导 读
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第12.1条将建设工程结算价格分为单价合同、总价合同和其它价格形式。总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。一般而言，工程范围清楚明确、工程量小、工期短等情形会考虑采用固定总价方式。实践中，绝大部分工程总承包项目都采用固定总价方式进行结算，但在实施过程中时常会对价款结算产生争议。
01
合同约定按照固定总价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号，以下简称《建工司法解释（一）》）第二十八条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”
02
因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化的
建设工程施工合同有效，合同当事人已经约定按照固定总价结算工程价款，如果设计变更产生的变化属于专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的，因合同已经约定了一定风险范围内的工程量增减，按照合同约定执行，一方当事人请求对工程造价进行鉴定并依据鉴定结论结算的，人民法院不予支持。
根据《建工司法解释（一）》第十九条及部分地方高院的司法实践，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人请求对工程价款予以调整的，如果合同对工程价款调整的计算方法有约定的，依照其约定；没有约定或者约定不明的，由当事人协商解决，不能协商一致的，可以参照合同约定标准对变更部分予以结算，无法参照合同约定结算可以参照工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算；涉及新材料、新工艺等在建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准中没有规定的项目，可根据市场行情据实结算。
03
人工、材料、机械等单价上涨的
建设工程施工合同有效、且不属于合同双方当事人故意导致人工、材料、机械等单价上涨的情形的，如果人工、材料、机械等单价上涨属于合同约定的正常市场风险范围的部分，不调整工程价款。
如果是合同一方当事人的原因导致工期延误等情形，且在此期间人工、材料、机械等单价上涨的，差价部分由过错方予以承担。
《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第3.4.1条规定，“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”如合同中约定由一方当事人承担无限风险、所有风险或者类似未明确风险内容和风险范围的条款，对双方均没有约束力。
在固定总价合同履行过程中，钢材、水泥等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围（一般为±5%），合同对建材价格变动风险调整计算方法有约定的，依照其约定调整；没有约定或约定不明，当事人请求调整工程价款的，参照《民法典》第五百三十三条“情势变更”的规定处理。
04
存在工程量清单漏项情形的
工程量清单计价是由工程发包人或招标人根据国家标准、招标文件等提供相应的工程量清单，承包人根据现场踏勘等完成工程量清单项目所需费用的计价方式。工程量清单漏项是指依据工程量清单规则应当在工程量清单中体现而没有体现的工作内容或项目。
如果工程量清单漏项是由于发包人的原因导致的，例如发包人提供的图纸不完整或者不准确，漏项风险由发包人承担。因为根据《招标投标法》和《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第4.1.2条等规定，招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。
如果工程量清单漏项是由于承包人在编制工程量清单时疏忽、故意遗漏等情形的，漏项风险由承包人承担。因为《建设项目工程总承包合同》（示范文本）（GF-2020-0216）第4.7.2条规定，“承包人提交投标文件，视为承包人已对施工现场及周围环境进行了踏勘，并已充分了解评估施工现场及周围环境对工程可能产生的影响，自愿承担相应风险与责任。”
05
建设工程尚未完工，双方终止合同的
如果建设工程施工合同有效、且双方当事人对解除之后的工程价款结算方法有约定，并不违反法律、行政法规的强制性效力性规定的，应当按照合同的约定进行结算。
如果建设工程施工合同无效，则可以按照《民法典》第七百九十三条的规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”
如果建设工程施工合同没有约定，当事人对已完工程造价产生争议，申请将已完工程造价申请鉴定的，江苏、重庆、四川、河北等地的高院支持对争议部分的工程造价委托鉴定，由鉴定机构采用“价款比例法”，即在同一取费标准下计算已完工程价款占总价款的比例，再用合同约定的固定总价乘以该比例确定发包人应付的工程价款。
06
施工合同无效，但验收合格的
虽然合同当事人之间签订的建设工程施工合同无效，但经验收合格，且合同约定采用固定总价进行结算的，可以根据《民法典》第七百九十三条的规定，按照合同约定以固定总价进行结算。
07
应对举措
一般来说，对于固定总价合同，根据法律和司法解释的规定，法院并不支持进行一方当事人申请造价鉴定，双方当事人应按照合同的约定以固定总价结算工程价款。但是发生设计变更、人工机械成本上涨等情形的，尊重当事人的意思自治，有约定的从其约定，没有约定或者约定不明的，且协商不一致的，法院支持当事人的造价鉴定申请，并根据公平原则等合理分配责任并最终确定工程价款，具体而言，在未来工作业务的开展过程中应注意以下事项：
（一）招投标时
如果是以工程量清单报价的，应当在招投标的过程中仔细审查发包人招标文件的内容，认真核对招标工程量清单，如有条件的应实地走访调查，确认招标工程量清单是否存在“漏项”及存在多少“漏项”，及时向发包人提出疑问，固定好相关证据，切实维护承包人权益。
（二）合同签订时
对于施工图纸不完善、工程较大、工期较长等类型的项目，不宜采用固定总价合同。同时注意在合同磋商的过程中明确合同所包含的风险内容和风险范围、人工、材料、机械等上涨的处理方式以及调整工程量时单价的确定方式和范围等，避免约定由承包人承担“无限风险”或“所有风险”等条款。
（三）工程施工时
在实际施工过程中，如出现施工图纸与招标文件不一致的情形的，承包人应及时提出工程变更签证，并保留好相关的证据。同时在施工过程中应谨慎施工，保证项目工程的进度与质量，助力后续工程价款的结算。
审核：周晓辉 张志伟
内容来源：法律事务部
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