刊文推介||法权范式下环境法益的双层构造及保护路径

法益从前实定法的角度看是法应当保护的利益，从实定法的角度看则是法所保护的利益。法益概念发端于刑法学，如今已成为构筑法学理论的基石性概念。在环境法学领域，史玉成教授主张引入法益分析方法，并认为环境法益是环境法法权的基础，“权利－义务”机制和“职权－职责”机制是环境法益的表达机制。言下之意是，环境法益决定了环境法的法权结构。实际上，环境法益与环境法的法权结构互为前提、互为因果。所以，在看到环境法益对环境法法权结构形成的基础性作用的同时，还应当看到环境法的法权结构对环境法益形成的重要影响。

与其他法律部门相比，环境法的形成不但使以“权利－义务”关系为基本范畴而形成的传统法律在环境保护上出现了危机，而且使传统的以“权利－义务”关系为基础而建立起来的法律理论处于贫困状态。为此，在环境法领域应当以法权范式来塑造环境法益。那么，环境法的法权范式有何特点？环境法权结构对环境法益的构造产生何种影响？进而如何构造和保护环境法益？这些问题正是当前环境法治建设需要解决的重要问题。

一、环境法的法权范式：“环境权利－环境权力”的二元互动

“法权”是童之伟教授具有自主知识产权的概念。“法权”实际上就是将权力和权利并列作为法学的核心范畴。从来源上看，权利来源于个体利益，权力来源于公共利益，个体利益和公共利益的对立使得权力与权利之间存在对立性，且常以权力侵害权利的形态出现。从目的上看，权利与权力统一于法律承认和保护的社会整体利益，即法律所认可的利益通常以权利形式表现、以权力形式保障，这使得权力与权利构成了法律利益保障的一体两面。史玉成教授将“法权”概念引入环境法，将环境权利和环境权力作为环境法的“元概念”，并提出了“环境法法权”概念，即环境权利和环境权力的统一体，从而使实现环境利益的多种手段都被囊括进了一个分析范式之中。环境法法权结构表现为“环境权利－环境权力”的二元一体架构。基于此，本文进一步揭示了环境权利与环境权力的二元融通关系。

（一）环境权利与环境权力的二元对立

在环境法的法权结构中，环境权利和环境权力分别是具有各自边界的独立系统，各自在其边界内发挥各自的功能和作用，既不能相互取代，也不宜厚此薄彼。

权利是法益的第一性配置手段，所以环境权利理所应当成为环境法法权的基础。从法权角度理解环境权利，应以权利和权力的关系为基础，探究环境权产生的原因和目的。由于环境权产生于生态危机背景下公民为“权利而斗争”（环境保护运动）的过程中，目的在于限制国家权力，所以在这里应将环境权理解为公民环境权。2022年7月，联合国大会通过的第76/300号决议承认了享有清洁、健康和可持续环境的权利是一项普遍人权，标志着环境权作为一项独立的人权得到了国际社会的普遍认可。2023年1月，联合国开发计划署（UNDP）、联合国环境规划署（UNEP）和联合国人权事务高级专员办事处（OHCHR）共同发表“What is the Right to a Healthy Environment?”（“什么是健康环境权？”）阐明了环境权利的实质性和程序性内涵。其中，实质性要素包括清洁空气、安全气候、安全用水和适当的卫生设施、健康和可持续生产的食物、无毒环境、健康的生物多样性和生态系统，程序要素包括获取信息、公众参与、诉诸司法和有效补救的机会。根据上述环境权的要素解释，可将实体性环境权利分为三大类，其中，“清洁”对应享有清洁无污染的环境权，“健康”对应享有健康的生物多样性和生态系统的生态权，“可持续”对应可持续的自然资源利用权。三类权利的性质有所不同，清洁的环境权和健康的生态权属于生态性的环境权利，由于权利客体是不具有排他性的环境资源和生态系统，因而属于基本权利的范畴；自然资源利用权属于经济性的环境权利，在本质上归属财产权，是受私法保护的私权利，但其行使又要受到公权力的限制。因此，环境权利是一个由基本权利与私权利、实体权利与程序权利所构成的权利体系。这一权利体系以“环境权利－环境义务”为主要内容，权利主体在行使环境权利的同时也负有不侵害他人合法的环境利益和公共环境利益的义务。

权力作为法益的第二性配置手段，是保护环境公共利益的重要力量。环境权力产生于环境公共利益保护的需要，具体包含以下三方面现实依据：一是环境损害的负外部性或外部不经济性使得以私法为基础而形成的市场在环境保护领域通常处于失灵状态。二是环境利益的区分性导致不同群体、区域和个体之间存在不同程度的利益冲突，保护环境公共利益的集体意识难以形成。三是环境损害承受者之地位的弱势性使其难以与环境损害者形成实质性对抗。正是基于此，环境权力在环境治理中具有不可替代的功能和作用。根据国家权力的运行架构，环境权力在种类上可分为环境立法权、环境行政权和环境司法权。其中，环境行政权是核心权能，主要表现为国家的环境管理权，具体涉及环境规划与规范制定权、环境标准制定权、环境行政许可权、环境行政命令权、环境监督检察权、环境行政处罚权、环境纠纷调处权等。环境权力在内容上包括环境职权和环境职责两个层面。这意味着环境权力既是政府的法定职权，又是其法定职责，具有不可让渡性。同时，环境权力的不当行使会侵害环境公共利益和公众的环境权利，所以政府行使环境权力不仅要依据法律授权，而且要以保护环境公共利益为限，既不能怠于行使权力，也不能超出环境公共利益的目的滥用权力，否则就需要承担相应法律责任。

（二）环境权利与环境权力的二元融通

环境权利的公权属性和环境利益的公共性决定了环境权利与环境权力之间具有融通性。

一方面，环境权利以环境权力为依托。环境权利作为一项集体人权，权利客体是公众的环境利益。正因如此，环境权利属于依赖性较强和感受性较弱的权利。就依赖性较强而言，一次环境损害的承受者通常为多数人，个人往往会因此产生从众心理而降低寻求权利救济的能动性。为服这一依赖性及由此导致的权利怠惰行使，只有国家出面代表公众行使环境公权力，才能使环境权利得以实现。就感受性较弱而言，风险预防虽然已成为当今环境保护的重点，但是环境风险预测的技术性使普通民众缺乏感知环境风险的能力，进而降低了以此为基础而建立的环境权利的感受性。这也使得环境权利的实现不得不依赖具有技术理性的环境权力。此外，由于环境利益具有间接性，不仅环境损害结果的发生存在时间上的滞后性，而且当环境损害尚未直接危及人类利益时，人们对以此建立的环境权利同样缺乏感受性。此时，环境权利的行使完全依赖于国家权力。换言之，此时的环境权利与环境权力具有同构性。

另一方面，环境权力以环境权利为归宿。政府行使公权力的目的是保护环境公共利益和公众的环境权利。国家的环境管理权，其实就是监督社会主体履行环境保护义务的权力。换言之，环境权力的内容表现为监督社会主体履行保护环境的义务。没有环境保护义务，就无所谓国家的环境管理权。环境权利和环境权力的建立均以社会主体所负有的环境保护义务为前提。在此，有一个显而易见的权利、义务和权力形成的过程：其一，人们的环境权利需求促成了社会主体的环境保护义务。其二，社会主体环境保护义务的不履行或者不完全履行促成了国家监督社会主体履行环境保护义务的权力。由此可见，保障环境权利的实现，是环境权力形成的基本动因，环境权利是环境权力的归宿。

二、法权范式下环境法益的结构解析

环境法益，即环境法所保护的利益，实际上就是环境法权所保护的客体。对此，可依据环境法的法权范式建构环境法益。

（一）环境法权的二元性促成环境法益的双层架构

其一，环境权力促成“阻挡层法益”——环境秩序法益。环境权力的形成使环境权力的保护客体成为了环境秩序法益。周光权教授认为，某些所谓的法益，实际上就是规范关系、规范秩序，从而将法益保护和规范维护统一起来。对此，可从环境立法权、行政权、司法权三个层面进行理解。环境立法权处于最前端。立法机关通过制定环境保护法律，建立起环境法秩序，也由此促成了环境秩序法益。环境行政权处于中端。行政机关通过制定环境保护法规、规章等使环境秩序法益的内容得以丰富，通过行使环境行政执法权使环境法秩序得以维护。环境司法权处于末端。司法机关通过进行环境公诉和审判活动，不仅可以保障和监督环境行政权力运行，也可以恢复被侵害的环境法秩序。上述三种权力的运行不仅促成了环境秩序法益，也使环境秩序法益具有了阻挡环境本体法益受到侵害的功能。

其二，环境权利促成“背后层法益”——环境本体法益。本体法益，就是本源性或基质性法益。就环境法益而言，由于环境本身具有本源性或基质性，因而属于环境本体法益。环境权利的形成使环境权利的保护客体成为了环境本体法益。环境权利随着人们对自然价值之认识的不断深化而发展变化，进而使环境本体法益的内容得到拓展。根据我国生态文明建设理论，生态文明建设的基本目标包括资源永续、环境良好和生态安全。结合前文叙述，这一目标可分别对应可持续的自然资源利用权、清洁的环境权和健康的生态权。三项权利呈现递进关系。自然资源利用权是最初的环境权利，也是在法律上最早被承认的环境权利，只不过最初的权利客体是生存保障性资源利益。随着生产力的发展，人们对自然资源过度、不合理的开发和利用造成了自然资源的短缺，从而促使自然资源利用权加入了“可持续”成分，权利客体指向发展性资源利益。20世纪50年代以来，工业革命带来的环境污染问题日益威胁人类健康和生存，使得在清洁无污染的环境中生活成为了新的权利需求，权利客体开始指向环境利益。20世纪80年代以来，随着全球性生态危机的爆发，生态安全被提上环境保护的议事日程，旨在维护健康的生态系统，健康的生态权得以形成，权利客体开始指向整个生态系统的安全利益。如今，生态利益在某些场域已经成为独立于人类需求和利益的存在。上述三项权利的递进形成表明人们在认识和处理人与自然的关系上实现了从仅关注人类自身利益需求到兼顾自然生态系统自身利益需求的转变，进而最终促成了环境本体法益。

（二）环境法权的融通性促成环境法益的内在统一

环境法权的融通性促使环境秩序法益与环境本体法益共存共生，共同形成环境法益的统一体。根据双层法益的一般理论，阻挡层的环境秩序法益与背后层的环境本体法益系手段与目的的关系。

其一，在法益内容上，阻挡层法益代表集体利益，背后层法益关涉个体利益，保护集体利益只是手段，保护集体中的每一个体利益才是目的。作为目的的环境本体法益承载着人类生态安全、人类与自然互动安全的利益，属于环境领域内的高阶层法益。但是，这种法益基于其抽象性、长期性和不可预测性的特点而难以通过自身进行评价。刑法学界通常将某种抽象且无法从具体法益角度进行总结的对象用某种秩序予以评价，这使得环境秩序法益成为了环境本体法益的一种表达和实现方式。

其二，在法益性质上，阻挡层法益是后设的秩序型法益，由立法者创设并随法律的变动而变动；背后层法益是先验的利益型法益，即保护的利益先于法律存在，后经立法者发现并确认其值得法律保护而上升为法益。环境秩序法益作为国家建立的一种整体性法益，必须明确其设立的目的是以规范、稳定且有序的方式实现对环境本体法益的保护，而不可随意创设。对此，我国环境领域内的各种制度规范均是以保护环境为宗旨的，例如现行《环境保护法》第1条就明确了其保护和改善环境的基本目标。

其三，在行为侵害上，由于法益与法益侵害方式总是成对出现，因而对此法益的侵害行为完全可能对彼法益仅有抽象危险。例如，环境渎职案的行为人在环境保护监督管理过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为，只是侵害了环境秩序法益，并未对环境本体法益产生实害。对环境渎职行为人及时进行纠正和处罚，将前置性地避免环境本体法益因其渎职行为而受到实际侵害。

其四，在法理基础上，阻挡层法益映射预防型的法益观，背后层法益映射自由型的法益观，风险预防是保障自由的手段，自由则是风险预防的目的。立法者基于国家环境治理所持有的近期与远期目标，通过对环境领域中存在的风险进行评估，选择对环境利益带来实质性侵害或威胁的行为进行否定性评价，并根据行为和损害的严重程度来区分法律规范的程度与模式，以此建立和维护环境法秩序，从而使在该秩序下的人们可以获得最大限度的行为自由，并确保其行为不会对该领域产生重大不利影响。

由上可见，这种双层法益并非两种独立法益的并置，而是通过这种目的与手段的关系有机融合形成了一体化的双层法益体系，并实现了优势互补。

三、法权范式下环境法益的内容构造

基于上述关于环境法益基本结构的分析，结合环境权力和环境权利的具体内容，以及我国环境保护领域的相关立法和政策规定，可进一步构造环境法益的具体内容。

（一）环境秩序法益的内容构造

根据管理制度说，环境秩序法益主要通过一系列国家环境监督管理制度来体现，对此在我国环境刑法中有明确体现。刑法学界存在环境刑法的保护法益是环境管理秩序的秩序法益论，这是由于我国环境刑法将环境犯罪列为法定犯，首先保护的就是环境秩序法益，即以国家环境行政管理法规为主的前置性规范。例如，环境污染罪要求违反国家规定，非法捕捞水产品罪要求违反保护水产资源法规，危害珍贵、濒危野生动物罪要求违反狩猎法规等。这些前置性规范正是国家环境监督管理制度的重要组成部分。国家环境监督管理制度，即国家在监督、管理环境（自然要素的总体）过程中形成的各类制度。根据人们对资源利益、环境利益和生态利益的保护诉求，国家先后建立了自然资源管理制度、污染防治制度和生态保护制度，由此形成了环境秩序法益体系。

一是自然资源管理制度。马永欢等将自然资源管理制度概括为“两大基础、三大环节、四大保障”。其中，“两大基础”为空间规划制度和资产产权制度；“三大环节”即源头保护、利用节约、生态修复，分别对应自然资源保护制度、节约集约利用和有偿使用制度和生态补偿制度；“四大保障”即体制保障、法制保障、监督保障、服务保障，分别对应资产和资源管理制度、自然资源法律制度、执法监督和离任审计制度、公共服务和统计核算制度。二是污染防治制度。污染防治制度主要包含三大类制度，第一类是污染防治的基本制度，即环境法基本制度在污染防治领域的具体化，主要包括污染防治规划、污染排放标准、排污许可等制度规范。第二类是环境要素污染防治制度，主要包括污染排放控制制度，如污染排放的禁止性规定、排污许可管理、排污口设置管理等；污染源头控制制度，如污染源控制、原料和能源使用管理、特殊物质使用管制等；生产过程控制制度，如生产工艺和设备淘汰、污染治理设施和工艺管理、生产过程规范化、特殊污染风险点控制等；污染物收集和处置制度，如污水收集处理等。第三类是污染物质和能量控制制度，主要包括污染物质控制制度，如固体污染物控制、放射性污染防治、有毒有害物质污染控制等；能量污染控制制度，如噪声、震动、电磁辐射和光辐射等管控。三是生态保护制度。生态保护制度主要包括三大类制度，第一类是生态红线制度，包括水耗红线制度、土地资源利用红线制度、能源利用红线制度等。第二类是生态保护补偿制度，包括财政纵向补偿、地区横向补偿、市场机制补偿等激励性制度。第三类是生态修复制度，包括自然修复制度，如土地复垦制度、水土保持制度、植树造林制度等；社会修复制度，如生态修复重大工程、社会修复补偿制度等。

（二）环境本体法益的内容构造

环境本体法益是一国生态文明建设的重要体现，具有时间性和空间性。根据我国生态文明建设理论和三类环境权利的客体内容，可将我国当前的环境本体法益构造为以下三类法益。

一是资源永续法益。资源永续是可持续的自然资源利用权的实质要素，其植根于人权的价值土壤，目标指向人权的代际正义，因而既强调自然资源的经济价值，又强调生态价值。从人权角度出发，可以从自然资源满足人类生存需要和满足人类生态需求两个层面来理解自然资源对人类的价值。据此，可将自然资源划分为生存性自然资源和生态性自然资源。与此相适应，资源永续包括两个层面的永续利用：其一，生存性自然资源的永续利用，即能够保持自然资源在代际之间持续满足人类生存。其二，生态性自然资源的永续利用，即能够保持自然资源的生态价值在代际之间得到持续保护。例如《森林法》第83条将森林按用途分为防护林、用材林、经济林和能源林，实际就体现了不同价值的资源法益。

二是环境良好法益。所谓环境良好，即环境清洁，是指不对环境造成给人类生活带来不利影响的污染。正因如此，排污权成为了环境权利的重要组成部分，但排污行为所造成的大气污染和有毒物质会降低空气质量、危害人体健康，甚至对生物多样性和整个生态系统产生负面影响。所以，排污权有边界，这个边界就是环境容量。“环境容量，是环境资源与自然生态系统容纳、消解污染物的能力之最大限度。”排污权是体现环境容量的形式标准。排污权的边界如果超过环境容量的最大限度，就会造成“环境负担”，其合法性就值得怀疑。例如《水污染防治法》第10条规定了排放水污染物的标准，该标准所依据的是排放物的浓度和总量，体现的也是水环境在满足一定质量标准的前提下所容纳污染物的最大承载量。可见，环境良好并非是环境不受污染，而是将环境污染控制在自然环境的自净能力之内。所以，环境良好法益实际也是一种环境容量法益。

三是生态安全法益。生态安全，即生态稳定与平衡，使业已形成的生态秩序不被破坏。从广义上看，生态包括整个自然资源与环境，因为自然资源的破坏和环境污染必然给生态安全带来威胁或者损害，所以自然资源的过度开发和利用、环境污染通常被解释为生态破坏。这里指的“生态”是狭义上的生态，主要指生物多样性，强调各种生物之间以及生物与自然之间的有机互动性。所以，生态安全法益主要指生物多样性安全。结合《中国的生物多样性保护（2021年10月）》白皮书对“生物多样性”的定义，生态安全主要包括保持生态系统多样性、物种多样性和基因多样性。

四、法权范式下环境法益的保护路径

保护环境法益应首先强调保护作为阻挡层的环境秩序法益，并做到两种法益保护并重。基于两种法益的手段与目的关系，对环境秩序法益的保护在一定程度上也意味着对环境本体法益的保护。同时，两种法益基于形成机理、结构内容等方面的差异，在具体保护路径上也有各自特色。

（一）环境秩序法益的保护路径

保护环境秩序法益主要依靠国家行使环境公权力，即环境立法权、环境行政权和环境司法权来实现。同时，双层法益之间的目的与手段关系决定了在权力行使时应运用比例原则审查其行使的适当性、必要性和均衡性。

一是环境秩序法益的立法保护。侵害环境秩序法益的行为主要是违反国家环境保护相关法律法规的行为。对这类行为进行立法规制主要体现为，由环境行政立法设定环境行政违法行为及其行政处罚，和由环境刑事立法设定环境犯罪及其刑罚。由于上述规制措施可能对相对人的权益造成某种不利影响，因而在立法时应进行适当性、必要性和均衡性审查。适当性审查，即考察该项立法所保护的环境法秩序是否有助于环境本体法益的实现。这里的“有助于”不等同于“完全有助于”，而是应平衡环境保护与经济发展的关系，并以实证研究和实践经验为基础，不可情绪立法。例如，《刑法修正案（十一）》针对越来越多的由安全评价等中介组织弄虚作假所导致的重大环境安全事故，如“江苏响水县321特大爆炸案”，在《刑法》第229条新增了环评机构、检测机构弄虚作假的刑事责任等。这一新增规定正是源于生态环境保护的实际需要，符合适当性原则的要求。必要性审查，即考察运用各种处罚方法维护环境法秩序是否为保护环境本体法益的最小损害手段。这意味着刑法通常是最后的规制手段，只有在穷尽其他途径后都不足以有效保护环境本体法益时，才可通过设置环境犯罪的方式进行保护。均衡性审查，即考察双层法益之间的“距离”是否适当，是否过于前置保护秩序法益而过度限制自由。如果这种“距离”超出了预防该领域风险的必要阈值，就很难通过均衡性审查。

二是环境秩序法益的行政保护。环境行政活动的主要环节是环境行政执法，若执法得当，则能够有效遏制环境危害行为进而减少环境犯罪，否则可能会对环境本体法益产生不利影响。因此，应对环境行政执法进行适当性、必要性和均衡性审查。适当性审查，即审查环境行政执法行为是否为了达到法定目的。这要求明确环境行政执法行为的范围、幅度和限度，细化、量化环境行政裁量标准，以控制行政违法和自由裁量权的滥用。对此，2023年生态环境部修订印发的《生态环境行政处罚办法》（以下简称“《办法》”）在生态环境的行政处罚种类、调查取证、行政处罚裁量权、行政处罚程序、行政处罚信息公开、相关时限和罚款数额等方面均进行了修改和完善，对于规范环境行政执法行为意义重大。必要性审查，即审查行政主体是否在若干实现法律目的的方式中，选择使用了对行政相对人和公共利益造成损失最小的方式。这要求行政机关应优先选择非强制性执法手段，如自愿性、激励性的执法方式，在无其他手段可供选择时才可进行行政处罚，且处罚的种类和幅度应是达到环境行政目的诸方式中对相对人造成损害最小的方式，如《办法》第53条规定了可不予行政处罚的情形。均衡性审查，即审查环境行政目的是否重于所侵害的公民权益，且行政执法行为能否在提升环境公共利益与减少环境相对人负担之间实现“帕累托最优”。

三是环境秩序法益的司法保护。环境刑事司法是恢复环境法秩序的重要环节，中心任务是对被立法者规定为环境犯罪的行为进行构成要件解释，并使解释符合适当性、必要性和均衡性的要求。适当性审查，即审查处罚某一侵害环境秩序法益的行为是否有助于保护环境本体法益。这要求司法者在定罪量刑时应根据环境本体法益的受损程度评判犯罪情节，需要具体衡量该行为是否超出合理利用范围、损害结果是否给生态环境造成了实质性损伤、生态环境修复的可能性和难易性等。必要性审查，即审查处罚某一侵害环境秩序法益的行为是否是保护环境本体法益的最小损害手段。环境刑事立法由于受诸多因素限制而难以制定通用的量刑规则，只能通过司法者的自由裁量权进行判断。这要求司法者坚持谦抑性原则，对刑事处罚的必要性进行实质判断，将缺乏处罚必要性的行为即未损害环境本体法益的行为予以出罪，对未严重损害和主动修复环境本体法益的轻微犯罪予以从宽处罚。均衡性审查，即处罚该环境犯罪所保护的利益与所限制的自由是否均衡。这需要司法者结合个案的具体情节进行综合判断。当所限制的自由远大于所保护的利益时，就应当考虑否定行为的构成要件符合性。

（二）环境本体法益的保护路径

保护环境本体法益主要依靠环境权利与环境权力的合作共治。

其一，应将环境人权从应有权利转化为法定权利。法益只有上升为法定权利，才能得到法律的积极保护。目前，生态性的环境权利尚停留于基本人权的层面而未被我国法律所确认。只有在法律上承认环境人权，才能使其客体环境本体法益得到更为积极且充分的保护。正在推进的环境法典编纂工作已经体现出环境权的制度性保障属性，即国家有义务采取积极措施保护公民的基本权利免受第三人侵害。同时，环境人权的基本权利属性使其可以很好地沟通环境法典的制度逻辑。因此，可在环境法典中规定环境人权。关于实体性环境权利，可在总则编设立公民环境权，并参考国际上关于环境权的定义将其表述为“公民享有清洁、健康和可持续的环境权利”。具体包括享有清洁环境的权利、享有健康环境的权利和享有可持续环境的权利，并可将这三类权利界分为若干子权利。其中，享有清洁环境的权利客体为环境良好法益，包括清洁空气、获得安全用水和适当的卫生设施、无毒环境等。享有健康环境的权利的客体为生态安全法益。“健康”源自国际社会流行的“同一健康”理念，强调健康的生物多样性和生态系统与环境人权的关系，旨在可持续地平衡和优化人类、动物和生态系统。所以，设置享有健康的环境权利完全契合了环境人权及生态安全法益保护的内在要求。享有可持续环境的权利客体是资源永续法益，不仅限于自然环境和资源的可持续享有和利用，还包括粮食资源的可持续生产和利用，以确保今后世代的人类都能平等地享有食物权。这三类权利应分别融入分则的污染防治编、自然生态保护编和绿色低碳发展编，形成对环境权力的制约和监督。关于程序性环境权利，可在总则关于国家生态环境治理体制和机制部分，规定公民依法及时获取环境信息、参与环境决策和诉诸司法保护环境的程序性环境权利。

其二，应建立“事前预防—事中控制—事后修复”的全过程法益保护机制。

事前预防。事前预防的核心是双重预防，包括危险预防和风险预防。“危险”即某种行为与状态之间具有“充分盖然性”，“风险”则不具有这种盖然性，而是具有“有无损害”的科学不确定性，因而需要根据损害发生的概率与行为违法性的关系对风险和危险进行分级分类预防。具体需要结合损害发生的概率和违法性的关系鉴别风险和危险，并以此判断预防等级。由于风险预防需要依靠技术手段，所以在判断预防措施时有必要引入比例原则分析成本效益，审查风险判断、保护措施与法益保护目的之间的均衡性，以此确定风险规制与私权利的边界。此外，双重预防的适用需结合公众参与和原因者负担。公众参与涉及信息共享、风险沟通决策等，旨在减少基于信息不对称所导致的“人为的”科学不确定性风险。原因者负担既包括对未造成环境损害的风险或危险承担预防责任，如采取预防措施和承担预防费用，又包括对已经发生的损害承担赔偿或修复责任。

事中控制。事中控制的核心是多元合作共治，由公权力、市场主体、社会公众共建生态环境危机动态监管机制。一方面，应以保障企业享有合法取得的排污权、自然资源开发利用权、用能权等权利为基础，采取环境许可、污染控制、环境应急管理等约束措施和环境税费、环境补贴、环境权益交易等激励措施，鼓励企业的生态保护、污染防治、节能减排行为。另一方面，应以公众享有的程序性环境权利为基础，可在相关立法中进一步细化公众参与环境治理的具体权能和不同主体类型的参与规则，同时完善环境公益诉讼制度，为公众参与生态环境治理、监督和制止环境损害、寻求权利救济提供制度依据。

事后修复。事后修复的核心是由环境污染者和破坏者承担生态环境修复责任。基于生态环境的整体性特征，生态环境损害在原则上属于公共利益损害，所以生态环境修复责任应排除以私益损害为目的民事责任，主要在环境行政法律框架内进行构造。为此，行政立法的首要任务是在环境法典生态环境责任编中明确生态环境修复的一般责任，进而可以此为基础在环境行政法规、规章中具体规定各类生态环境修复责任的范围、类型、标准、措施等。行政执法应首先明确受损害的生态环境确有修复必要且可修复。进而，对责任人明确的，可将生态环境修复责任作为特殊类型纳入行政处罚；对责任人不明或无力承担修复责任的，也可明确为政府承担行政法律责任的特殊方式。对于环境行政法律缺失但确有生态环境损害修复需要的情形，可通过环境民事公益诉讼或生态环境损害赔偿制度确认生态环境修复责任，由人民法院根据公共利益保护目标认定生态环境修复责任及内容，并在判决中明确责任履行的时限、标准和监督主体等，建立生态环境责任追究的特殊途径。

（责任编辑 曹树青）