成果推荐 || 赵树文：公司濒临破产时董事破产申请义务的立法建构

对董事信义义务的规制是现代公司治理体系的核心，“特别是，当公司濒临破产时，股东、管理层与债权人之间的利益冲突也会尖锐化。在此期间，董事的信义义务是一个反复出现的有趣话题”。而且，这也是“一个复杂难解之题”。许多学者认为，在这一特殊时期，董事信义义务的权利对象应发生转化，即由股东转向债权人，董事对债权人负有信义义务，在其决策中应更多地考量债权人利益，并且这种观点也得到了判例的有力支持。那么，在这种特殊情形下，董事究竟应对债权人负有哪些具体义务？对此，学界争论不休，其中一个焦点议题是，董事是否负有破产申请义务，即是否应积极主动地启动破产申请程序，进而避免公司资产状况的持续恶化，以最大限度地保护债权人利益。如果认可这一义务，即意味着在公司濒临破产的这一特殊时期，公司治理方式发生了显著改变，由“‘公司治理体系（corporate governance system）’走向‘破产治理体系（bankruptcy governance system）’”，而这种改变则会导致董事“以前主导公司商业管理自由与宽广裁量权状况的结束”。正是由于该制度对公司治理路径的巨大影响，不同学者对其立法建构形成了不同的看法。有人表示支持，例如英国学者迈克尔·席利格（Michael Schillig）认为，应将美国联邦法院提出的“加深破产理论”转换成董事的一种法定义务，即董事应在公司濒临破产时负有提出破产申请的义务，这不仅可以防止公司资产状况的持续恶化，而且还有助于防止债权人之间的内部竞争与损耗。同样，也有人表示反对，例如美国学者道格拉斯·G·贝尔德（Douglas G.Baird）认为，董事破产申请义务建构的效果未必理想，因为可能对违反这一义务的行为缺乏有效的制裁手段，而且实践中这一义务几乎难以执行，因为启动这一程序的准确时机难以确定。

同时，国内学界对此议题也是观点各异、莫衷一是。就笔者而言，十分赞同董事破产申请义务的立法建构，建议引入这一制度以推进我国公司治理水平的提升。因为这不仅有助于强化董事信义义务的体系建构，而且有助于强化破产程序对债权人的保护，甚至关乎公司法与破产法的边界划分及其协同性发展。尤其是当前正值《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）修订之际，对这一问题的提出可以使其获得更为广泛的关注，进而为其制度建构提供更为翔实的学理支持。鉴于此，本文以“公司濒临破产时董事破产申请义务的立法建构”为主题展开研究，旨在深入阐释这一制度建构的直接动因与理论根基，并结合当前我国公司治理的现实需求与域外相关立法的比较分析，沿着破产法路径，提出该制度建构的具体方案。

（一）直接动因的具体界定：防止公司资产的持续恶化

董事破产申请义务立法建构的直接动因在于防止公司资产的持续恶化。因为公司资产是对债权人的重要担保，破产公司清算人的主要作用之一是增加可分配给债权人的资产池，以确保债权人（当然他们不会获得全额偿付）从公司欠他们的债务中获得尽可能大的回报，所以即使公司即将进入破产程序，也应最大限度地保护公司资产，防止公司资产持续恶化，否则必然会进一步削弱公司的清偿能力，使债权人受偿数额进一步下降。换言之，即使公司处于濒临破产状态，其财产依然具有价值，能够给予债权人一定的清偿，但是拖延公司进入破产程序则会使其资产状况持续恶化。例如，董事可能通过发行高风险债务进行融资以延续公司生命，但是“发行高风险债务，如果公司违约，律师和法院将向公司索赔，公司债务将继续攀升”。此外，董事还可能帮助股东或其他关系人制造欺诈性债务，进一步掏空公司资产。欺诈性债务带来的破产威胁会动摇与公司打交道的各方的信心，使其履行义务的能力受到质疑，从而进一步损害公司的资产，因为公司资产价值往往取决于其他各方在交易中的合作。

因此，当公司处于濒临破产情形时，必须强化债权人利益保护，而“积极地提起破产申请可能是获得这种保护的最佳路径”。因为，此时作为债务人的公司很可能已经失去了重整复兴的希望，若是人为地将其强行存续下去，只会对其剩余资产造成损害，而不会实现保值或增值，所以，此时最好的办法就是止损，而破产程序无疑是最有效的选择。特别是，“只要公司一进入事实破产状态就立即启动破产程序，就会极大降低董事与股东对债权人采取机会主义行为的风险”，因为“只要公司进入正式的破产程序，其命运将由公司债权人决定，独立的第三方（如法官和相关破产从业人员）将对债务人资产进行管理或监督”。例如，在德国，董事申请破产的义务是为了保护债权人的利益不因公司财产继续减少而受到损害。换言之，董事破产申请义务的建构就是为了防止公司资产的持续恶化。与之相似，作为董事破产申请义务的功能性替代制度，美国的“加深破产理论”也是为了遏制公司在其濒临破产时对其既存价值的持续性损耗，以免进一步削弱债权人的受偿基础。该理论强调，被告人故意拖延公司进入破产清算程序会增加公司负债并扩大债权人边界，进而严重损耗公司的现有资产。同样，英国“不当交易条款”的预设功能也是如此，英国《1986年破产法》第214条对该条款的引入就是因为先前的欺诈交易条款未能在公司陷入严重财务困难时遏制董事不断给公司增加的损失。通过适用第214条来规范董事行为是一种尝试阻止董事将公司债务成本外部化并将进一步交易的所有风险都推给债权人的重要举措。

（二）公司资产持续恶化的产生缘由：董事（股东）与债权人的机会主义行为

1.董事（股东）的机会主义行为

首先，公司濒临破产会激发股东的机会主义行为。例如，股东将会支持高风险投资，即使这些投资项目只有一丝很小的机会来创造收入以偿还公司债务并为股东带来一些回报。显然，这极易导致公司既有资产的持续恶化。因为投资失败概率更高，而成功概率微小，此时股东具有明显赌博的心理，即“为复活而赌博（gamble for resurrection）”，也就是以公司现存资产去追逐那些机会渺茫但一旦成功就可能获取较大利润的经营项目。其根源在于有限责任制度，因为该制度的保护，“股东将不再直接经历公司财富的进一步下滑，并且仍然可能从中获益”。但是，“这些项目的下行风险将落在债权人（特别是无担保债权人）身上，因为他们是继股东之后承担公司损失的人”。除了高风险投资，股东还可能会实施隐藏公司现有财产、放弃公司可能的营利项目（因为利润将首先用于归还债权人）以及拖延公司存续等机会主义行为。

其次，当公司濒临破产时，董事也会基于自身原因采取机会主义行为。尽管董事是监督公司业务和财务状况的最佳人选，如果有适当的资料收集程序，并按程序对其予以处理，就能够在公司仍具较大价值时启动破产程序，而这些价值可以在清算中分配，也可以通过重组来拯救公司。“然而，董事等管理层有不启动破产程序的强烈动机，因为他们可能为此付出很高的个人成本。”例如，“他们将失去对公司资产和商业交易的部分或完全控制，迟早可能会失去工作，甚至可能失去毕生积蓄”，同时，“破产程序的启动不仅对公司，也会对在其倒闭期间的董事等负责人产生声誉上的损害”。而且，“事实上，对董事等管理层更大的诱惑（因为它需要较少的创业努力）则是将资产从公司中抽离出来，这样债权人就无法再控制它们，而不是冒着增加债务的风险进行新项目。”例如，与公司进行自我交易、欺诈性地转让公司资产等。

因此，为了控制股东与董事的机会主义行为，就必须强化董事濒临破产时的义务承担，其中启动破产程序无疑是一个有效选择，而且该义务可以同时遏制董事与股东的机会主义行为。进一步而言，虽然各种不当激励对股东的作用最为强烈，但是作为回应而产生的法律技巧通常将董事确定为义务主体。“因为股东要实施机会主义行为，他们通常也需要自身作为董事或通过董事而行事。因此，对董事施加义务将有助于规制担任董事的股东，并可以为那些按照身在董事会之外的控股股东意志所行事的董事提供反向激励。所以，将义务规制重点放在董事身上是适当的。”

2.债权人的机会主义行为

当公司濒临破产时，债权人之间也会展开对公司资产的争夺，以获取最大化的个人利益清偿，为此其可能破坏或者机会性地转移公司资产。“因为破产的公司没有足够资产来满足所有的债权，每个债权人都有动机要求在债务人财务状况恶化和有限的资金减少之前立即对其进行偿还。”债权人之间的这种资产争夺实质是机会主义行为的重要表现，与股东或董事机会主义行为并无实质差异，只是表现形式不同，即其发生于债权人内部，而不是股东或董事内部，受益人是某一或者某些债权人，而不是股东或董事。

同样，这种机会主义行为也会导致公司资产状况的进一步恶化，并对那些遵法守约的债权人造成严重损害，其中无担保债权人是最大受害者。例如，债权人愿意出售公司的专用设备以尽快套现，并在其他债权人之前获取清偿。此外，机器的变现价值可能远远低于在公司重组中的价值，尽管这种出售既降低了公司的价值，也减少了可用于满足所有债权人债权的资产，但是个别债权人仍然会借此积极寻求个人救济，以便提前于其他债权人获得清偿。此外，个别债权人还可能会利用商业贿赂手段诱使董事向其提前清偿债务或者对其本没有担保的债权设定担保等，这都是债权人机会主义行为的典型表现。

（一）“直接义务论”：董事对债权人直接承担信义义务

“直接义务论”认为，当公司濒临破产时，董事应对债权人直接承担独立性的信义义务，债权人可以据此直接向董事主张赔偿。因为当公司濒临破产时，公司的利益实际上只是现有债权人的利益，为了避免股东与董事的机会主义风险，此时唯一公平的做法是根据债权人的地位，保证他们获得某种形式的信托保护，从而使董事首先对债权人负责。进一步而言，当公司具有清偿能力而进行正常经营时，股东是公司的剩余风险承担者，失败的风险和成功的回报对股东的影响最大，因为他们在公司的股权价值将直接反映项目中的利润或损失。然而，一旦公司处于濒临破产状态，股东的股权资本严重下降，甚至可能消失殆尽时，公司资产实质为债权人所有。也就是说，在一家有偿付能力的公司中，当出现董事义务问题时，股东的所有权使他们有权作为一个普通团体在整体上被视为公司。如果作为一个整体授权或批准董事的特定行为，就不得对董事所做行为的有效性提出质疑。然而，如果一家公司失去了清偿能力，债权人的利益就会受到侵犯……在实际意义上，通过公司的媒介，在清算、恢复偿付能力或实施某种替代管理之前，由董事管理的是他们的资产，而不是股东的资产。

所以当公司濒临破产时，股东在公司的资产不会再遭受进一步的减损，甚至他们可能仍然能够从经营改善中获益，然而债权人在公司的债权可能会进一步贬损。因此，董事可能会实施那些具有过度违约风险的商业战略，因为无论成功的可能性有多渺茫，以股东利益为重的董事都可以专注于潜在项目的好处。然而，“潜在损失却由公司债权人尤其是无担保债权人承担。简言之，由于有限责任原则，一旦公司的股权被抹去或减少到可以忽略的水平，剩余风险承担就会发生改变”。当所承担风险发生变化时，董事以债权人利益为代价的机会主义行为将会被激发。对此，Allen法官作出了经典的说明：破产的可能性会对激励机制产生奇怪的影响，使债权人面临机会主义行为的风险，并给董事决策带来复杂性。他进一步说道：“当董事决策的失败风险由债权人承担时，董事会可能会试图用公司的资产进行赌博，以最大限度地提高股东的回报。

因此，董事在此时应当对债权人直接承担信义义务。这种义务的核心在于其决策应确保债权人利益最大化，最大限度地保护与恢复公司资产以更好地对债权人作出清偿，正如美国学者劳拉·林（Laura Lin）所言：“这种对债权人的义务可以广义地解释为，一旦公司失去清偿能力，董事必须采取行动，使债权人的利益最大化。”也就是说，此时董事信义义务的权利主体由股东转向债权人，且这种转移并不以正式破产程序的开始为前提，“即使公司失去清偿能力的情形早在正式的清算或破产程序开始之前很久，这种信义义务的转移也会发生”。

“直接义务论”在判例法中得到了支持。例如，在1982年的“Federal Deposit Insurance”一案中，Doumar法官明确指出：当公司失去清偿能力时，董事的信义义务由股东转向债权人。同样，在1996年的“Jewel Recovery,LPv.Gordon”一案中，法庭支持董事在公司濒临资不抵债的情形下对债权人负有信义义务。在2006年的“Big Lots”一案中，Lambe法官也认为针对特定债权人的恶意行为可能会导致债权人对董事提出直接索赔的裁判观点，即支持董事在特定情形下对债权人负有直接的信义义务。

（二）“间接义务论”：董事对公司承担信义义务但须考量债权人利益

“间接义务论”又称为“考量债权人利益理论”，即当公司濒临破产时，董事仍旧对公司整体负有信义义务，但是需要在其决策中更多地考量债权人利益，对债权人而言，这种义务具有突出的派生性，是通过公司而形成的间接性义务。换言之，公司信义义务的对象只是公司自身，这种情形即使在公司濒临破产时也不会发生改变，但是此时董事在决策中应充分考量债权人利益。

或许董事决策时对债权人利益的考量不仅仅限于公司濒临破产之时，因为公司是一个利益共同体，债权人则是其中的一个重要成员，所以“董事的信义义务是对公司本身（而不仅仅是对股东），董事有责任在决策过程中考虑非股东利益（如员工、贸易债权人、供应商和当地社区）的需求和利益”。但是，当公司濒临破产时，债权人利益则应成为董事决策中的优先考量事项。因为股东利益已经或者即将消失殆尽，债权人成为公司剩余资产索取权人与剩余风险承受者，股东利益则不会再遭受进一步的减损，“如果董事采取冒险行动，债权人将会损失最大”。更准确地说，“此时债权人成为了董事违反信义义务而致公司损害行为的首要利益相关者”。所以，董事在其决策中必须更加注重对债权人利益的考量，或者说，“当有限责任将风险由股东转向债权人之后，考量债权人利益的义务寻求对此作出平衡”。但是，这并不意味着董事要对债权人直接承担信义义务，债权人只能借助派生诉讼，通过公司间接地从董事那里获取赔偿。

对此，美国学者Florence Shu-Acquaye作出了清晰的解释：“当一家公司失去清偿能力时，债权人替代股东成为剩余风险承受者，此时董事对股东的义务转向债权人。这是说，债权人能够代表公司基于信义义务而对董事提起诉讼。虽然失去清偿能力并未将派生诉讼转化成直接诉讼，但是它赋予了债权人资格去提起原本属于公司自身的诉讼。”“如果诉讼成功，这一行动将有助于恢复公司资产，以满足其无担保债权人的要求。”简言之，当债权人提起派生诉讼后，董事应直接向公司而不是向债权人承担赔偿义务，但是公司随后应向债权人履行偿付义务。

值得关注的是，2006年《英国公司法》对此作出了明确性规定，该法第172条（1）规定了董事的一般性义务，其中就包括促进公司成功的义务，而且这样做时必须考量促进公司与供应商、消费者以及其他人商业关系的需要。同时，在172条（3）又规定：本条施加义务之效力，受限于要求董事在某些情形下考虑或以公司债权人利益而行事的任何制定法或法律规则。显然，这规定了董事对债权人的信义义务。如果说172条（1）中的规定强调要考虑供应商与其他人的商业关系只是较为轻度地涉及了这一义务，那么172条（3）则是对此作出了更加严格的规定，不仅是考虑债权人利益，而是也包括以债权人利益行事的要求，后者显然是一种更高要求的义务。对此，英国学者帕克·胡德（Parker Hood）做出了清晰的说明：“2006年《英国公司法》172条（1）所规定的义务是法律要求，‘在某些情况下（即失去清偿能力)’，‘董事……应考虑债权人的利益或以债权人的利益行事’的规定表明，当破产迫在眉睫时，2006年《英国公司法》172条（3）凌驾于第172条（1）之上，即在各个利益群体中，‘债权人的利益’是首要的。”

而且，这一理论也在判例法中得到了支持。例如，在1991年的“Credit Lyonnais”一案中，Allen法官指出：“一个濒临破产公司的董事对公司这个‘实体（enterprise）’承担信义义务，其中包括债权人。”而在2004年的“Production Resources”一案中，Strine法官则对上述裁决做出了进一步评析：“就‘Credit Lyonnais’一案而言，是说在濒临破产的情况下董事职责未改变，而是董事扩大了自由裁量权，在决策时要考量债权人的利益。”⑤同时，Strine法官又明确指出，“董事的信义义务在任何时候都属于公司”，因此，“在公司濒临破产时董事的信义义务不会向债权人转移。”但是，“当公司濒临破产时，董事应考量的利益边界则超出了股东这一范畴，还应包括债权人等其他利益相关者”。显然，在“Production Resources”一案中，Strine法官更加明确而坚定地强调了董事在公司濒临破产时对债权人利益的考量义务。特拉华州最高法院则在2007年的“Gheewalla”一案中则进一步确认了上述裁判规则：“一个已经失去清偿能力或者濒临失去清偿能力公司的债权人，没有权利对违反信义义务的董事提起直接诉讼。”

（三）两种不同理论基础的评析

显然，无论是“直接义务论”还是“间接义务论”，都可以为董事破产申请义务的立法建构提供有力的学理支撑。但是，两者也存在明显的差别：前者承认董事对债权人信义义务的直接性、排他性，承认债权人是董事信义义务的直接受益主体；后者则强调董事对债权人信义义务的间接性与包容性，承认债权人只是董事信义义务的间接受益主体，即当公司濒临破产时，董事的信义义务依然不会发生改变，董事依然对公司整体承担信义义务，而公司整体则是包容了债权人与股东等其他利益相关者。两种理论孰优孰劣，学界观点各异，尤其是许多学者利用各种理由拒绝了董事直接对债权人承担信义义务的主张。“例如，与信义义务转移理论（濒临破产时由股东转移至债权人）背道而驰的一个理论是利益相关者理论，该理论声称，信义义务要求管理者有义务在任何时候照顾所有利益相关者的利益，无论公司是否有偿付能力。”同样，关于在濒临破产时董事信义义务受益人究竟是公司还是债权人的问题上，美国早期的判例法观点也是莫衷一是。因此，两种理论都可以为董事破产申请义务的立法建构提供逻辑支撑。

但是，必须承认的是，两种理论的差别必然影响董事破产申请义务的制度建构。进一步而言，如果承认董事对债权人承担直接义务，债权人就可以对董事提出直接诉讼；如果只是承认董事对债权人承担间接义务，债权人则只能对董事提起派生诉讼。两种诉讼模式的先决条件不同，诉讼结果的归属也存在差异，这必将影响债权人的诉讼意愿与诉讼效率。

（一）平衡法定资本规则弱化的需要

2013年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）改革确立了认缴资本制，原则性地废除了法定最低注册资本数额要求，取消了出资期限限制，并且也不再对首期出资数额以及现金比例做出强制性要求，意在以资产信用理念为主导推进公司资本制度的效率化改革。但是，这一举措从总体上降低了公司资本规制的强度，弱化了对债权人利益的保护。尽管2023年《公司法》对有限责任公司股东的认缴出资设置了5年的最长时间限制并确立了股东出资加速到期要求，同时又规定了股份有限公司发起设立的实缴制，然而这并不能完全应对2013年《公司法》资本规制改革的弱化效应，仍需进一步夯实公司资本规制的体系架构。

因为法定资本制对债权人的保护功能不应被彻底否定，尤其是法定最低注册资本数额的价值不应被彻底抛弃，毕竟初始资本是公司资产的基础，其数额越高，初始信用就越高，同时资本维持原则也有助于防止公司资产的不当分配，这种不当分配也被称为“隐性分配”（hidden distribution），包括股利分配、股份回购以及股份回赎等。正是因此，虽然欧洲也在不断质疑法定资本制对债权人的保护功能，甚至欧盟委员会正在讨论废除法定资本进而转向美国式的公司资本制度模式，但是“无论如何，现行法定资本规则在债权人保护中仍然发挥着重要作用”。

因此，为了更好地保护公司债权人利益，应进一步通过事后资本规制手段的强化来系统性地提升公司资本规制强度。显然，董事破产申请义务的建构就是一个重要选择，因为“对濒临破产公司的董事义务进行严格规定，可能会降低股东在法定资本不足的情况下成立公司的动机，即使在这种情况下，他们在法律上有这样做的自由。因此在濒临破产的情况下，有效的董事义务规则可能会发挥作用，以减少加强或引入最低资本规则的压力。两者之间的区别是事前和事后控制之间的区别”。所以，确立董事破产申请义务是平衡法定资本规则弱化的必然需要。

（二）弥补破产程序启动规制不足的需要

尽管我国2006年《企业破产法》第7条规定了破产程序的启动设置，债权人可以在债务人不能清偿到期债务时启动破产程序，债务人可以在公司不能清偿到期债务并且资不抵债或者明显缺乏清偿能力时启动破产程序。但是，上述规制依然存在许多不足。

就债务人而言，核心问题在于其缺乏积极启动破产程序的意愿。尽管从理论上看，“债务人最了解自身的经营和财务状况，比债权人具有信息优势，能够对自身是否达到破产界限作出比较准确的判断，也能够对自身能否通过司法程序获得救济作出明智的抉择。”但是，一系列因素制约着债务人的启动动机。第一，有限责任对股东的保护。因为投资这些公司的个人责任是有限的，所以他们不需要通过破产程序来重新开始。特别是就闭锁公司而言，其管理者往往只是由其自身股东构成，就更加缺乏启动破产程序的意愿。第二，破产程序可能暴露股东先前的机会主义行为。通过设立破产委员会，债权人获得了询问债务人的权利，从而发现资产可能隐藏在哪里。第三，破产程序的提起会遭到公司管理层的反对。因为破产程序的提起意味着公司的退出，也就意味着管理层不仅要丧失对公司的控制，而且其与公司之间的劳动雇佣关系即将终结，基于管理层的地位而获取各种收入与福利将会停止，甚至还会面临再就业的困境。

就债权人而言，问题则主要存在于三个方面。第一，启动信息问题。破产程序是债权人的一种集体清偿制度设计，其中债权人面临的集体行动问题主要是信息不足，甚至每一个单个的债权人都无法去掌握债务人已经没有资产并且不能履行其义务的情形。因此，即便债权人有提起启动破产程序的意愿，但是“却缺乏足够的财务信息，不了解公司的财务状况，不太可能及时地提起破产诉讼”。第二，启动意愿问题。“破产法的受益人是整个债权人群体，而不是其中的个别债权人。”因此，债权人在启动破产程序前，一定会评估成本与收益，即它必须以某种方式确保当破产程序符合债权人的集体利益时，也符合其个人利益。因此，并不是所有债权人都具有积极的破产程序启动意愿，通常只有那些在争夺公司资产的竞争中可能会输掉的债权人，以及因此将在平等条件下从集体诉讼中受益的债权人，才有启动集体诉讼的动机。第三，启动资格问题。就当前债权人与未来债权人而言，后者则可能因为其债权尚未到期而无权提起破产程序，尽管其可能已知晓债务人公司陷入了财务困境，失去了清偿能力，并且未来难以恢复正常经营，但是其因债权尚未到期而不具备提起破产程序的资格。这种情形将会对其造成严重损害，因为一旦公司失去清偿能力，并且将无法恢复，其债权也必定无法得到足额偿还，也就是说，一旦公司不可避免地进入破产清算阶段，区分当前债权人与未来债权人就没有什么理由，但是后者却无法启动破产程序。

董事破产申请义务的建构有助于克服上述问题，因为其强化了破产程序提起义务的实施，如果董事违反这一义务，将会对公司承担赔偿责任，甚至会遭受刑事处罚，乃至被剥夺董事任职资格。对此，美国学者安德烈亚斯·恩格特（Andreas Engert）在评析德国董事破产申请义务制度的产生时作出了说明：“说德国法律对债权人友好，就是说破产常常导致清算。因此，股东和董事对获得破产法的‘债权人保护’不太感兴趣是可以理解的，而且他们想尽可能地避免破产。这就是为什么要坚定的确立董事在资不抵债时的申请破产义务。”

（三）顺应董事会中心主义治理模式发展的需要

任何关于公司治理及其治理模式的研究，几乎都绕不开股东会中心主义和董事会中心主义的话题，任何国家公司治理制度的立法和改革都不能不对此作出明确的回应和理性的选择。正是公司治理由股东会中心主义迈向董事会中心主义的发展现实，推进着我国董事破产申请义务的立法建构。当前，越来越多的学者主张在股份有限公司中确立董事会中心主义治理模式，以提升公司运行效率，进而更好地带动社会经济的发展。例如，邓峰教授指出：“如果考虑到制度成本，那么至少可以‘董事会中心主义’为标准模板，以‘股东会中心主义’为例外，来表明立法的价值倾向并发挥其社会改造的功能。”甘培忠教授等甚至认为：“对股份有限公司而言，董事会中心主义模式的全面确立是与时代并行、与现实契合的不二选择。”

同样，我国《公司法》的改革进程也是在不断地向董事会中心主义发展。2018年关于上市公司股份回购制度的改革强调了董事的决定权，即在公司章程或者股东大会授权下，对于由于股权激励、发行可转换债券以及为维护公司价值与股东利益所必需的情形，可以由董事会进行表决议定。2023年修订的《公司法》进一步突出了董事会在公司治理中的核心地位，例如关于董事会对授权股份发行的规定、关于职工董事的规定以及关于取消董事会对股东会负责的规定等，都进一步强化了董事会在公司治理中的作用。但是，董事会中心主义治理模式不仅强调将公司的经营决策权赋予董事会，而且注重对董事权力行使的制约，以遏制董事机会主义行为的发生，因此“以权责相称为旨归完善董事信义义务体系并补缺董事问责机制，是确立董事会中心主义模式的应有之义”。其中，董事破产申请义务的建构就是对董事信义义务体系的一个重要拓展，因为在董事会中心主义治理模式下董事会有权决定公司的存续或清算，而且各个董事应正当行使这些权力，然而他们可能基于各种利益考量而滥用上述权力，尤其是可能为了自我利益或股东利益而不当延缓公司清算程序的启动，这会对债权人利益造成严重损害。董事破产申请义务的建构则明确了董事启动清算程序的条件与后果，是对董事及时履行清算程序的有力规制，能够更好地规范董事行使经营决策权。

（四）填补公司法与破产法之间制度缝隙的需要

公司法与破产法是商事法治体系的重要构成部分，两者之间各自有着不同的立法目标，前者重心在增进公司的利润，维持公司的稳定经营，以股东利益保护为主导；后者则是在减耗止损，对公司进行重整或清算，以债权人利益保护为中心。它们之间并不是截然独立、泾渭分明的，将这些领域视为彼此分离是一种糟糕的理解方式，因为它们在理论与实践层面都存在着紧密的交织。其根源在于，两者都是围绕公司、管理层、股东、债权人以及雇员等相关利益主体而展开，各个主体之间的契约权利与义务统一贯穿于两部立法的实施之中，事实上，失去清偿能力威胁到公司的契约关系及其实现的可能性，法律上的解决办法就是破产。公司与各种利益相关者的关系（包括股东、管理人员、雇员、金融债权人、供应商和侵权债权人）都是破产程序的焦点。而且，无论公司是清算还是重组，都不是凭空而来，构成公司的契约关系依然是其基础。所以，应当高度重视公司法与破产法之间的紧密关联，实现两者在制度体系上的有机衔接，进而更好地提升公司治理水平。

然而，当前我国公司法与破产法的协同性明显不足，两者之间存在明显的制度缝隙，严重影响对董事行为的规范，为董事机会主义行为留下了空间，对债权人利益造成了严重冲击，因此亟待对其进行填补。其中的核心问题就是如何对一个濒临破产的公司的董事行为进行规范，因为现行《公司法》强调的是公司具有清偿能力下的治理，虽然也规定了公司清算作为退出方式，但是并未对公司濒临破产时董事的义务做出规范。同样，破产法主要是针对破产程序中董事的行为进行规范，至于濒临破产时该如何对董事行为进行约束，也缺乏清晰的回应。而董事破产申请义务则是契合了破产临界状态下规制董事行为的需要，可以填补公司法与破产法在制度衔接上存在的缝隙，提升制度合力。

（一）域外镜鉴的逻辑基点：功能主义视域下的制度比较

当前，域外立法对董事破产申请义务的建构模式可以划分为明确性规制模与替代性规制模式，前者以德国、奥地利为代表，后者以美国、英国为代表，两种规制模式本质上都归属于考量债权人义务的范畴，尽管形式不同，但是在功能上却殊途同归，即都是以破产临界为标准来确立董事对债权人的保护义务。例如，迈克尔·席利格在谈到美国的“加深破产理论”时指出：“这导致了公司管理层对处于失去清偿能力的公司进行破产清算的间接性‘绝对义务’（absolute duty）。”也就是说，该理论尽管并未强制性地要求董事必须在公司濒临破产时直接启动破产申请程序，但是在实践中，为了防止公司资产的进一步恶化，董事往往以启动破产申请作为最终选择，因而相当于间接规定了董事的破产申请义务。同样，德国学者对英国的“不当交易条款”也作出了类似回应：“由于1986年《破产法》第214条适用于哪些不可避免地进入破产清算的情形，并严格规定董事必须采取所有措施以保护债权人的最大利益（参见1986年《破产法》第214条（3）：采取每一步骤以尽量减少公司债权人的潜在损失）。因此，除了立即启动清算程序外，几乎没有任何余地。”同时，他们进一步指出了德国董事破产申请义务与英国不当交易条款等相关制度在功能上的相似性：“由申请破产和禁止付款的义务所确立的管理责任，在功能上等同于其他众所周知的退出责任，如英国的不当交易和对债权人的义务或法国的被动合并行动和新的社会债务义务。”

（二）明确性规制模式：以德国与奥地利为代表

1.《德国破产法》的规定

在德国，通过立法对董事破产申请义务进行规制有着长期的历史，“它早在1884年的《德意志商业银行法》中就适用于股份公司，在1889年的《合作社法》中也适用于合作社，在1892年的《有限责任公司法》中则适用于有限责任公司。多年来，它经历了相当大的变化”。“自2008年11月1日起，所有有限责任实体的申报义务集中在新破产法（InsO）15条（a）中，由德国现代有限责任公司和德国企业管理委员会（MoMiG）引入，取代了以前分散在不同法案中的规定。”具体而言，2008年《德国破产法》第15条（a）主要从四个方面对董事破产申请义务进行了规定。

首先，触发条件。第一，支付不能。这意味着公司无法清偿其到期债务，是触发董事破产申请义务的基本条件。但是，如果迟延付款数额过低则不属于此种情形，“从定量的角度来看，判例法也通常假设不足10%不会导致流动性不足，除非已经可以预见流动性缺口将超过10%的阈值。虽然这不是一个严格的门槛，但超过10%的门槛可以作为资产流动性不足的一个可反驳的假设。这种假设可以被反驳，例如，如果公司能够证明，流动性缺口将能够在一个近乎确定的债权人可接受的合理时间内完全或几乎完全地消除”。如果公司已经暂停付款，那么就会被认为是支付不能，但如果仅是暂时性的流动性瓶颈，则不构成流动性不足，因为根据德国判例法，这种微不足道的付款拖延如果能在3周内消除，就不属于支付不能。第二，资不抵债。根据《德国破产法》第19条规定，如果公司资产不足以支付其负债，即为资不抵债，除非根据当前情形公司在未来12个月内的存续是非常有可能的。资不抵债是通过比较公司的资产和负债来确定的，当资产以其清算价值计算时，所有流动负债，无论到期与否，都应在负债方面予以考虑。但是，这里的资不抵债不只是根据普通的资产负债表来加以衡量，而是破产法意义上的资不抵债。因此，在许多案例中，决定公司是否资不抵债的决定性因素是公司是否具有积极的商业继续前景。但是，对这一前景的判断，考量因素则比较复杂，除了公司或其执行机构继续经营的必要意图，还需要有一个有意义的、合理的商业概念和一个可以从中衍生出来的财务概念，根据这个概念，公司至少在当前和下一个财政年度是有偿付能力的。根据具体情况，相关时间可能更长。如果公司的流动性能否恢复，只有在长期内才能预见的情况下，更是如此。

其次，申请时限与重组计划。有限责任公司的董事有义务在公司资产出现流动性不足或者资不抵债之后，及时启动破产程序，当出现流动性不足之后应在3周之内启动破产程序，当公司资不抵债时应在6周内启动破产程序。在上述申请时限内，董事可以充分研究公司财务状况准备重组计划，因为《德国破产法》第270条规定债务人可以在正式破产程序开始时申请对财产进行自我管理即开始重组，这就需要在3周的破产申请时限内做好重组计划（aplan for reorganization），该法将其称之为债务人占有管理计划（debtor-in-possession management plan）。

再次，义务主体。第一，所有管理董事都应承担破产申请义务。如果公司任命了几名管理董事（managing directors），他们中的每一个人都有义务申请破产，并且他们内部可能的职责分工并不能免除共事董事（co-director）监督其他董事的职责，尤其是在危机中了解公司财务状况的职责。第二，股东与监事会成员也有申请义务。如果公司中没有任职董事，股东与监事会成员就负有破产申请义务，前提是他们已知公司处于支付不能或资不抵债状态。

最后，法律责任。如果公司处于支付不能或资不抵债状态，而董事没有申请启动破产程序，或者没有及时或正确地申请启动破产程序，则构成犯罪。违反破产申请义务可处以罚款或最高3年的监禁。此外，董事可能因违反破产申请义务而对公司及其债权人承担损害赔偿责任。在过去5年内因未申请启动破产程序而犯下刑事罪行的人，不得被任命为有限责任公司或股份公司的管理董事。显然，强制性破产申请与延迟破产程序的责任相结合，代表了德国退出责任的基石，该责任规定了危机期间管理层的责任程度。

2.《奥地利破产法》的规定

2016年《奥地利破产法》第69条确立了董事破产申请义务的基本规范，具体内容主要包含以下几个方面。

首先，触发条件。与德国立法相似，依据《奥地利破产法》第69条（2）的规定，董事启动破产程序的触发条件主要在于支付不能（该法第66条）和资不抵债（该法第67条）两种情形。第一，支付不能。《奥地利破产法》第66条并未对支付不能做出直接的界定，只是在该条第（2）项规定，如果债务人停止支付，则可以被推定为支付不能，奥地利判例法则是“将‘支付不能’一词定义为当债务到期时无力支付所有债务”。奥地利最高法院则通过判例对支付不能确立了以下评判依据：“如果债务人能够支付所有到期债务的95%或以上，则其有偿付能力（即能够偿还95%及以上的债务则可能表明具有流动性）。”“如果事前审查表明公司能够在不超3个月的期限内可以按时偿还其所有债务，则流动性不足有望几乎肯定地被消除。”第二，资不抵债。资不抵债需通过两个阶段的测试：一是需通过过度负债测试确认公司资产的清算价值是否超过负债，当产生负资产时，则表明公司账面资产已负债累累。二是还需要进行公司持续经营预测，必须借助对损失原因、融资计划和公司前景发展这三方面的详细分析来审查公司未来破产的可能性。资不抵债测试机械式性地结合公司资产与负债进行测评且较为容易进行，但其无法预估未来公司的发展。因此，虽然这一测试是必要的，但绝不是启动破产程序的充分条件，因为其无法确定公司是否有能力在其当前从事的业务活动范围内履行偿还义务。由此，资不抵债测试必须辅之以公司持续经营预测。只要公司未来仍可预期积极发展，公司偿付能力得以维持，就不存在破产法规定的资不抵债。

其次，申请时限与重组计划。《奥地利破产法》第69条（2）规定：如果公司满足实质性破产（停止付款或者过度负债）的条件，应毫不迟延地提出破产申请，不得迟于破产发生后的60天。同时，根据《奥地利破产法》第69条（2a）规定：如果由于自然灾害（洪水、雪崩、雪压、滑坡、岩崩、飓风、地震或类似规模的灾害）导致流动性不足，则第69（2）条规定的期限应延长至120天。该申请时限与重组程序紧密相连，《奥地利破产法》第140条规定公司可以在申请启动破产程序的同时或启动之后，在申请时限内申请订立重组计划，即启动重组程序，而董事要启动这一程序就必须在60天的申请时限内勤勉地制定重组计划，因此这60天的申请时限也被称为“重组期限”。

再次，义务主体。根据《奥地利破产法》第69条（3）规定：自然人、已登记的无限责任合伙企业的合伙人和清算人以及法人实体的代表有义务提起破产申请。同时，根据《奥地利破产法》第69条（3a）规定：国内股份公司或外国股份公司无法定代表人的，申请义务则由持有50%以上股份的股东履行。

最后，法律责任。相对于德国董事违反破产申请义务的责任构成，奥地利董事的追责机制较为缓和，主要以对债权人承担赔偿责任为主。“如果索赔是由于违反保护债权人利益的保护性立法而引起的，债权人可以向董事提出直接索赔，其中包括董事迟延提出破产申请。”根据《奥地利破产法》第69条（5）之规定，如果董事迟延履行破产申请义务，造成债权人利益进一步损失，在公司的破产程序完成之前债权人不得对董事进行责任申索。但是，这一限制并不适用于董事提出破产申请后所产生的新债权人，因为新债权人基于信赖利益与公司进行交易，所以新债权人可以直接就其对董事的信赖损失提出索赔要求。除了民事赔偿，“故意或疏忽侵犯债权人的利益或未能按时提交破产程序可能构成刑事犯罪”⑧。例如，根据《奥地利刑法》第159条规定，董事若因为重大过失构成犯罪致使公司破产，或者由于故意或严重疏忽而阻挠、导致债权人无法获得清偿，都需承担刑事责任，显然这种规定有利于保护因延迟启动破产程序而受到伤害的所有债权人。

（三）替代性规制模式：以美国与英国为代表

1.美国的“加深破产”理论

“加深破产”理论已经得到了纽约州、伊利诺伊州以及路易斯安那州在内的众多美国地方法院的支持，但是什么是“加深破产”仍是“一个正在发展的法律领域，具体界限仍然有些模糊”。总体而言，作为一个判例法则，美国许多法院都以欺诈为中心对其作出解释。例如，美国第三巡回上诉法院指出，“加深破产”意味着“公司欺诈性扩张债务和延续公司寿命对作为债务人的公司财产的损害”。同样，美国第七巡回上诉法院指出，“加深破产”意味着“欺诈性延长公司破产后的寿命，导致公司资产因债务增加而受到损害”。此外，也有法院在对该规则的界定中，不再强调欺诈性，而是其适用的主观要素做出了拓展，例如，美国田纳西州破产法院指出：“‘加深破产’理论认为，有时被告的行为，无论是欺诈还是疏忽，都延长了公司的寿命，从而增加了公司的债务和对债权人的险。”

显然，“加深破产”理论强调的是董事对已经资不抵债公司的经营的不正当延续，该延续已经没有任何积极意义，只会导致公司资产的进一步损耗，但是董事仍然决定这样做。因为“当一家公司资不抵债时，它的管理层会有一种反常的动机，尽可能长时间地继续交易，因为他们有一切可得，没有什么可失去。由于有限责任原则，他们将从继续交易中获益，而不会因继续交易而遭受任何损失。这种不正当的激励不应该被允许泛滥，对这种不必要的交易负有责任的人也要对公司的损失承担责任”。然而，“一旦出现任何资不抵债的迹象，或者公司‘陷入经济困境’——也就是说，它的经营现金流为负，管理层就应该停止交易并进行清算，这是不对的”。而且，“应该允许管理层自由地得出结论：有了可行的商业计划，陷入财务困境的公司应该继续运营，以最大化其长期财富创造能力，或者更一般地说，最大化其企业价值。这需要一个商业判断，法院不应该在没有充分理由的情况下猜测”。

进一步而言，任何以“加深破产”为基础的侵权责任应只适用于那些不合理地延长破产公司生命的情形。当公司在没有合理地避免破产清算的前景之后继续经营，并且公司在此期间进一步暴露于无法偿还的债务时，延长破产公司的生命就变得不合理了。为这种不合理延长公司生命而负责的人构成侵权，应赔偿公司的损失。更具体地说，“加深破产发生在公司财产因欺诈性或隐蔽性地扩大公司债务和延长公司寿命而受到损害的情况下……这种侵权行为所依据的理论是，公司即使资不抵债，也可以拥有有价值的公司财产；然而，欺诈性地增加额外债务可能会通过加速破产、破坏业务关系和消耗公司资产来破坏这种价值”。也就是说，即使公司资不抵债，其财产价值并未彻底灭失，债权人依然可以借助这些财产获取清偿，尽管只能是对其债务的部分清偿而已，但是欺诈性和隐蔽性债务的发生往往会损害这种价值，会进一步降低当前债权人的受偿额度。但是，“如果破产公司及时解散，而不是靠虚假的债务维持下去，这些危害是可以避免的，破产公司的价值也可以得到挽救”。

2.英国的不当交易条款

与美国的“加深破产”理论不同，英国相关的法律理论建立在不当交易这一概念之上，“根据这一概念，如果董事知道公司已经资不抵债，但仍继续经营并代表公司进行交易，他们可能被认定有责任，因此可能被要求支付公司损害赔偿金”。这一概念可以追溯到英国1986年《破产法》第214条的规定，然而“特别指出的是，第214条没有使用‘不正当交易’这个词；这是一种描述，只在章节的标题中使用。”具体而言，不当交易主要体现在英国1986年《破产法》第214条前3项规定之中。其中第（1）项规定：“处于破产清算状态的公司（实际上是指公司的资产在清算时不足以支付其债务的情况）的清算人可以对符合该条第（2）项要求的公司董事提起诉讼，这些诉讼可以要求法院命令董事对公司的资产作出法院认为适当的赔偿。”第（2）项规定了承担责任的公司董事的条件：“（a）公司破产程序已经启动；（b）在公司清开始前的一段时间，该董事已经知道或应该已经得出结论，该公司没有合理的前景可以避免进入破产清算。”第（3）项则是规定了免责条件：“如果法院相信董事在本条第（2）项（b）的条件满足后，即董事已经认识到公司已经没有合理的前景去避免陷入破产清算程序，但是如果他已经采取了他所能采取的减轻债权人损失的任何措施，法院将不会将赔偿责任适用于该董事。”同时，英国1986年《破产法》第214第（6）项规定：“失去清偿能力是由‘资产负债表测试’定义的，而不是‘现金流量测试’。”“因此，相关的调查是，董事们是否知道或应该知道，根据公司当时的资产负债表，公司不存在避免破产的合理前景。”“在这个测试下，董事们可以通过证明一旦他们意识到公司无法避免破产，他们就会采取措施尽量减少债权人的潜在损失来逃避责任。”当然，“董事们应该意识到什么，以及他们应该采取哪些措施来最大限度地减少债权人的损失，这些都是在客观的基础上评估的，即根据一个理性的董事应该做什么的标准，而不考虑特定董事的认知和执行才能”。

（一）立法体例的选择：公司法还是破产法

立法体例的选择是我国董事破产申请义务本土方案构建的首要问题，即究竟是在公司法还是在破产法中对其作出规制。即使域外相关立法，对此也存有争议。例如，在英国，“不当交易条款”初始规定于1986年《破产法》（IA86）第214条规定之中，而1998年公司法审查指导小组（The Company Law Review Steering Group）试图将1986年《破产法》第214条作为董事职责的一部分插入公司法，但遭到了政府的拒绝。政府拒绝的理由则是为了避免引起可能的混乱，即防止公司法与破产法制度架构上的混乱。同样，在德国，该制度最初并非规定在破产法中，例如原《德国有限责任公司法》第64条就对其进行了规范，但是2008年新《德国有限责任公司法》将这一制度移除，统一规定在破产法之中。

笔者认为，应当将这一义务规定在破产法中。因为对濒临破产情形下公司清算的规制应属于破产法边界。公司法主要是对公司的建立与经营活动进行规范，虽然也涉及到公司清算，但是这种清算强调的是公司在具有清偿能力状态下的清算，而一旦发现公司资不抵债，缺乏清偿能力，则应立即转入破产清算程序，这一点在2023年《公司法》第237条中作出了明确规定。对此，刘作祥也作出了清晰的说明，公司解散情形下的清算是在公司资产超过负债的前提下进行，其不仅确保债务得到清偿，而且能够使股东获得剩余财产。当前述假设前提不存在或者明显不可能存在时，要注重发挥破产制度保护债权人的功能。而本文中董事破产申请义务触发的根本基础就是公司已经失去清偿能力或者即将失去清偿能力，是一种实质破产或者接近破产的状态，而且没有复兴的希望，所以此时即使按照公司法进行清算的话也将转入破产程序。因此，直接在破产法中对董事破产申请义务进行规制，无疑更具程序效率。

（二）具体规则的建构：系统化的规范设计

1.董事破产申请义务触发条件的界定

触发条件应当包括两个方面。一方面，公司已经濒临破产。濒临破产是董事破产申请义务触发的基本条件，这里的濒临破产包括公司已经失去清偿能力或者即将失去清偿能力的情形。这种情形不同于德国的破产申请义务制度，因为后者只是强调当公司已经处于破产状态，即不包括濒临破产的情形。但是，考量债权人的义务只有在公司破产时才触发这种操作显得滞后。相反，这种义务应在董事采取风险过高策略的激励措施生效时，即股东权益已变得微不足道或预计会如此时，就对董事加以实施。因为，一旦股东权益减少到可以忽略不计的比例，甚至预计会如此减少，无论公司是否处于破产临界点，所确定的不当激励都将开始影响公司控制人的决定。就具体标准而言，对于濒临破产的界定应主要参考现金流测试标准即公司是否能够清偿到期债务，而不宜采取资产负债表标准，原因在于当前我国《公司法》已经采用认缴资本制，原则性地废除了法定最低注册资本要求，所以采用现金流测试标准更加科学。对此，英国学者保罗·戴维斯（PaulL.Davies）也作出了解释：“在对法定最低注册资本不做要求或者不做较高要求的法律制度中，资产负债表似乎不适合作为对考量债权人义务的设计，因为根据资产负债表测试标准，许多没有较高法定资本的公司在开始交易的那一刻就已经处于资不抵债的情形了。……一家美国法院表示，‘濒临破产（vicinity of insolvency）’指的是‘债权人得不到偿付的风险程度，而不是资产负债表中的资不抵债’。”另一方面，公司已经失去挽救希望。并非公司处于濒临破产状态就必然导致董事破产申请义务的提起，公司虽然无法清偿到期债务，但是如果有充分的证据显示公司的持续运营将会使其脱离财务困境，进而恢复清偿能力，此时不宜启动破产申请程序。“因为一旦公司达到破产状态，董事就有义务将公司纳入正式破产程序，这并不充分符合干预主义标准。这种义务的发生在一定程度上取决于是否对破产使用资产负债表或现金流量测试两个标准，但无论如何，除非只有在所有救助希望都已消失时才执行，否则开启正式破产程序的义务过于严格。”这就对董事的商业判断提出了更严格的要求，需要董事严格监督公司的财务数据以及发展前景，并据之做出合理的判断。

2.董事破产申请义务启动主体构成边界的明晰

董事破产申请义务中董事的构成边界需要作出拓展性解释，并非只是局限于法定董事，即根据公司章程登记在册的董事，而是应扩展到那些实际行使公司控制权的人。因为董事义务向非法定董事主体的拓展是现代公司治理的一个重要发展方向，特别是“在股东通过董事会行事（但不是董事本身）的情况下，仅将义务强加给董事是不完整的，而且许多（也许是所有现代）制度至少将一些与债权人有关的义务延伸到对公司行使董事式影响力的股东（和其他人）身上，无论他们是否被正式任命为董事会成员。”显然，对董事破产申请义务的规制也应如此，即将破产申请义务的主体向非法定董事拓展，要求在法定董事缺位或者不能履行破产申请义务时，实际掌握公司控制权的股东等其他主体应承担破产申请义务，这种举措可以防止股东有意不任命董事，规避破产申请义务，加强对债权人的保护。例如，根据《德国破产法》第15a条第3款的规定，无董事的有限责任公司支付不能或者资不抵债时，股东负有申请破产的义务。同样，1986年英国《破产法》中对不当交易的规制既适用于法定董事，也适用于事实董事与影子董事。所以，应根据功能主义路径，对董事的构成边界做出扩展性解释，凡是对公司董事会决策产生重要影响的人，无论是法定董事还是股东，都受该义务的制约。

3.董事破产申请义务限制期限的规制

对董事破产申请义务限制期限的规制关系到该义务履行的实际效果，因为如果期限过长可能会造成公司资产严重损耗的不良后果，即使提起破产申请，启动了破产清算程序，也无法避免由于时间延误而给债权人造成的进一步损失。同样，对这一时间的限制也不能过短。因为当董事知道或者应当知道公司已经处于濒临破产状态并且已经无复兴希望时，其仍然需要对公司财务状况以及经营前景进行审慎分析，然后才应正式启动破产申请程序，以避免先前判断中的失误，如果时间过短可能无法使董事对其先前判断进行审慎的复核。而域外立法对此规制并不统一，如《德国破产法》第15（a）条规定公司丧失清偿能力下的限制期限为3周，资不抵债情形下的限制期限则为6周；《法国商事公司法》第L631条规定的限制期限是45天；《奥地利破产法》第60条规定的限制期限是60天；《西班牙破产法》第595条则规定了最长6个月的限制期限。笔者认为，应以30天为宜。因为3周时间相对过短，可能使董事在尚未清晰识别公司是否已经处于濒临破产的情形下因过于担忧延迟申请破产的法律责任，进而无法在这一时期内考虑公司可能的重整计划。如果超过30天，则可能会造成对公司资产的持续性损害，给债权人造成更大的损失，而且时间越长股东与董事的机会主义行为发生的概率可能也越高。因此，30天是一个较为折中的选择。

4.董事破产申请义务中重整程序的融入

在德国，重整程序的融入是董事启动破产申请义务后可采取的一个重要自救措施，虽然《德国破产法》并未直接以“重整程序”为名来对此加以规制，但是该法第217-269条规定关于“破产计划（in⁃solvency plan）”的规定实质包含重整内容，即“特别是为了维持企业”，“可通过破产计划进行公司重整”。迈克尔·席利格对此作出了高度肯定：“德国破产法在维持董事破产启动义务的同时，也同时试图通过赋予债务人在正式破产程序中提出重组计划的权利并向法院申请保留控制权的命令（自我管理）来提升其吸引力。”笔者认为，我国《企业破产法》对董事破产申请义务制度的建构也应当同时配套以重整计划，当董事做出破产程序申请之后，允许由债务人提出重整计划，以尝试对其进行挽救。因为市场瞬息万变，可能在董事提出破产申请后市场状况发生了有利于公司生命延续的积极改变，因此如果债权人委员会能够与债务人达成协议，同意重整计划，法院可以裁定暂时不进入清算程序，而是实施重整计划；反之，如果债权人委员会反对重整计划，则应及时进入清算程序。

5.董事违反破产申请义务的责任承担

首先，明确董事责任的构成。第一，民事赔偿责任。如果由于董事延迟申请破产给债权人造成进一步的损失，董事应对此承担赔偿责任，具体数额由法院根据具体情况确定。具体而言，可以借鉴《德国破产法》的规定，即在破产申请启动前的原债权人索赔数额为在公司正常申请破产时应得到的索赔比率与延迟申请的索赔比率之间的差额，而破产申请程序启动后的新债权人则可以进行全部损失的索赔，因其是同本应当进入破产程序的公司签订合同而受损。第二，刑事责任。可借鉴《德国破产法》第15（a）条之规定，当董事违反破产申请义务时应处以3年以下监禁或者罚款，包括不及时和不正确申请两种情形。第三，任职资格取消责任。任职资格的免除是对董事履行破产申请义务的一个有效规制，因为这一措施意味着董事可能会失去其再次以董事身份从业的资格，而且会对其职业声誉带来严重负面影响，进而有利于激发董事履行义务的积极性。德国直接规定了这一责任，例如在2008年《德国有限责任公司法》的改革中就将因为延迟履行破产申请义务而构成犯罪的作为董事不符合任职资格的条件之一。其次，明确董事责任的主观追责标准。具体而言，应当将过失作为董事违反破产申请义务的主观追责标准，这也是董事信义义务追责的普遍标准，当然，对于这种过失，董事是可以抗辩的，正如迈克尔·席利格所言：“董事违反信义义务要承担责任，这要求相关董事至少存在着一定的过失，并且过失的推定是可辩驳的。”进一步而言，“如果有适当的机制和程序来获取有关公司经济和财务状况的所有相关信息，并且根据这些信息，董事真诚地相信公司的持续经济可行性，则董事将不太可能承担责任”。

6.董事违反破产申请义务的债权人追诉机制

追诉机制的设置关系债权人保护的效率，也关系对董事违反破产申请义务机会主义行为的威慑程度。尽管以美国特拉华州为代表的域外立法明确排除了债权人对董事的直接诉权，只是赋予了债权人对董事的派生诉权，但是笔者认为，应当确立债权人对董事的直接诉权。第一，董事与债权人之间存在实质意义上的委托关系。当公司濒临破产时，公司既有资产实际上归债权人所有，董事实质上管理与支配的债权人的资产，因此尽管缺乏委托的合意，但已经形成了事实上的委托关系，此时董事应当对债权人承担直接的信义义务，而直接的信义义务则必然要赋予债权人对董事的直接诉权。第二，直接诉权能够提升董事破产申请义务制度的威慑效应。因为在直接诉讼模式下，不仅免除了派生诉讼的先决条件，而且能够将诉讼收益直接给予债权人，提升了债权人的诉讼意愿，同时也避免了由公司将诉讼收益再次向债权人进行转移的繁琐程序。

破产申请义务的立法建构是拓展董事信义义务体系的重要路径，也是强化债权人保护的重要举措，2023年相继爆发的“广州恒大巨额债务违约事件”和“中植集团巨额债务违约事件”都经历了长期的公司资产持续恶化的过程，最终给广大债权人造成了不可挽回的巨额损失，如果当时能够及时启动破产程序，或许能够将债权人的损失降到最低，因此这两个典型案件从反面凸显了董事破产申请义务作为一种破产恶化预防机制的必要性。而且，当前正值公司法与破产法改革之际，有必要以“直接义务论”为指导，在借鉴德国、奥地利的董事破产申请义务制度以及美国“加深破产理论”与英国“不当交易条款”相关规定的基础上，在我国《企业破产法》中增补董事破产申请义务的相关规定，进而更好地规范董事信义义务的履行，优化破产启动程序设置，提升债权人保护水平。