-素材来源：劳动法相对论
-欢迎转载，投稿、合作请联系微信：xingshiduku
企业用工，未签订书面劳动合同必须支付二倍工资吗？根据相关规定，符合一定情形的，可以不用支付，本文总结一些常见的二倍工资抗辩理由，具体如下：
劳动关系是用人单位与劳动者之间付出劳动与支付报酬，管理与接受管理的权利义务关系。劳动关系主要审查劳动者与企业是否存在人身依附性、经济从属性、管理与被管理的关系。司法实务中对于是否存在劳动关系一般根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发[2005]12号）第一条规定进行认定，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此，如果双方不存在劳动关系，自然不需要签订劳动合同，也就不存在未签劳动合同二倍工资的问题。
根据《浙江省高院民事审判第一庭、省仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7号）第四条规定，《劳动合同法》第八十二条所称的"二倍工资"中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。因此，如果劳动者主张未签劳动合同二倍工资已经超过仲裁时效，用人单位在仲裁过程中提出时效抗辩的，一般不再支持未签劳动合同二倍工资的诉求。
根据最高人民法院公报 2013年第12期(总第206期)的公报案例“用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，应认为存在劳动合同——北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷案”显示，《劳动合同法》第八十二条关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，是对用人单位违反法律规定的惩戒。如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同，对于劳动者提出因未订立书面劳动合同而要求二倍工资的诉讼请求不应予以支持。因此，如果双方有签订其他具备劳动合同要件的书面文件，视为已经签订书面劳动合同，可以不用支付未签劳动合同二倍工资。
根据浙江省劳动仲裁院《关于劳动争议案件处理若干问题的解答》的通知（浙劳仲院〔2012〕3号）第二条规定，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，后在一年内又与劳动者补订了劳动合同，用人单位应向劳动者支付用工之日起满一个月的次日至补订劳动合同的前一日期间的二倍工资。实际补订日期，应根据补订的劳动合同落款日期及其他情形综合认定。
而根据《温州市中级人民法院、温州市劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要（二）》第三条规定，用人单位和劳动者自愿补签书面劳动合同，约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间，应视为双方约定的劳动合同期间内已签订书面劳动合同，劳动者主张该期间内未签订书面劳动合同的二倍工资的，不予支持。
通过上述两个文件可以看出，浙江省仲裁院对于补签或倒签劳动合同，倾向于应支付用工之日起满一个月的次日至补订劳动合同的前一日期间的二倍工资。但温州市倾向于，倒签或补签视为双方约定的劳动合同期间内已签订书面劳动合同，对劳动者要求支付二倍工资的请求，不予支持。
根据《浙江省高院民事审判第一庭、省仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7号）第七条规定，劳动合同中约定"合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长"，双方实际履行了该约定的，视为双方之间订立了新的劳动合同，因此，延长的劳动合同到期后，用人单位不能直接终止劳动合同，如劳动者提出签订无固定期限劳动合同且符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的，应予支持。但劳动者以延长期间用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的，不予支持。因此，如双方原签订的劳动合同中有到期自动延续的条款，可以不用支付未签劳动合同二倍工资。
根据《浙江省劳动仲裁院关于劳动争议案件处理若干问题的解答》（浙劳仲院〔2012〕3号）第一条规定，订立书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因而导致未订立书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。下列情形一般可认定为"不可归责于用人单位的原因"：用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的；工伤职工在停工留薪期内的，女职工在产假期内、哺乳假期内的，职工患病或非因工负伤在病假期内的，及因其它客观原因导致用人单位无法及时与劳动者订立劳动合同的。因此，如果存在上述不可归责于用人单位的原因，可以不用支付未签劳动合同二倍工资。
根据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲〔2009〕2号）第38条规定，加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。
前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：（1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；（2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。
因此，如果不能免除未签劳动合同二倍工资的支付义务，可以对计算二倍工资的基数进行抗辩。
在用工之日或合同期满起一个月内与劳动者签订或续签书面劳动合同，是用人单位的法定义务，任何抗辩理由都存在一定风险。另，不同地区对未签劳动合同的抗辩理由也存在不完全相同的意见。因此，为避免争议和风险，建议用人单位依法及时与劳动者签订书面劳动合同。
➣ 最新发布! 人社部 财政部 税务总局关于阶段性减免企业社会保险费的通知（全文）
➣ 人社部：职工工作期间感染新冠肺炎不是工伤（权威解答用工、工资、社保等27个问题）
➣ 人社部答复：追缴养老保险费不限于2年！
➣ 骑车下班撞上狗受伤，高院：是交通事故和工伤！
➣ 按摩女离奇裸死是工伤吗？十次判定最终……
