绝对法律保留事项为什么可以授权立法？

目次

一、引言

二、授权试点的法律性质

三、授权试点的法律依据

四、授权决定的明确性

（一）授权目的的明确性

（二）被授权机关应遵循原则的明确性

（三）授权范围的明确性

（四）授权期限的明确性

（五）授权暂时调整法律的明确性

五、授权试点的事项范围

（一）涉及调整适用宪法规范的问题不属于“特定事项”

（二）授权国务院试点的事项范围

（三）授权最高人民法院和最高人民检察院试点的事项范围

（四）授权国家监察委员会试点的事项范围

六、结论

摘要：作为授权立法的新形式，授权试点也应受到法律保留原则的约束。法律保留包括“授权行政、授权明确、授权禁止”三层递进的规范结构。在“授权行政”层面，全国人大及其常委会开展包括创制性试点在内的授权试点必须具有法律依据。没有全国人大及其常委会的授权，被授权机关不得制定试点办法。在“授权明确”层面，授权决定中的“目的”“原则”“范围”“期限”“暂时调整的法律”明确性有待提高。在“授权禁止”层面，全国人大不得授权任何机关暂时调整适用宪法规范；全国人大及其常委会可以授权国务院、最高人民法院和最高人民检察院、国家监察委员会就绝对保留事项开展试点，但以加强公民基本权利保障的程序事项为限，不得涉及实体事项。

一、引言

授权改革试点立法（以下称授权试点）是指全国人大及其常委会为了改革发展的需要，授权其他国家机关就特定事项在规定期限和范围内暂时调整或暂时停止适用法律的部分规定。2012年12月28日，全国人大常委会首次作出授权改革试点立法决定（以下称授权决定）。2015年3月，全国人大在总结前期试点经验的基础上新增《立法法》（2015）第13条，正式确立授权试点制度。

为适应实践需要，2023年新一轮《立法法》修改再次完善授权试点制度。然而，依据新修正的《立法法》［下文如无特殊说明，均指《立法法》（2023）］第16条，授权试点在实践中仍然可能涉及法律依据不足、授权决定不明确、授权事项范围存在争议等问题。

建立普通授权立法制度时，立法机关结合法律保留原则对授权立法作出系统规定。德国传统的法律保留原则包括“授权行政、授权明确、授权禁止”三层递进的规范结构。“授权行政”要求授权试点必须有法律依据。“授权明确”和“授权禁止”则要求立法机关授权行为符合明确性原则和事项范围的要求。本文通过厘清授权试点的法律性质，论证授权试点是否受法律保留原则约束；然后基于三层结构逐层讨论法律保留原则如何约束授权试点，即首先讨论授权试点有关法律依据的争议，接着审视授权决定是否满足明确性原则，最后依据授权禁止划定授权试点的事项范围。

二、授权试点的法律性质

授权试点的法律性质聚讼纷纷，主要有三种代表性观点。

一是将授权试点视为特殊的法律修改或授权修法。“暂时调整实施法律的行为实质上已经构成了对现行法律的变动”，“产生了无异于法律正式修改的效力”，本质上就是一种法律修改行为。

二是认为授权试点并非法律修改，而是一种新的立法权行使方式。授权试点不符合法律修改的形式，不足以产生法律修改的永久性效力，也没有废止原法律条款，因而不属于法律修改。自2016年开始，授权试点被单独列为全国人大常委会年度立法计划的第四类目录。这表明全国人大常委会已将授权试点视为一类常规性立法活动，正式形成“立改废释授”的格局。

三是在第二种观点的基础上依据授权试点的内容，分别作出界定。授权试点包括“暂调或者暂停部分法律的适用”和“将该决定授予特定试验主体实施”；前者是法律施行力的中止和新试验法的制定两种因素的有机组合，后者则是类似于行政特许的立法特别授权。

上述观点均未成为通说。在学理层面，一些从宏观视角研究授权立法制度的学者将授权试点与普通授权立法、变通授权立法并列讨论，明确指出授权试点已经成为新的授权方式，并将新修正的《立法法》第12条和第16条统称授权立法。

在规范层面，第16条被置于《立法法》第二章“第一节立法权限”规定下，体现了授权试点应遵循第11条法律保留原则的立法意图；第16条中的“特定事项”也要结合法律保留事项来判断。

在实务层面，时任全国人大常委会副秘书长信春鹰谈论授权立法时，同时谈及普通授权立法和授权试点，可见其已将授权试点作为授权立法的一种形式。此外，形式上，授权试点与普通授权立法相似；实质上，全国人大及其常委会将特定事项立法权授予其他国家机关，符合授权立法的核心意涵。

因此，授权试点是授权立法的新形式，与普通授权立法是特殊与一般的关系。正是基于这一性质，授权试点应当符合法律保留原则的要求。

三、授权试点的法律依据

既然授权试点也是授权立法的一种形式，那么依据法律保留原则开展授权试点就必须要有授权的法律依据。

2015年《立法法》修改之前，授权试点饱受无法律依据的诟病。2015年3月，《立法法》新增第13条，“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”。授权试点自此有法可依。但后续一些授权实践以《立法法》（2015）第13条为法律依据却遭到质疑。

第一，《立法法》（2015）第13条中的“部分地方”无法容纳公务员制度试点中的特定国家机关公务员、军官制度试点中的全体军官等身份范围。基于此，2023年新修正的《立法法》第16条将原第13条中的“部分地方”修改为“规定范围”。“规定范围”可以包含地域、身份等，回应了该质疑。

第二，《立法法》（2015）第13条无法作为创制性授权试点的法律依据。创制性授权试点是指当前法制体系没有对某类制度作出规定，全国人大及其常委会以作出决定的方式授权相应主体从事此类制度的试点.就港澳律师内地执业、刑事案件速裁程序、认罪认罚从宽制度、公益诉讼制度、药品上市许可持有人制度、房地产税等开展的试点均属于创制性授权试点。

首先，创制性授权试点没有“暂时调整适用法律规范”，如港澳律师内地执业授权决定既没有暂时调整《律师法》的具体条款，决定内容也不涉及《律师法》的具体条文，仅在调整事项上与《律师法》相关。其次，“调整”不等于“创制”。以授权变更现行法律实施为规范内涵的《立法法》（2015）第13条，无法适用于以空白领域的立法试验为内容的创制性授权试点。

关于第二点质疑，本文认为授权决定中未明示暂时调整适用的法律规范，并不意味着创制性授权试点没有暂时调整适用现行法律规范。例如，《律师法》第5条规定，新取得律师资格必须通过国家统一法律职业资格考试。但依据港澳律师内地执业试点办法，港澳律师通过粤港澳大湾区律师执业考试后，可以申请在粤港澳大湾区执业。因此，港澳律师内地执业试点实际上暂时调整了《律师法》第5条。在2023年《立法法》修改过程中，立法机关对原《立法法》（2015）第13条作了修改，但并未新增“暂时作出创制性规定”的授权类型。这表明立法机关也认为创制性授权试点具有充分的法律依据。

此外，授权试点既然与普通授权立法是特殊与一般的关系，《立法法》第16条无明确规定的，自然可以适用普通授权立法的相关规定。《立法法》第12条规定，本法第11条规定的事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会可以授权国务院对其中的部分事项先制定行政法规。

可见，普通授权立法本就是在某一领域处于立法空白时作出授权，与之相似，创制性授权试点是在某一领域的特定制度处于立法空白时作出授权。与普通授权立法建立一整套法律规则相比，授权试点仅就某一领域的特定制度在特定时间段内开展局部试验，其可能造成的负面影响有限。因此，《立法法》第12条和第16条可以共同作为创制性授权试点的法律依据，无须新增“暂时作出创制性规定”这一授权类型。

除了全国人大及其常委会作出授权决定的法律依据之外，授权试点的法律依据还包括被授权机关制定试点办法的法律依据。法律保留实际上是“法律先定”，强调“先法律后行政”的次序。在“授权行政”背景下，国务院没有全国人大及其常委会的授权不得立法。授权试点同样应当遵循“法律先定”，即没有全国人大及其常委会的授权，被授权机关不得制定试点办法。

四、授权决定的明确性

为了规范被授权机关的立法权，授权决定不仅有作为法律依据的形式要求，其内容还需具有“明确性”。“授权明确”即决定本身必须表明哪一个特定问题应由行政机关以命令来规范，行政机关在何种界限内自主决定命令的内容，以及行政命令所应追求的目标。

《立法法》第13条第1款规定，“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等”。“事项”指“某一特定问题”。授权试点本就是为了特定事项的改革，故授权决定均明确规定了授权事项。作为特殊的授权立法，授权试点暂时调整适用法律的部分规定涉及法制统一原则。

因此，虽然第13条未直接列举授权暂时调整适用的法律条文，但其属于“等”的范围，也应当予以明确。接下来，本文将按照明确性要求逐一分析授权决定内容所涉及的“目的”“原则”“范围”“期限”“暂时调整的法律”五种要素。

（一）授权目的的明确性

目前所有的授权决定均在开头载明授权试点的目的。但部分授权目的过于笼统宏观，缺乏可实现性，实难成为其他监控规则设置所围绕的目标。如公益诉讼试点的目的是“加强对国家利益和社会公共利益的保护”；海南自贸区行政审批改革的目的是“支持海南全面深化改革开放，推动中国（海南）自由贸易试验区试点政策落地”。还有的授权决定虽然对目的着墨较多，但都是一些宣示性内容。

如认罪认罚从宽试点的目的是“进一步落实宽严相济刑事政策，完善刑事诉讼程序，合理配置司法资源，提高办理刑事案件的质量与效率，确保无罪的人不受刑事追究，有罪的人受到公正惩罚，维护当事人的合法权益，促进司法公正”。立法机关若以“追求公平、正义”“增进公共利益”“促进公共福祉”等宏观抽象的概念作为被授权机关所应追求的目标，就不可能符合授权明确性的要求。授权目的应当在现有基础上具体化、实质化。授权决定至少应规定最低限度的实质规范内容，明示或者解释出全国人大及其常委会要求被授权机关达成的方针，以作为试点工作的行动准则。

例如，审议《关于军官制度改革期间暂时调整适用相关法律规定的决定(草案)》时，有委员提出授权目的的表述没有突出授权决定的宗旨。全国人大法律委员会经研究建议将决定草案的授权目的修改为“按照党中央批准的深化国防和军队改革总体方案，为加快建立军官职业化制度，构建科学规范的军官制度体系，适应现代军队建设和作战要求”。

如此一来，军官制度改革所欲达成的目的明确，即“构建科学规范的军官制度体系，适应现代军队建设和作战要求”；并且包含“职业化”改革方向的规范准则。对于公益诉讼试点的目的，也有学者提议修改为“为探索公益诉讼的实施领域、程序机制等制度的良好设计”。“授权目的不能仅被视为一种宣誓性条款，它除了要表明授权者的意图外，更应当明示试验性规范的实施方向与预期达成的效果”，以实现对被授权机关的监督。

（二）被授权机关应遵循原则的明确性

与授权目的相比，被授权机关应当遵循的原则并未引起立法机关的重视，学界也鲜有研究。24份授权决定中只有9份载明了被授权机关应当遵循的原则（见表1），且多涉及司法制度。其中，土地制度和社会保险制度的授权决定规定了试点工作的底线和总体思路，也可以视为被授权机关应当遵循的原则。

依据覆盖面不同，法律原则可以分为基本原则和具体原则，后者是前者的具体化。《立法法》第13条第1款规定，授权决定应当明确被授权机关实施授权决定应遵循的原则。该条款没有在“原则”前加“基本”二字，显然不是立法者的疏漏，而是意图通过规定比较具体的原则实现对被授权机关的有效监督。

结合表1可以看出，授权决定在规定被授权机关应当遵循的原则方面存在两个问题。第一，近70%的授权决定没有规定被授权机关应当遵循的原则，未满足明确性原则最基本的要求。第二，部分授权决定虽然规定了被授权机关应当遵循的原则，但内容过于笼统。试点内容是对现行法律的调整，必然具有相较于现行制度的特殊之处，笼统规定基本原则无法起到规范试点工作的作用。

例如，刑事案件速裁程序授权决定仅笼统规定“应当遵循刑事诉讼法的基本原则”。刑事案件速裁程序试点办法则根本没有提及相关原则。在试点过程中，适用速裁程序的案件辩护率较低，而依据试点办法建立的值班律师制度又无法为犯罪嫌疑人提供有效的辩护帮助，甚至有异化为见证检察机关与犯罪嫌疑人具结过程和结果的发展倾向。有效辩护是刑事诉讼的原则之一，它要求犯罪嫌疑人和被告人应当获得有效的律师帮助。

刑事案件速裁程序试点工作仅能勉强满足犯罪嫌疑人和被告人有权获得辩护原则，但难以达到有效辩护这一具体原则的要求。土地制度和社会保险制度的授权决定则提供了较好的范本：针对试点制度的特点，授权决定明确规定“耕地红线不突破”“保留险种”等具有实质性内容的具体原则。基于明确性原则，授权决定应当根据各试点制度的特点以及可能存在的风险，明确规定试点工作所应遵循的具体原则，以实现对被授权机关的约束。

（三）授权范围的明确性

《立法法》第16条中的“范围”主要指地域范围和身份范围。作为授权试点的核心要素，“全国人大常委会极为重视对试点地域范围的控制”。早在授权试点制度探索之初，立法机关便已经意识到明确授权范围的重要性。在审议《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定（草案）》时，授权范围的明确性就产生了异议。

随后全国人大法律委员会决定删除“等国务院决定的试验区”，将“中国(上海)自由贸易试验区”进一步明确为“在上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国(上海)自由贸易试验区内”。尽管如此，授权范围的明确性仍有完善空间。24份授权决定中有20份明确规定了授权范围，其他4份具体情况如表2所示。

在审议《关于军官制度改革期间暂时调整适用相关法律规定的决定(草案)》时，有委员建议在授权决定中明确军官制度改革的试行范围；中央军委政治工作部、中央军委法制局提出，“军官制度改革与国防和军队其他领域改革密切相关、一体联动，对于试行范围，可由中央军委在具体推进过程中确定”。法律委员会采纳上述建议，将试行范围交由中央军委确定。

虽然试行范围仍未清晰划定，但明确了确定试行范围的主体。在后续武警部队和国防动员体制授权决定中授权范围仍然没有相关表述；草案审议报告等立法资料也无讨论。当前我国国防军事改革的力度前所未有，且专业性极强，还可能涉及国家机密。该领域的明确性审查标准可以放宽，但授权决定至少应对授权范围作出基本规定。

在审议《关于授权国务院在部分地区开展房地产税改革试点工作的决定（草案）》时，试点范围的规定也受到质疑。在我国，房地产行业具有一定特殊性，全国人大常委会立足现实，将范围决定权交由国务院并要求其备案。若授权事项“涉及多样性烦琐的事实，或有迅速适应经济形势变迁之必要的事情关系，则授权明确性之审查即无妨放宽”。

即便如此，授权条款的规定也必须明确到足以令人预见行政权将于何种场合、遵循何种方向行使授权，以及根据授权所订命令可能具备之内容。虽然房地产税等立法情况复杂，全国人大常委会也应明确决定授权范围，使公民至少可以从授权决定中预见到国务院开展房地产税试点的地区，而不是将其概括式授权给国务院。

（四）授权期限的明确性

授权期限也是授权决定的核心要素，意在向公众说明被授权机关获得授权的时间。24份授权决定均规定了授权期限，但表达方式存在较大差异，尤其是授权试点探索之初，还存在将“授权决定施行之日”与“试点工作开始之日”等同的情况。不过，这一混淆在第三次行政审批试点时便得到修正。

有学者曾按照明确性原则将授权期限规定方式划分为三类：一是明确指明试点的终止日期；二是明确规定试点的时间跨度；三是未限定期限，并概括性地主张应加强对试点的控制。在某些情况下，授权决定仅规定“终止日期”或“时间跨度”并不能完全明确授权期限，如无限期推迟试点开始时间。因此，本文在上述划分基础上引入“起算点”，将授权期限规定方式划分为五类（见表3）。

第1类是“时间跨度+推定起算点”。第2类是“截止点+推定起算点”。上述两类表达方式均未明确起算点，但结合授权背景和决定全文，可以推定出起算点是“授权决定施行之日”。第3类两种表述均是“时间跨度+明示起算点（授权决定施行之日）”。第4类是“时间跨度+明示起算点（试点办法印发之日）”。第5类是原则性规定，主要适用于国防军事领域。考虑到国防军事的特殊性，允许中央军委自行对试点期限斟酌取舍也符合必要限度的明确性要求。

其中，第4类规定方式无法满足明确性要求。在“时间跨度+明示起算点（试点办法印发之日）”模式中，被授权机关通过印发试点办法而自行决定起算点。通常情况下，被授权机关会及时制定试点办法，但也存在试点办法难产的情况。

例如，《关于授权国务院在部分地区开展房地产税改革试点工作的决定》自2021年10月24日生效，国务院至今仍未出台试点办法。理论上，国务院可以无限期推迟印发试点办法，从而导致授权期限存在极大不确定性。该规定方式使得法律处于“要变未变”的状态，公民无法根据该状态下的法律对未来作出合理规划。如因事项的特殊性而不得不采用第4类规定方式时，也应同时规定“被授权机关应在×年×月×日之前印发试点办法，如有特殊情况应向全国人大常委会报告”。

第1类和第2类规定方式的明确性也有提升空间。首先，以第3类代替第1类，明示起算点。相比于第1类，第3类中的起算点“授权决定施行之日”是明确规定的。实践中也有此趋势，早期行政审批试点基本采用第1类，而最近两次行政审批（各自贸区证照分离和计量行政审批）试点均采用第3类。其次，因某些试点需要明确截止日期可以保留第2类，但也应当明示起算点。最后，如果试点比较简单，可以直接在授权决定中明确试点工作开始时间，如“国务院应在×年×月×日前启动试点工作”。

（五）授权暂时调整法律的明确性

非创制性事项试点内容改变了现行法律的规定；创制性事项试点虽没有对法律作专门调整，但试点内容事实上修改了部分法律规定。基于法治原则的要求，全国人大及其常委会在两种情况下均须明确规定授权暂时调整的法律。授权决定关于暂时调整法律的规定方式，如表4所示。

第1类到第4类明确性程度逐渐减弱。第1类具体指出暂时调整哪些条款，明确性程度最高。第2类指出暂时调整哪部法律，但未明确具体条款。如股票发行注册制授权决定规定，“调整适用《中华人民共和国证券法》关于股票公开发行核准制度的有关规定”。普通公民根据具体制度索骥相关条款并非易事。

第3类授权决定明确性程度更弱，甚至未明确暂时调整哪部法律。如刑事案件速裁程序授权决定规定，“进一步简化刑事诉讼法规定的相关诉讼程序……应当遵循刑事诉讼法的基本原则……”公民可能据此推定暂时调整的是刑事诉讼法，但难以确定具体条款。

第4类授权决定既未明确规定暂时调整的法律，公民也难以从规定中推断出暂时调整哪部法律。如刑事案件认罪认罚从宽制度授权决定规定，“遵循刑法、刑事诉讼法的基本原则，制定试点办法”。该试点可能涉及调整刑法和刑事诉讼法。

但相比第3类采用的表述“简化刑事诉讼法规定”，我们无法从“遵循刑事诉讼法的基本原则”推断刑事诉讼法就是可能调整的法律，而且还可能从授权决定中推导出错误信息。从“遵循刑法、刑事诉讼法的基本原则，制定试点办法”可能解读出暂时调整刑法和刑事诉讼法，但刑事案件认罪认罚从宽制度试点办法并未调整刑法。这种方式不仅不满足明确性原则，甚至还起误导作用。

当然，未明确规定暂时调整哪部法律不等于不符合明确性要求。只要依照一般的法律解释，能从授权条款所依附的法律整体明确知悉暂时调整适用的法律等要素，即可认为此授权条款达到宪法所要求的明确性标准。

根据上述标准，第1类符合明确性要求。第2类虽然已经指出暂时调整的法律，但除国防军事外的其他事项，如无其他复杂情况，也应直接明确相关条款。例如，股票公开发行核准制度涉及的条款明确具体，授权决定应当予以指明。第3类仅应适用于创制性试点，并应明确暂时调整哪部法律。尽管创制新的制度可能无法关联某一具体条款，但全国人大及其常委会作为立法机关有能力判断需要调整哪些法律。

五、授权试点的事项范围

20世纪中期，法律保留原则发展出“授权禁止”，我国学者称其为“立法保留”。“立法保留”旨在督促立法者切实行使宪法所赋予的职权，勿任意以授权方式逃避立法责任。基于上述理念，我国《立法法》第11条和第12条规定了立法保留事项，第16条进一步规定授权试点仅针对“特定事项”。但“特定事项”依然是一个比较宽泛的用语。且授权试点的对象不限于行政机关，还包括最高人民法院和最高人民检察院、国家监察委员会。有学者认为，在删除“行政管理等领域”的限制后，全国人大及其常委会对任何法律规定的任何特定事项都可以授权暂时调整法律部分规定的适用。接下来，本文将尝试在“授权禁止”的理论基础上结合授权试点实践厘清“特定事项”的边界。

（一）涉及调整适用宪法规范的问题不属于“特定事项”

如所需改革与宪法规定相冲突，全国人大可否授权国务院等机关暂时调整适用宪法的部分规定？改革开放初期，深圳特区出租土地使用权等一些地方试验性改革突破了1982年宪法的规定。有学者将上述现象称之为“良性违宪”或“宪法变通”，并给予肯定。也有学者主张，全国人大享有修改宪法的权力，可以对宪法规范进行局部调整，从而可以授权其他国家机关在一定范围内就部分宪法事项开展试点。但本文认为，全国人大不得授权任何机关暂时调整适用宪法规范，理由如下。

第一，行使修宪权都不得修改的条款当然不得授权调整。修宪权是依制宪权而产生的权力形态。行使修宪权时应严格地受制宪权约束，不得违背制宪权的基本精神与原则，共和国的政体、人民民主专政制度、国家结构、宪法基本原则等不得修改。全国人大的修宪权本不得涉及上述内容，自然也不得授权其他机关暂时调整相关宪法规范。

第二，规定宪法保留事项的条款不得授权调整。制定法律有可能限制和侵害自由权利。凡属宪法保留事项，即便是立法机关也不得任意制定法律加以限制。例如，《宪法》第38条规定的人格尊严等。对于由宪法保留的基本权利，即便是法律都不得任意限制，更遑论交由国务院等机关调整。

第三，即使试点范围并未涉及上述类型的宪法条款，授权国务院等机关暂时调整宪法规范也与民主主义原则相悖。基于民主主义原则，宪法是全国人大授予各国家机关权力的依据。暂时调整适用法律的部分规定构成了对现行法律的变动，在特定期限和范围内实质产生了法律修改的效力。同理，如果全国人大授权国务院等机关暂时调整宪法规范，无异于授权“被授权机关”修改“授权依据”。授权行为不仅随即丧失民主正当性，同时也丧失了法律依据。

第四，《立法法》第16条规定的“法律”不包括宪法。《立法法》第2条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法”。可见，《立法法》中的“法律”仅指狭义的法律。宪法作为根本大法，在规范效力、修改程序等方面与法律存在本质区别。无论如何解释，“法律”都不可能包含“宪法”的意思。

第五，禁止暂时调整适用宪法规范并不会延误改革进程。我国立法试点包括两种形式，除授权试点之外，还可以由全国人大及其常委会直接作出改革决定。例如为在全国推进国家监察体制改革探索积累经验，全国人大常委会作出国家监察体制改革决定，就国家监察体制改革开展试点。需要通过修改宪法才能变动的事项如有试点需求，可由全国人大参照宪法修改程序直接发布具有法律效力的规范性文件。

（二）授权国务院试点的事项范围

国务院试点的事项范围可能包括三种：一是绝对保留事项，实践中尚未出现；二是相对保留事项，包括设立房地产税和事关国家主权的涉外行政审批；三是非保留事项，包括非涉外行政审批、药品上市许可持有人制度、社会保险制度、股票注册发行制和港澳律师内地执业制度。其中，非保留事项重要性程度最低，《立法法》也并未将其纳入授权禁止的范畴。全国人大及其常委会可以授权国务院就非保留事项开展试点，无须赘述。需要讨论的是前两种事项是否属于授权试点的范围。

1.有限的绝对保留事项可以开展试点

某些事项绝对保留主要基于以下两种原因：一些事项基于权力分工而绝对保留。权力分工是我国宪法的基本原则，不存在突破的可能；一些事项因与公民基本权利和自由密切相关而绝对保留，如犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚。目的在于防止行政立法侵害比较重要的基本权利。

关于上述第二类事项，如果授权试点能够避免行政立法的侵害，是否就可以突破“绝对性”？有的立法制度意在保护公民基本权利，有的却是克减公民基本权利。例如，一部完整的行政处罚法通过规范行政机关作出处罚决定的程序保障权利；而其设定处罚类型的条款则具有克减基本权利的效果。授权试点主要针对相关领域的某一类制度。这一制度是保护还是克减基本权利是可以单独判断的。

例如，就行政拘留适用听证程序开展试点，显然是加强行政相对人的程序保障。因此，如果授权国务院试点的制度是加强基本权利保障，与绝对保留的目的就不冲突。明确性原则也确保了试点工作按照全国人大及其常委会设定的目标推进。当前的改革多是对特定领域的个别制度进行调整，涉及的内容更加具体、复杂，对专业性的要求更高，从而需要授权专业性较强的国务院开展试点积累经验。因此，授权国务院试点保障基本权利的制度就可能突破绝对保留的限制。

保障基本权利的制度又分为实体法事项和程序法事项。对当事人加重制裁的实体事项显然是克减公民基本权利，如增加剥夺政治权利的处罚种类，就不得授权试点。减轻制裁的实体事项是否属于正当保护公民基本权利则不易判断。法律不仅追求保护公民基本权利，而且要求这种保护是正当的，也即是要受到“禁止明显危害社会的行为”“尊重第三方财产”等内在限制。

以取消行政拘留这一处罚类型为例，一方面，为有效维护公共秩序，《行政处罚法》第5条第2款规定了过罚相当原则，即设定处罚类型必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。取消行政拘留恐导致部分违法者处罚过轻，有悖过罚相当原则，从而使违法者更加肆无忌惮地破坏社会秩序。另一方面，违法行为不仅破坏社会秩序，还可能变本加厉的侵犯公民的人身健康权，从而无法满足“禁止保护不足原则”的要求。

此外，行政机关虽然代表国家制裁违法者，但处罚程序并不排除受害人的参与。依据《治安管理处罚法》第9条的规定，对于情节较轻的违反治安管理的案件，如果当事人达成和解，公安机关便不再处罚违法者。综上所述，减轻制裁的实体事项亦不得授权试点，如有试点需要可由全国人大及其常委会直接作出改革决定。

程序是大多情形下达致实体正义的途径。加强一方当事人的程序保障，并不会损害国家或其他当事人的权益。程序的目的是形成决定，即决定处理结果经由何种过程、方式和关系作出。仍以试点被拘留人申请听证权为例，将最严厉的处罚类型纳入听证程序，加强违法者的基本权利保障，这符合程序内在的独立价值；通过听证程序，各方当事人充分辩论，提升产生好结果的能力，体现了程序的工具性价值。

权利平等主要是指机会的平等和法律主体资格的平等，而不是各方当事人拥有相同或相等的权利。虽然行政机关和受害人未获得同等的听证申请权，但他们依然有资格在听证程序中平等充分地表达意见。公正的行政程序能够最大概率地接近客观事实，产生各方当事人和公众最易接受的结果。因此，旨在加强保障基本权利的程序事项可以授权试点。

综上所述，因权力分工而绝对保留的事项和与基本权利相关的实体事项被排除在授权范围之外。全国人大及其常委会可以授权国务院试点的绝对保留事项极其有限：一是有关限制人身自由的强制措施和处罚的程序事项；二是有关公安机关、国家安全机关刑事案件侦查活动的程序事项；三是司法行政机关监狱管理活动中的程序事项；并且，上述授权试点的目的只能是为了加强公民程序权利的保障。

2.相对保留事项可以开展试点

与上文所讨论的绝对保留事项相比，相对保留事项重要性程度较低。此外，相对保留事项属于普通授权立法范围，而授权试点较普通授权立法产生的影响更小。因此，全国人大及其常委会可以授权国务院就房地产税等相对保留事项开展试点。但实践中还存在一个问题：全国人大常委会是否可以授权暂时调整适用“依授权制定的行政法规”？例如，在房地产税授权试点中，由于尚无房地产税法，其授权决定暂时调整适用的是《房产税暂行条例》和《城镇土地使用税暂行条例》。

本文认为，《立法法》第16条中的“法律”包含“依授权制定的行政法规”。首先，“依授权制定的行政法规”具有与法律相似的地位，是一种准法律。法律之间发生冲突时由全国人大常委会裁决。“依授权制定的行政法规”与法律规定不一致时，也是由全国人大常委会裁决。而“依职权制定的行政法规”与法律规定不一致时，执法机关直接适用法律。其次，“依授权制定的行政法规”本就是在立法条件不成熟情况下的先行试验。房地产税授权试点是在初次试验的基础上又进行的试验。

将“依授权制定的行政法规”解释为“法律”可以贯通授权试点与普通授权立法试验机制，能够更好地引领社会改革发展。最后，由国务院暂时调整适用行政法规并制定试点办法也符合“谁制定谁修改”这一基本法理。因此，《立法法》第16条中的“法律”可以通过扩大解释包含“依授权制定的行政法规”，全国人大及其常委会也就能够暂时调整适用“依授权制定的行政法规”。

（三）授权最高人民法院和最高人民检察院试点的事项范围

有关犯罪与刑罚和司法制度的事项属于授权行政立法绝对保留范围。有学者提出，绝对保留事项不得授权国务院开展试点；但司法改革领域已由全国人大常委会授权最高人民法院和最高人民检察院制定试点办法，这区别于行政机关的授权立法，应予延续。还有学者主张，之于最高人民法院和最高人民检察院，司法制度不属于绝对保留事项，可以授权试点，但对犯罪与刑罚能否授权却未置可否，只是概括性地提出要考虑到授权试点对犯罪与刑罚等绝对保留事项的影响大小。可见，要界定授权试点事项范围仍要以绝对保留事项为原点。

人民法院和人民检察院是国家司法机关。人民检察院最主要的工作是负责刑事案件公诉，人民法院也要从事刑事案件审判工作。这是否意味着司法制度和犯罪与刑罚无须纳入绝对保留范围？犯罪与刑罚和司法制度纳入授权行政立法绝对保留范围的原因是双重的。除考虑权力分工外，还因为其与公民的基本权利和自由密切相关。人民法院和人民检察院的工作性质符合分工的要求，但绝对保留此类事项还有保障基本权利的目的。因此，犯罪与刑罚、司法制度仍属于绝对保留范围。

与国务院相同，授权最高人民法院和最高人民检察院试点也仅针对司法领域的某一特定制度。为了提升基本权利保障程度，可以有限地突破“绝对性”的约束。犯罪与刑罚是由刑法调整的实体事项。与行政事项相比，取消罪名与减轻刑罚更难以确定是否基于正当理由保护犯罪人的基本权利。例如，取消寻衅滋事罪固然有利于保护犯罪人的人身自由，但却有可能导致某些应当科处刑罚的犯罪行为脱离刑法规制。为了实现“惩罚犯罪，保护人民”的目的，刑法规定了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。取消寻衅滋事罪有可能使犯罪分子没有得到相应的制裁，进而无法有效维护国家利益和公共秩序。

此外，犯罪人未受应有惩罚，会导致被害人及公众认为国家未尽到保护义务。现在的刑事司法已不再是单纯的国家惩治犯罪模式，而是越来越注重被害人的主体地位。被害人虽对犯罪人不享有基本权利，但其也应当在惩罚犯罪的过程中获得慰藉。因此，犯罪与刑罚不得授权试点，即使需要取消某项罪名或对某种犯罪行为做轻罪化处理，也只能通过立法机关在取得民主共识的基础上通过立法解决。

《立法法》第12条中的司法制度包括三个方面：（1）有关人民法院、人民检察院的产生、组织和职权制度；（2）有关公安机关、国家安全机关在司法程序中的侦查制度；（3）有关诉讼的制度。基于权力分工的考虑，司法制度中的监狱管理制度不可能授权最高人民法院和最高人民检察院试点。旨在加强基本权利保障，关于人民法院和人民检察院的组织构成事项则可以授权试点。

比较棘手的问题是司法程序能否授权试点？与行政程序相同，公正的司法程序不仅“以一种独立的方式保证裁判结论具有正当性”，而且“对于被裁判者以及社会公众对裁判结论公正性的接受具有极为明显的保障作用”。即便是在对抗式诉讼中，授权决定仅赋予一方诉讼权利，只要这一权利是正当的，那么仍然会得出最接近客观事实、最容易被当事人和公众所接受的结果。

当然，授权试点程序事项仍是旨在加强公民基本权利保障。从实践情况来看，由于授权决定未要求从加强基本权利保障的方向简化程序，导致一些试点办法削弱了当事人的诉讼权利。例如，刑事案件速裁程序授权试点要“进一步简化刑事诉讼法规定的相关诉讼程序”，但在特定情况下“不再进行法庭调查、法庭辩论”；又如，四级法院审级职能定位试点办法限制了行政诉讼当事人申请再审等程序权利，在试点办法上升为法律的过程中，由全国人大常委会委员长会议决定终止审议行政诉讼法修正草案。在简化诉讼程序的试点中，弱化当事人权利的条款应由全国人大及其常委会直接作出规定。

综上所述，全国人大及其常委会仅可授权最高人民法院和最高人民检察院就司法制度中有关人民法院和人民检察院的产生、组织和职权、诉讼制度的事项开展试点。也就是说，全国人大及其常委会只能授权最高人民法院和最高人民检察院暂时调整适用组织法和诉讼法且以加强权利保障为限，不得涉及刑法。

（四）授权国家监察委员会试点的事项范围

2018年由国家监察部、国家预防腐败局和最高检反贪总局共同组建国家监察委员会，统一行使国家监察权。2019年10月，全国人大常委会作出《关于国家监察委员会制定监察法规的决定》，正式授予国家监察委员会制定监察法规的权力。新修正的《立法法》第117条延续这一决定。虽然尚无授权试点先例，但作为拥有监察立法权并掌握专业知识的机关，如有发展和改革需要，全国人大及其常委会可以依据《立法法》第16条授权国家监察委员会开展试点。

监察委员会行使政务监察权和刑事监察权。政务监察权是指对所有行使公权力的公职人员所行使的监督、调查和处置等方面的职权，具体包括对那些涉嫌实施贪污贿赂等职务违法的公职人员行使调查权，对于被认定存在职务违法行为的公职人员依据政务处分法实施政务处置；刑事监察权是指监察机关对于那些因实施贪污贿赂等职务违法行为已经涉嫌犯罪的公职人员，通过调查取证，将其移送检察机关审查起诉的权力。

政务处分产生实体法效果；而政务调查和刑事调查属于程序环节。虽然监察机关统一行使政务和刑事调查权，但二者对基本权利的侵害程度不同。国家监察委员会本就是由监察部、预防腐败局和最高检反贪总局组建。以对基本权利的影响程度为标准，政务调查可以参照行政调查和处分。刑事调查虽不受刑事诉讼法的约束，但其与原检察机关职务犯罪侦查手段相似。因此，监察委员会的政务调查和处分可以参照国务院来确定授权范围；刑事调查可以参照最高检来确定授权范围。

由于政务处分产生实体法效果，所以不得授权试点。全国人大及其常委会仅能授权国家监察委员会就政务和刑事调查活动开展试点，且试点目的是增强被调查人的程序保障。例如，试点刑事案件调查期间被调查人可以委托律师等。至于有关监察委员会的产生、组织和职权、涉及国家主权的国际反腐败合作等相对保留事项，全国人大及其常委会自然可以授权国家监察委员会开展试点。

六、结论

授权试点有助于确保改革在法治轨道上进行，是处理法治与改革的制度平台。2023年《立法法》修改后，授权试点在实践中仍然涉及法律依据不足、授权决定不明确、授权事项范围存在争议等问题。授权试点是授权立法的新形式，与普通授权立法是特殊与一般的关系，应当符合法律保留原则的要求。

德国传统的法律保留原则包括“授权行政、授权明确、授权禁止”三层递进的规范结构。在“授权行政”层面，全国人大及其常委会开展包括创制性试点在内的授权试点具有法律依据。没有全国人大及其常委会的授权，被授权机关不得制定试点办法。在“授权明确”层面，授权决定中的“目的”“原则”“范围”“期限”“暂时调整的法律”必须符合明确性原则的要求。在“授权禁止”层面，全国人大不得授权任何机关暂时调整适用宪法规范；全国人大及其常委会可以授权国务院、最高人民法院和最高人民检察院、国家监察委员会就绝对保留事项开展试点，但以加强公民基本权利保护的程序事项为限，不得涉及实体事项。授权禁止事项如有试点需求，可由全国人大及其常委会直接作出改革决定。确保授权试点合宪运行，方能使社会发展行稳致远。

本文责编 ✎默

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