员工因羁押被按旷工开除，法院: 违法，恢复工作, 补发22万！

裁判要旨：

一、在职工羁押期间用人单位制订的规章制度并不适用该职工，该职工对该制度的内容及实施均不知情。职工因涉嫌刑事犯罪被羁押于看守所，人身自由受到限制，无法到单位参加工作，并非出于主观故意不到岗工作，故该行为不属于无故旷工。

二、按照《人事部关于国家机关事业单位工作人员受行政刑事处罚工资处理意见的复函》等，用人单位应补发工资与岗位目标责任制奖金。

基本案情

刘某系松原经济技术开发区管理委员会市政规划建设管理局的工作人员。2016年11月29日，刘某因涉嫌诈骗罪，被松原市公安局宁江二分局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，经检察院批准，于2016年12月13日被逮捕。该案经开庭审理，检察院于2017年7月5日以庭审证据发生重大变化撤回对刘某的起诉。法院于2017年7月7日裁定准许撤回起诉。人民检察院于2017年7月19日作出宁检公诉刑不诉[2017]33号不起诉决定，决定对刘某不起诉。同日，刘某被释放。

2017年6月2日，开发区管委会作出松开管发[2017]30号关于给予刘某同志开除处分的决定，决定内容如下：松原经济开发区建设局刘某同志自2017年3月至今，在没有办理任何请假手续的情况下，无故旷工，该情况已经区人力资源和社会保障局核实。根据《松原经济技术开发区机关作风建设制度》（松开发[2017]8号）文件第二条规定，“不准无故旷工。对违反者给予全区通报批评，并按第一条规定双倍扣除绩效奖金。全年累计旷工十五天给予除名”。经开发区党工委、管委会研究决定，给予刘某同志开除处分。该处分决定于2018年8月1日向刘某母亲送达。

收到处分决定后，刘某向开发区管委会申请撤销对其的开除处分决定。

开发区管委会于当月6日答复：1、刘某2016年8月22日至9月8日、9月19日至9月29日均无故旷工累计29天，且无法定理由，符合除名条件。2、刘某曾因赌博于2015年被行政拘留五日；因殴打他人，于2010年被行政拘留十五日；因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月13日被执行逮捕。综上所述，刘某违反《中华人民共和国公务员法》、《行政机关公务员处分条例》、《松原经济技术开发区机关作风建设制度》（松开发[2017]8号）文件第二条规定，证据充足，事实清楚，理由充分，经管委会研究决定，维持开除刘某的决定等。

一审法院认为

关于开发区管委会对刘某的开除处分决定应否撤销的问题。经查，开发区管委会于2017年6月2日依据《松原经济技术开发区机关作风建设制度（简称“十二不准”）》（松开发[2017]8号）第二条规定，以刘某自2017年3月至今，在没办理任何请假手续的情况下，无故旷工为由，作出对刘某开除处分的决定。该制度并不适用于刘某，对刘某没有约束力。

首先，该制度的制定时间是2017年2月28日，而刘某于2016年11月29日-2017年7月19日期间，因涉嫌刑事犯罪被羁押于松原市看守所，刘某对该制度的内容及实施均不知情。

其次，2017年3月至刘某开除决定作出之日，刘某是因为被刑事羁押，人身自由受到限制，无法到单位参加工作，并非出于主观动机不到岗工作，故其行为不属于无故旷工。

再次，刘某母亲、表姐与开发区管委会市政规划建设管理局局长的谈话录音可以证实，在开发区管委会作出对刘某开除处分决定之前，已经知道刘某因涉嫌刑事犯罪被羁押，尚未经人民法院开庭审理并作出有罪判决。

第四，该开除处分决定于2017年6月2日作出，刘某于2017年7月19日被释放后便多次去开发区管委会找相关部门申请恢复工作事宜，但一直没有明确答复，直至一年以后的2018年8月1日才向刘某的母亲送达书面处分决定，送达程序不符合法律规定。

综上，开发区管委会给予刘某开除处分的决定，无事实及法律依据，应予以撤销，开发区管委会应立即为刘某恢复工作。

关于刘某被羁押期间的工资、奖金、养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险及住房公积金应由开发区管委会予以补发、补缴还是应由刘某申请国家赔偿的问题。刘某为事业单位工作人员，依照《人事部关于国家机关事业单位工作人员受行政刑事处罚工资处理意见的复函》（人函[1999]177号）：国家机关和事业单位工作人员被羁押期间停发工资。公安、检察机关撤案或者检察机关决定不起诉以及检察机关虽决定起诉而法院宣判无罪的，按照下列原则分别处理：犯罪嫌疑人未被劳动教养或治安拘留，原单位也未给予行政纪律处分的，由原单位补发其被羁押期间的工资、奖金、津贴、补贴；如未被劳动教养或治安拘留，原单位给予行政纪律处分的，其被羁押期间的工资问题按照被取保候审和监视居住的工资处理办法执行。本案中，刘某属于事业单位工作人员，其因涉嫌刑事犯罪被检察机关决定不起诉，原单位开发区管委会虽然对刘某作出了开除处分的决定，但此开除处分决定应当予以撤销，故开发区管委会应补发刘某被羁押期间的工资及奖金。刘某是否申请国家赔偿，不影响开发区管委会向其补发被羁押期间的工资及奖金。

综上所述，判决：一、撤销松原经济技术开发区管理委员松开管发[2017]30号关于给予刘某同志开除处分的决定；二、松原经济技术开发区管理委员于本判决生效后立即恢复刘某的工作；三、松原经济技术开发区管理委员会于本判决生效后立即补发刘某自2017年6月起至实际履行之日止的工资；四、松原经济技术开发区管理委员会于本判决生效后立即补发刘某自2017年第二季度起至实际履行之日止的奖金（奖金如有调整，按照调整的时间及数额补发）；五、驳回刘某的其他诉讼请求。

二审法院认为

中共松原市委机构编制委员会办公室于2019年1月29日为本院出具《回复函》的内容为：“根据松原市人民政府关于印发松原经济技术开发区主要职责内设机构和人员编制规定的通知(松政发[2014]7号）的核定，松原经济技术开发区管理委员会不属于参公管理单位，全额拨款事业编制40名。市政规划建设管理局是松原经济技术开发区管理委员会的内设机构。刘某被辞退前不属于参公管理人员。”因刘某及开发区管委会均不属于参公管理，故本案应适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。

开发区管委会于2017年6月2日，以刘某自2017年3月至今，在没办理任何请假手续的情况下，无故旷工为由对刘某作出开除处分，但刘某于2016年11月29日-2017年7月19日期间，因涉嫌刑事犯罪被羁押于松原市看守所，人身自由受到限制，无法到单位参加工作，并非出于主观故意不到岗工作，故刘某的行为不属于无故旷工。开发区管委会作出对刘某开除处分决定之前，已经知道刘某因涉嫌刑事犯罪被羁押，尚未经人民法院开庭审理并作出有罪判决,且开发区管委会至2018年8月1日才向刘某的母亲送达书面处分决定，送达程序亦不符合法律规定。故开发区管委会对刘某作出的开除处分决定确有错误，应予以撤销。

刘某的羁押期间为2016年11月29日-2017年7月19日，而刘某的工资于2017年6月停止发放，奖金于2017年第二季度停止发放。因检察机关决定不起诉，刘某未被劳动教养或治安拘留，开发区管委会虽然对刘某作出了开除处分的决定，但此开除处分决定不当，应予以撤销，故按照《人事部关于国家机关事业单位工作人员受行政刑事处罚工资处理意见的复函》的意见，开发区管委会应补发刘某被羁押期间停发的工资、自释放之日起至2019年8月的工资与岗位目标责任制奖金。据此判决：一、维持吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初1124号民事判决第一项、第二项。二、撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初1124号民事判决第三项、第四项、第五项。三、松原经济技术开发区管理委员会于本判决生效后立即补发刘某自2017年6月起至2019年8月止的工资104458.54元。四、松原经济技术开发区管理委员会于本判决生效后立即补发刘某自2017年第四季度起至2019年第二季度止的岗位目标责任制奖金119000元。五、驳回刘某的其他诉讼请求。