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案例改编自裁判文书网（2020）浙民再29号
案情简介
胡某于2016年3月28日至R公司工作，被安排在L汽车公园做保洁员。2017年1月12日，公司通知胡某结账领取工资，双方签订一份解除保洁承包协议书。后胡某诉至区劳动人事争议仲裁委员会，该委作出裁决：确认双方于2016年3月28日至2017年1月12日存在劳动关系；公司支付胡某工资4158元、赔偿金2430元、高温津贴640元；公司为胡某补缴2016年3月至2017年1月的社会保险费；驳回胡某的其他仲裁请求。胡某、公司均不服该裁决，诉至法院。
一审判决：一、确认胡某与公司于2016年3月28日至2017年1月12日存在劳动关系；二、公司于判决生效之日起十日内给付胡某7211元；三、公司判决生效之日起十日内按照市社会保险经办机构的规定，为胡某补缴2016年3月至2017年1月的社会保险，缴纳费用由双方按市社会保险经办机构核定的标准各自承担；四、驳回胡某的其他诉讼请求；五、驳回公司的其他诉讼请求。胡某与公司提起上诉。
二审判决驳回上诉，维持原判。
检察院抗诉
省检察院抗诉认为，二审判决适用法律确有错误。理由如下：《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。根据原审查明的事实，胡某上午6点半上班，下午5点半下班，没有休息日和节假日。虽然原审法院对于胡某被扣罚工资和加班工资部分予以支持，但法院在计算胡某日工资数额上存在错误。根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，有关日工资的折算公式应是月工资收入除以月计薪天数，而月计薪天数的计算公式为全年365天减去104天（法定休息日）的差再除以12个月，即月计薪天数为21.75天。故胡某日工资应是2500元除以21.75天，等于114.94元。原审法院以30天为月计薪天数从而认定日工资为83元存在错误，并据此计算胡某被扣发工资和加班工资数额亦存在错误，损害了胡某的合法利益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项，第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。
（一）本案双方当事人签订的《物业管理保洁服务承包合同》是否属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的书面劳动合同
本案双方当事人于2016年3月28日签订《物业管理保洁服务承包合同》一份，虽然该合同的名称为承包合同，但该合同具备用人单位的名称、劳动者的姓名、住址和居民身份证号码、合同期限、工作内容、工作地点、劳动报酬等《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的大部分必备条款，至于社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容法律均有明确规定，R公司也通过考勤打卡、下发排班表等方式对胡某的工作时间和休息休假事宜进行管理安排，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的书面劳动合同必备条款据此基本可以确定。因此，该《物业管理保洁服务承包合同》属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的书面劳动合同，胡某诉请支付未签订书面劳动合同的二倍工资缺乏依据。......
（三）胡某是否存在每天8小时外的加班事实，公司应否支付加班费以及赔偿金
胡某主张R公司要求的上下班时间为上午6时30分至下午17时30分，2016年10月份起下午提前至17时，每天工作11小时。但原审胡某提交的2016年7月至2017年1月的《刷卡记录表》显示，胡某的7月1日至7月22日之间只有零星刷卡记录，7月22日起至10月前的上午刷卡时间通常早于6时30分，11月下旬起经常迟于6时30分，并有多次接近或者超过7时，中间有部分日期当天只有下午17时左右的刷卡记录，对照同一时期的双方均无异议的《工资册》并无胡某因未按时打卡而扣减工资的记录，即其上班时间与打卡时间并不完全一致；再考虑到胡某的工作内容是路面打扫与路面、绿化带的卫生维护相结合，并非在固定的生产流水线上，在工作地点L集团亦安排有房间供其休息，中餐也在L集团食堂解决，《刷卡记录表》上的两次打卡间隔不足以准确反映胡某每日工作时间，且双方一致认可2016年6月起，同一工作场所增加了一名保洁员，这也分担了胡某的部分劳动任务。综合以上情况，原审未认定胡某每天8小时外的加班事实，对其加班费以及赔偿金主张不予支持，并无明显不当。
（四）公司应否支付胡某休息日加班工资和节假日加班工资以及相应的赔偿金
原审胡某提供的《刷卡记录表》以及考勤排班表均可证实胡某法定休假日及周末均没有休息，R公司又没有另外安排补休，故胡某主张每周一天、劳动合同存续期间8天法定休假日的加班工资应予支持。至于加班工资的计算标准问题，根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，日工资应为114.94元（2500元/月÷21.75天/月），原审以约定月工资2500元除以30天计算胡某的日工资水平，并扣减日工资本数的计算方法不当，应予纠正。即胡某上班期间休息日工资计41天×114.94元×200%=9425.08元，节假日工资计114.94元×8天×300%=2758.56元，二项总计为12183.64元。另从公司提供的工资表来看，2016年4月、5月、6月均发放加班工资80元，8月发放中秋加班费80元，10月发放国庆加班费240元，共560元，扣减后为11623.64元。
至于赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”，适用于劳动行政部门责令用人单位责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，但用人单位逾期未支付的情形，本案不存在劳动行政部门责令用人单位限期支付加班费的情形，原审未予支持，并无不当。......
综上所述，抗诉机关的抗诉意见以及申诉人胡某的部分再审请求成立，本院予以支持。判决如下：
一、撤销二审判决以及一审四项；
二、维持一审判决第一项、第三项、第五项；
三、变更一审决第二项为R公司于本判决生效之日起十日内给付胡某14663.64元；
四、驳回胡某的其他诉讼请求。
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