无论是规范层面的并列选择适用抑或是实然层面的移送执行为主，均未持续较长时间。１９８８年最高人民法院以专门《批复》规定：“具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的（以下简称“三费”）法律文书，含有财产执行内容的刑事法律文书，以及审判员认为其他确属应当移送执行的法律文书，当事人一方拒绝履行的，审判员应当移送执行。除此之外的法律文书，人民法院在送达或者宣判时，应当告知当事人有关申请执行问题的法律规定。”该条不仅明确表明移送执行与申请执行的适用对象相斥，而且因为移送执行仅适用于特定执行依据，所以应是启动执行的辅助方式。司法实践中亦是如此。８０年代后我国执行工作开始逐渐走向正轨，各级法院的执行机构与人员配置陆续完善，在执行程序的启动上，有一部分案件由审判庭移送执行而开始，但总体上仍以申请执行为主。当时的理论研究中亦有观点评价道，《民诉法试行》确立的移送执行为主无视债权人自身对于债权实现的安排和个案特质，侵犯了债权人的处分权。

１９９１年新中国第一部《民事诉讼法》正式颁行，第２１６条就“执行的申请与移送”作了提纲挈领的规定，即执行债务人拒绝履行生效执行依据的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。后该法虽几经修改，且不乏有为解决“执行难”问题而展开的专项修改，但该条一直未变。为有效指导司法实践，１９９８年最高人民法院又专门颁布《执行规定》，进一步明确了执行程序启动的相关规则。整体来看，两部规范文本间的关系与先前１９８２年《民诉法试行》及１９８８年《批复》中调整移送执行的方式基本相同，即由立法规定申请执行与移送执行为并列选择适用关系后，再借由司法解释通过限定移送执行适用对象的方式确立申请执行为主、移送执行为辅的基本原则。与之前相比，《执行规定》的更新与完善主要体现在：第一，由１９８８年《批复》的开放式规定转向限定式规定，严禁法官裁量适用移送执行。第二，明确移送执行仅适用于民事执行依据，删除了１９８８年《批复》中的“含有财产执行内容的刑事法律文书”，代之以“民事制裁决定书、刑事附带民事案件生效法律文书”，对刑事与民事执行之间的差异有了更为清晰的认识。第三，将适用对象限定在这些案件的原因，三费法律文书是由于权利人多为弱势群体，自我保护能力较差；民事制裁决定书和刑事附带民事案件生效法律文书的权利主体是国家，因此可由法院直接代表国家行使执行请求权以实现权利。第四，１９９８年《执行规定》中还规定了财产保全和先予执行裁定由审理案件的审判庭负责执行。由于执行者就是其裁定者，所以无所谓移送执行的问题。但《执行规定》在２０２０年第三次调整时，按照审执分离体制的要求，将其修改为“一般应当移送执行机构实施”，使得这两类执行依据也被纳入移送执行的适用对象。至此，围绕《民事诉讼法》和《执行规定》两部主要法律文件，移送执行作为执行程序启动辅助或例外方式的法律地位和适用对象在我国基本成型。

不过，如前所述，随着公益诉讼制度在我国的逐步落地，公益诉讼裁判也被加入到移送执行的适用对象之中。２０１５年最高人民法院、２０１８年最高人民法院联合最高人民检察院先后发布《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》两部文件，率先规定公益诉讼裁判由法院移送执行的单一启动模式，一定程度上使得总体上已归于沉寂的移送执行制度有所回春。可是，由于公益诉讼的类型以及法定起诉主体多元，对于两部司法解释规定以外的公益诉讼裁判是否适用移送执行尚不明确，如根据一般法与特别法之间的法律适用原则，认为应采申请执行，似乎并无不当。

（二）单行立法层面：废除移送执行制度的整体倾向

《民事诉讼法》等已生效的法律规范是我们观察移送执行“前世今生”的重要资源，与之相对，我国在筹备《民事强制执行法》单行立法过程中形成的多部草案则为我们前瞻性预测移送执行的未来提供了关键素材。我国从２０世纪末开始《民事强制执行法》单行立法的起草工作，２０００年初最高人民法院成立起草小组，同年形成了《草案》第１稿，后经过长时间的理论探讨和实践检验，迄今已有七稿。鉴于最高人民法院为各部草案起草工作的第一责任主体，“程序运行者制定程序规则而容易带有本位主义”，使得多部草案就移送执行制度的设计成为了我们观察司法实务部门观点与态度变化的重要窗口之一。

整体而言，结合各草案中移送执行规则的变化，可以发现，我国最终将原则上禁止适用移送执行，执行程序仅可申请启动。诚然，这一趋势亦有所反复。如２００３年后几部《草案》在先前《草案》已经基本废除移送执行的背景下，重申移送执行的传统适用对象。２０２２年《草案》规定“公益诉讼等的执行依据，也可以由审判机构移送执行机构执行”，同样保留了移送执行。该条文一方面坚持了与现行《民事诉讼法》第２４３条中“也可以由审判员移送执行员执行”相似的表述，维护了规范文本间的统一，但再次模糊了移送执行的法律地位，一定程度上保留了申请执行公益诉讼裁判的可能。另一方面，如果该条文最终成为法律，那么其中“等的执行依据”这一表述所具体指代的对象应当如何解释，《执行规定》中所列举的其他移送执行适用对象在该法生效后应如何处理，这些问题也可能影响移送执行在我国执行程序启动机制中的法律地位。

在各草案中，还需注意有关保全与先予执行裁定执行程序启动方式的安排。现行《执行规定》中，二者均采移送执行。与之相较，各草案的进步之处首先在于意识到了二者的制度目的及各自与终局执行间的差异，并试图将其体现在我国民事强制执行法的立法构造之中。其次，就保全与先予执行应当采用何种启动方式，草案各文本依然存在观点反复，这背后深刻反映了理论准备尚不充足的严重缺陷，应当在加强法理研究的基础上合理构建保全与先予执行裁定的执行程序启动方式。

（三）实践层面：“能动司法”理念影响下向“主动启动执行”的变形

除不同效力状态的规范性文件外，司法实践在解决“执行难”问题中主动提出的创新做法亦是我们观察移送执行制度演变的宝贵资源。由前述可知，我国长期以来几乎一致认为启动执行程序以申请执行为主、移送执行为辅，即使是在１９８２年《民诉法试行》明确规定移送执行为主的阶段，司法实践中亦用实际做法“架空”了这一规定。有趣的是，这一“一致性”却在２０１０年前后受到冲击，以时年４月全国高级法院院长会议正式确立“能动司法”为我国各级法院的基本理念这一事件为契机。能动司法理念以充分服务经济社会发展大局为宏观目标，其诸多落实举措中，广东省各级法院提出的主动执行机制得到了最大程度的认可。主动执行的内容大体上可分为主动启动执行与主动实施执行两方面，后者系指执行程序中法院主动采取调查、控制、处分财产等相关措施，穷尽执行手段，更好地实现债权人的权利。就此点而言，由于我国执行实施程序本身以职权主义为主导，故主动实施执行除强度有所增强外，本质上并无太大变化。主动执行机制的特色实际集中在主动启动执行方面。根据既有观点的解读，主动启动执行包括主动告知、主动征询与主动启动。主动告知是指在诉讼案件的立案阶段，立案庭向当事人送达“诉讼须知”时需主动告知日后对符合条件的案件，经债权人同意，法院将直接启动执行程序而无需其申请。主动征询是在诉讼结案阶段，审判庭向当事人送达文书时再次征询是否同意该案由法院主动执行。主动启动是在执行立案阶段，债权人同意主动执行的案件，如执行依据生效并已过履行期限、债务人仍未履行债务的，将由审判庭直接办理立案手续启动执行。

主动启动执行以《民事诉讼法》中的移送执行规范为渊源，本质仍为移送执行，但亦有独立价值：第一，主动启动执行遵循了《民事诉讼法》中关于移送执行与申请执行并列选择适用的法律地位安排，将适用对象由司法解释中的几类限定扩大到了各类民事裁判及调解书；第二，主动启动执行与最初１９８２年《民诉法试行》均认为当事人提起民事诉讼的目的应采“确认与实现权利”二元论，但后者以当时审判庭同时负责执行的“审执合一”体制为背景，前者则在当前“审执分离”体制下作逻辑推定；第三，还有观点认为，因为执行权的性质为行政权，行政权可以不经相对人请求或同意就依职权采取行政行为或作出行政决定，所以法院可以主动启动执行，为理论界论证移送执行制度的正当性提供了新思路；第四，主动启动执行的规则更加完善、可操作性强，能够有效指导司法实践，而移送执行程序规则抽象简单，实践做法混乱。最具典型意义的做法有二：主动启动执行增加了获得当事人同意的程序环节，弥补了移送执行被广为诟病的违背处分原则的制度缺陷；主动启动执行回应了移送执行长期未作规定的移送期限问题，整个主动启动执行过程至迟在１５个工作日内即可完成。

根据实证统计，主动启动执行在实践中取得了不错的效果，执行到位率、执行和解率大幅提高、执行周期明显缩短。但其亦是一把“双刃剑”，“申请人动动嘴，执行人员跑断腿”的问题日渐突出，几乎由法官独立完成全部活动，申请执行人签署同意《移送执行确认书》后就坐等法院的执行结果这一现象是相当普遍的。或许正是这一问题，使得主动启动执行引发的热潮主要发生在２００９至２０１１年间，之后，仅有少数地方法院开展这项活动，在执行案件数量不断增加且司法资源有限的现实背景下，主动启动执行的可持续性实在令人质疑。

通过考察移送执行制度的变迁，除有助于直观了解和预测其规则变化外，更重要的是，得以全面发现一直以来支撑移送执行制度存续及发展的法理基础。前文中提及解决“执行难”问题、执行体制改革、执行权性质、职权主义、当事人意思自治、执行请求权主体、维护弱势群体利益、国家利益与公共利益等诸多要素，区分不同性质，可做“功能论”与“权利论”二元划分。前者是指，鉴于加强法院职权有弥补弱势群体能力不足、维护国家与公共利益、提升执行质效等重要价值，因此应当允许移送执行。后者则从启动执行程序的权利（力）视角出发，试图发现法院作为有权主体的正当理由，主要包括以下三个方面：第一，当事人提起诉讼包含了实现权利这一目的，基于这一授权法院得以移送执行；第二，因法院为特定情形下执行请求权的适格主体，故无需其他主体申请便可启动执行程序；第三，由于执行权的性质为行政权，故法院移送执行实为其主动履行职能的表现。在“功能论”与“权利论”中重新辨明移送执行制度的法理基础，亦有助于准确发现其法律地位，防止对移送执行与申请执行两种执行程序启动方式之间的关系作出不合理的解释。

（一）“功能论”已不能维系移送执行制度的存续

在法学视角下，功能是指一项法律制度本身所固有的特性、能力及其所发挥的有利作用，功能证明了人们创设法律制度时所要求或期望达到的目的，也决定了其能否成功实现制度的变迁、达到制度良好运作的总体成效。移送执行制度的法律与社会功能，有助于避免因执行债权人专业性较弱发生遗漏执行债务人、遗忘申请时间等问题，有降低执行开始前执行债务人恶意转移财产、逃避债务的风险，能够简省申请立案环节，提高执行效率，体现社会主义法制解决“执行难”问题的优越性。在强制执行的基本原则中，这些效果还与执行效益原则的要求完美契合，确实证明了移送执行制度的正当性。不过，对于制度功能的探讨不能仅停留在立法预设的应然视角，还应当从实然角度展开客观评估，进而对其预设功能作合理调整或及时对实践落实不到位的情况施以法律规制。

遗憾的是，移送执行恰恰未能在司法实践中收获实际预设效果，对于程序的利用者（当事人）以及程序的提供者（法院）来说皆是如此。就前者而言，由于我国一直没有关于移送执行程序规则的详细规定，实践中部分法院不移送或拖延移送现象频发，立案、审判、执行机构之间衔接不畅，反而拖延了执行程序的启动，降低了执行效率、增加了执行成本。这些问题即使在近年来我国重点强调公益诉讼制度的背景下依旧没有改变，司法实践中，“有些地方法院对检察公益诉讼案件的生效判决，不主动执行或不有效执行。比如，或因拖延而超过执行期间，或因敷衍而使执行不到位”。由此可见，对当事人而言最为关键的权利实现功能并非当然可以通过移送执行获得，反而可能因执行效益不足而受到损害。就后者而言，移送执行本不是为了保障法院利益而创设的制度，还将分散法院有限的执行资源。即使我们认为法院能够从执行案件的顺利结案中收获减轻执行负担的利益，但执行结案本身是强制执行各项制度共同作用的结果，与适用移送执行无当然逻辑关系，更遑论借此解决叠加社会、经济、法律等诸多问题和矛盾的“执行难”问题。此外，因移送执行错误给执行当事人带来损失时，也将进一步加重法院的责任。

以上两方面原因均导致司法实践中移送执行的实际适用率不高，除此之外，随着我国公民法治意识与维权能力的提升，以及立案登记制、智慧立案、法律援助等配套便民制度的完善，影响当事人向法院申请执行的障碍正在逐渐消除，移送执行的对应优势也相应减弱，二者正逐步趋同。以有关三费法律文书是否应当移送执行的争论为例，越来越多的观点认为即便是为了保护弱势群体的利益也应当坚持司法中立与程序启动的被动性，可以通过加强法院释明、说服教育、简化申请执行规则等方法尽可能补足弱势群体在申请执行时资源与能力方面的不足，取消适用移送执行。综上，尽管应然层面移送执行制度的功能不容置疑，但执行当事人与法院实际可获得的成本减免和效率提升已经不足以支撑该制度的存续。

（二）“权利论”中执行请求权是移送执行制度的法理基础

如果将移送执行理解为，法院担任了通常情况下申请执行人的角色而得以启动执行程序，“权利论”的整体逻辑就变得容易理解，即试图通过发现法院为启动执行程序的权利（力）主体，从而证成移送执行的正当性。法理学研究提出权利贯穿于一切法律部门，权力来源于公民权利的合理让渡这一基本观念。遵循这一逻辑，移送执行亦应回答法院作为公权力主体限制或优先于执行当事人申请执行而依职权主动启动执行程序的合法正当性何在。

将当事人提起诉讼的目的解释为获得裁判与实现裁判中记载的权利是赋予法院有权移送执行的理由之一。判断该解释是否合理，需要回归到大陆法系国家民事诉讼诉权这一基础概念中，借助其对“当事人提起民事诉讼的权利来源”这一重要问题的回答，间接推出当事人的起诉行为中能否同时包含胜诉与实现权利两种意思表示。对此，在众多诉权学说中，多数观点将民事诉讼的范围限定在判决程序，即当事人如何行使诉权请求法院裁判，而不包括实现权利的执行程序。权利保护请求权说虽首次将民事诉讼的范围扩展到执行领域，提出诉权包括判决请求权和执行请求权两种。但根据该说，这两项权能也应当由当事人在判决诉讼和执行诉讼中分别单独行使，当时的大陆法系主要国家也已基本施行“审执分离”执行体制，判决作出之后需经当事人申请才能启动执行。更重要的是，诉权是自由性、主动性权利，由当事人本人决定是否行使，法院应当消极被动，执行请求权亦不例外。因此，回到我国移送执行制度的设计问题，将当事人提起诉讼的行为解释为请求裁判与实现权利的观点实际上无法得到诉权理论的支撑，无论在“审执合一”还是“审执分离”执行体制下皆是如此。执行程序应当依法由享有执行请求权的债权人申请启动，法院应当中立、不先入为主、不主动进行价值判断和利益衡量，这也是民事执行获得公信力和民众认同的必要条件。

不过，若换个角度来看，执行请求权或许也可以用来解释移送执行制度的合理性，即如果法院本身为执行请求权的适格主体时，其自然可据此申请执行，此时，这一申请行为在外观上与移送执行相同。因此，问题的核心就成了法院在什么情况下依法享有执行请求权，如果不存在这种情况，或许就应当废除移送执行制度。对此，一般认为，执行请求权适格主体的确定，主要根据个案执行依据所载的执行债权人，以及在执行力主观范围扩张的情况下被该范围所及的执行依据记载之外的其他主体。鉴于法院作为司法机关主体身份的特殊性，其享有执行请求权一般发生于两种情形：第一，法院虽不是争议的实体法律关系主体，但因负有维护国家利益与公共利益的职责而成为形式上的执行债权人；第二，法院以私主体身份参与民事活动而成为争议法律关系的实质上的执行债权人。

从应然角度看以上两种情形，启动执行程序均可移送执行，但事实上概率极低。就后者而言，法院以私主体身份参与强制执行时，为了保证公正司法，作为执行债权人的法院应当整体回避，由其他依法有管辖权的法院实施执行。既然执行债权人法院与执行法院并不同一，故实为向执行法院申请执行，而非移送执行。就前者而言，基于法院在国家权力体系中的地位及职能权限，其通常不是代表国家利益和公共利益的第一直接主体。再加上司法权中立被动的鲜明特性，所以如果法院外还有其他主体能够为实现国家利益与公共利益行使执行请求权的，应当由其向法院申请执行，法院则不再享有执行请求权，可通过行使执行权履行公共职责。确定这一主体需要考量一国政治制度传统、权力机制安排惯例以及程序规则设置等多重因素。如果立法上没有授权可以行使执行请求权的法院外主体，创制这一主体将会冲击我国惯例的稳定性或者需要承担高昂的制度创设成本，由法院作为唯一的执行请求权主体去移送执行就成了权宜之计。此时需要考虑如何防止“自审自执”情形下，法院作为执行依据的作出者、执行利益的管理者以及执行措施的实施者三类主体身份的混同可能引发的司法偏向。对此，可以通过进一步完善审判与执行程序规则、执行财产管理制度、执行救济手段以及加强检察监督等措施寻求解决。

“权利论”之下，执行权的行政权性质是用来证明移送执行制度正当性的又一理由。我国关于执行权的性质大体有“司法权说”“行政权说”“司法权与行政权混合说”三种代表性观点。本文认为，由于司法权被动性与行政权主动性例外情形的合理存在，这一争议实际上与执行程序启动方式之间不存在必然联系。即使执行权是行政权，执行程序也可以依申请启动，行政许可程序依行政相对人申请启动便是行政权主动性的典型例外。相反，即使执行权是司法权，执行程序也可以依职权启动，法院适用妨害民事诉讼的强制措施便是司法权主动性的重要表现。有观点提出，“在我国，对各类强制执行权的配置，主要的考量因素是其功能的有效实现，以及更好地实现强制执行权内部的实施权与裁决权之间的相互制约”。本文基本认同这一观点，申请执行与移送执行中，谁能更好地达到权利实现目的，便有了作为执行程序启动方式的正当性。不过这又回到了“功能论”的视角之下，前文已述，移送执行并不具有超越申请执行的明显优势，相反，由于分散执行资源、违背处分原则以及错误移送时的责任承担问题，还将引发更多不利。日本学者竹下守夫教授在讨论执行权性质时也指出：“民事执行无论在何种情况下，都具有将债权人对债务人拥有的私权按照法律程序来实现的机能，而并不单具有追求国家目的的行政机能。”既然强制执行终将赋权债权人权利实现的目的置于其国家管理目的之前，其程序启动要求债权人承担自我责任并考虑其个人意志无疑具有合理性，法院之手不应也无法“伸得太长”，适用移送执行应当保持谦抑性。这一点从主动启动执行机制需得到债权人同意的实践做法中，亦可以有效发现。

综上，在“功能论”与“权利论”提出的众多证成移送执行制度正当性的法理基础中，随着法治的进步与法学理论的发展，仅余执行请求权可以构建起移送执行制度存续的合理基础。更准确地说，是其阐明了法院作为执行请求权的适格主体时，有权为实现特定权益申请执行，而这一申请行为的外观在享有执行请求权法院与执行法院主体身份同一时与移送执行相同。除此之外，在这一意义上，我们亦得以明确我国移送执行的法律地位：移送执行被称为启动执行程序的例外或辅助方式的原因在于其适用对象的极度限定，申请执行与移送执行的适用对象并不重合，下文关于适用对象的分析亦可证实这一结论。最后，还需要说明的是，由于我国草拟《民事强制执行法》单行立法时主要借鉴的便是以执行请求权为主线索的“德日式构造”，故运用执行请求权作为移送执行制度的法理基础有助于维护我国《民事强制执行法》规范体系的完整性，具有重要的前瞻意义。

适用对象是实践中法官具体应用移送执行时的标准和前提。明晰了执行请求权为移送执行的法理基础后，下文尝试据此反思当前我国移送执行适用对象的合理性。综合既有规范及实践经验，目前一般认为移送执行适用于三费法律文书，民事制裁决定书，刑事附带民事裁判、调解书，财产保全及先予执行裁定书、诉讼费用以及公益诉讼裁判。以权利所属主体为标准，这些对象可以划分为实现民事私权、公共利益以及国家利益三类案件，恰好对应个人利益、公共利益、国家利益三种利益类型。随着新型权利类型逐渐进入强制执行领域，移送执行的适用对象也可能发生变化，但终究不会超出前述三者的范围。

（一）为实现民事私权的案件应当申请执行

民事执行依据所记载的权利中，绝大多数属于私益民事主体享有，根据执行请求权原理，此类案件应当由适格执行债权人申请执行，不得适用移送执行，对此通常没有争议。不过，保全案件有所不同，即便为了实现私权，但因保全执行服务于终局执行以及对执行效率异常追求的特殊性，其究竟应当申请执行抑或移送执行却有不同的主张及制度安排。以２０００年《台湾地区强制执行法》修订前后的不同规定为例。修订前，该法第５条原则性规定保全裁定适用移送执行，盖因为保全裁定有予以迅速执行之必要，如必须经由债权人申请执行，则断不能实现该目的。至２０００年修法后，原第５条被删除，又为督促保全裁定能够迅速执行，于第１３２条新增规定债权人应当在取得保全裁定后３０日内声请执行，即由移送执行转为申请执行模式。不过，此处的申请执行仅适用于民事诉讼法中规定的一般保全处分，就破产与公司重整等特别法上的保全处分，因无需以债权人的本案诉讼存在为前提，亦无需以债权人申请为必要，仍适用移送执行。通过对比可以发现，二者除均考虑了如何迅速执行这一执行效益要素外，修改后的《台湾地区强制执行法》则进一步根据执行请求权以及案件的实际情况进行了分类及细化。

如前所述，我国起草的各部《草案》在移送执行与申请执行两种方式中有所摇摆，对此，本文认为，为坚持执行请求权原理的体系一致性，请求保全私权利的保全执行应由债权人申请启动。这一申请应当迅速，如我国曾在２０１０年《草案》第３７５条中规定，债权人应当在收到保全裁定书次日起１０日内向执行机构申请执行，较之台湾地区的３０日更为紧急，可以作为之后《民事强制执行法》单行立法时的重要参考。确实，我们必须认识到，在我国长期坚持移送执行保全裁定的背景下，这一建议可能会引发司法实务界的一致反对。对此需要调整思路，尝试在保全裁定的移送执行中加入执行请求权的解释，或许是一个合理的解决方案。由于保全程序包括保全审理与保全执行两阶段，可将债权人提请保全审理的目的解释为，除获得准予保全裁定外，更是为了请求法院采取执行措施。需要注意的是，这一解释立足于我国保全审理程序不同于通常诉讼程序的“裁执不分”模式，如无这一前提，根据前文诉权理论判决请求权与执行请求权的严格界分，这一解释不能成立。“裁执不分”模式是指保全审理程序吸收保全执行程序的部分职能，法官在审理阶段本来只需确定本案有无保全必要即可，现在却一并审查了其执行程序能否启动以及实施的部分基础性要件。既然保全执行程序已经部分融入了保全审理程序中，由此可以倒推出债权人在行使保全请求权的同时已经行使了执行请求权，那么待保全裁定生效后直接移送便无可厚非。

（二）为实现公共利益的案件应当申请执行

明确公共利益的概念是确定为实现公共利益案件类型应当申请执行的必要前提，对此，一般认为，公共利益因权利人为不特定社会主体而得以与民事私益、国家利益相区分。对应诉讼类型，当前我国为公共利益提供司法保护的案件主要涉及公益诉讼。公益诉讼类型也随着社会发展动态变化，当前我国规范层面明文列举的公益诉讼涉及生态资源和环境保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让、英雄烈士保护、未成年保护、军人地位和权益保护、安全生产、个人信息保护、反垄断、反电信网络诈骗、农产品质量安全、妇女权益保障等诸多领域。在这些类型中，由于环境民事公益诉讼数量上的多发与研究上的成熟，以及司法解释中明确规定其裁判应当移送执行所带来的靶向性作用，理论研究就环境民事公益诉讼能否移送执行进行了初步讨论，大体可以分为支持与反对两种观点。支持论者认为，体现私权自主的当事人申请执行与公益诉讼奉行的职权进行主义和处分权限制主义存在天然冲突，法院移送执行反映了环境公共利益的不可处分性；基于环境侵害行为的连续性以及侵权结果的不可逆性，为保证环境民事公益诉讼执行的效率和质量，需要发挥执行机构的行政机能，在裁判生效到执行程序开始前，法院负有监督和把控侵权人自动履行债务情况的责任，当发现其履行不到位时，依职权决定移送执行；这亦突显了执行环境民事公益诉讼裁判的紧迫性特征，移送执行无需另行申请，能够更及时有效地保护公共利益。反对论者则认为，理想的启动方式应当由环境民事公益诉讼的起诉人继续作为受害群体代表，在侵权人拒不履行债务时申请执行。理由在于法院自身与环境民事公益诉讼当事人之间并无利益上的关联，依职权启动执行缺乏动力。此外，移送执行也对法院的专业技能、司法资源容量提出重大挑战，还容易贬损其他机关、组织等第三方主体的主动性和积极性，影响执行效果。总体而言，既有讨论围绕环境公共利益的性质、特征、有权主体以及资源配置等多重要素展开，由对环境民事公益诉讼移送执行争论的观察，可以窥见其他类型公益诉讼适用移送执行将会面临的问题。

那么，根据执行请求权原理，公益诉讼执行程序启动首先应当辨明的问题是，谁依法享有公益诉讼裁判的执行请求权。现行规范性文件规定此类案件由法院移送执行，是否表明法院是唯一的执行请求权适格主体。对此，根据执行请求权适格主体的确定办法：第一，公益诉讼执行依据上所载债权人为胜诉的适格原告，亦是法定诉讼担当人，应当享有执行请求权。我国目前规定的起诉阶段可充当公共利益代表的原告在胜诉之后的执行阶段却不能继续履行代表职能这一安排令人质疑。第二，公益诉讼的被担当人亦即实质债权人——不特定社会公众，基于公共利益的客体特性，无法直接请求启动执行程序，而应由其诉讼担当人（执行担当人）代为申请执行。据此，公益诉讼裁判应当由个案原告及其继受人向法院申请启动执行程序，法院本身并非执行请求权的适格主体，不能以维护公共利益为借口越界行使司法权，因此不能移送执行。

（三）为实现国家利益的移送执行应当暂时保留

从利益的所属主体出发有助于简单界定国家利益概念，即利益主体为国家，能够满足国家生存发展需要，对国家有益的方面均是国家利益。为实现国家利益的执行案件所具有的共同特征是，国家作为抽象概念，其权利的实际落实和保护需要由具体的国家机关及其人员行使，亦即行使执行请求权的实际主体。因此，我们需要确定的是有权代表国家行使此类案件执行请求权的机关及其人员，进而查明其执行程序是否应当适用移送执行。如前所述，除遵循一般情形下执行请求权适格主体的确定方法外，一国的权力机制安排惯例及程序规则设置这些重要因素也应当考虑在内，不能脱离本国独特的政治环境设计此类案件的执行启动程序。下文主要以民事制裁决定书与诉讼费用裁判为例，演示上述逻辑是如何运行的。

由于民事制裁决定书是法院介入民事法律关系以维护社会秩序所作出的执行依据，从其作为行政制裁秩序罚的本质，以及行政机关处以行政制裁可以自行执行或者申请法院执行的一般规则出发，法院作为制裁主体时也有权请求执行。除此之外，检察院是代表国家的法律机关，是法律监督者，以及保护国家利益和公共利益的重要力量，因此也有权直接代表国家主张这一权利。二者之间应如何选择，执行程序启动应当由法院移送还是检察院申请执行，需要根据民事检察权的权能范围及行使方式加以确定。对此，主要有两种模式：检察院以国家利益代表身份参与制裁决定作出过程的“事中检察”模式以及检察院以法律监督者身份行使审判监督权的“事后监督”模式。“事中检察”以日本法为例，针对非诉程序中的罚款案件，法院在作出罚款裁判前，应当听取检察官的意见，检察官可以对罚款裁判提出即时抗告，执行罚款裁判由检察官或其指定的官员提出申请。我国采“事后监督”模式，检察院不参与制裁决定作出过程，但如果审判人员在审判过程中有违法行为的，检察院有权对此提出检察建议。对比可知，我国检察院此时的职能仅立足于公权制约，就法院在民事制裁活动中行使审判权的合法性展开执法监督，与前者还肩负守法监督权，以当事人身份参与制裁程序，保障国家利益不受损害的立场并不相同。因此，受民事检察权职能限制，我国民事制裁程序在法院与当事人的双边参与下完成，启动执行程序时再要求增加检察院为申请主体，不仅与当前民事检察体制不符，而且有损执行效益。诚然，随着我国检察院保护国家利益这一权力体系的逐渐完善，如检察院有权在公益诉讼外以当事人身份代表国家利益提起或参与民事诉讼后，再由其依法向法院申请执行民事制裁决定书，更能实现检察监督与审判中立的统一。

我国诉讼费用裁判执行的特殊之处在于，被划分为诉讼案件结案后退还胜诉方以及向败诉方收缴诉讼费用前后两个阶段，其中，退还是为了保障胜诉当事人的权益，但收缴得来的诉讼费用却因一国就其权利主体的不同制度安排，进而影响了其执行程序的启动方式。以我国与美国两种诉讼费用体制为例。我国理论界争议诉讼费用的性质有“税费说”“规费说”“折中说”三种代表性观点，但三种观点均认为国家是诉讼费用的权利主体，当事人应当向国家缴纳合理费用以弥补个案所消耗的司法成本。“诉讼费用制度仅仅调整法院与当事人之间就承担诉讼公共成本形成的责任与风险关系，法院作为国家财政收入的代理人，在这种行政性质的关系中成为一方当事人。”既然法院是一方当事人且为债权人，亦是执行权的享有者，自然可以依职权主动执行诉讼费用，无需其他主体申请执行。与我国不同，美国的诉讼费用制度主要是调整双方当事人之间在承担诉讼的私人成本方面形成的责任与风险关系，法院超乎于该利益关系之外，更不会为了当事人的私人成本移送执行。我国司法实践中，为收缴诉讼费用单独移送执行仅是部分法院的做法，法院内部审判庭、立案庭、审判监督庭、执行庭（局）、财务部门等机构均有可能移送执行。除此之外，还有更多法院不主动退还胜诉方诉讼费用，而是要求胜诉方申请执行本案判决时一并请求执行诉讼费用裁判，启动执行程序并不采用移送执行方式。这种做法无形中将法院与当事人之间的行政规费关系转换为私益当事人之间的权利义务关系，不仅背离了我国诉讼费用制度的本质，而且在司法实践中不当引发了诉讼费用“退费难”问题。不过，这一问题现已初步得到了理论研究与司法实务部门的重视，亦有法院围绕“移送执行”搭建起了相对完备的诉讼费用主动退还机制，与我国诉讼费用制度本质相契合的诉讼费用单独执行模式正在逐步形成。

移送执行作为启动我国执行程序的法定方式之一，具有保障实体权益实现、维护程序公正的重要意义。本文认为移送执行制度的本体论问题由法理基础、法律地位及适用对象三部分构成，我国先前的强制执行法学研究中尽管不乏关于上述内容的讨论，但一直较为粗疏、简单。法院之所以有权适用移送执行的法理基础在于其就特定案件享有执行请求权，对此需要根据一国关于民事私权、公共利益与国家利益的权利主体制度配置，结合法院中立原则加以确定。总体来看，此类案件应当在强制执行中维持最低限度，以此划定移送执行作为启动执行程序辅助或例外方式的法律地位。我国今后在修正与创新移送执行制度的过程中，亦应紧紧围绕执行请求权这一核心要素，在坚持法律制度间体系性的基础上，合理确定移送执行的适用对象，避免理论与实践的盲目与冒进。