编者按：近期，国际刑事法院（ICC）的一项决定引起了广泛关注，该法院对以色列总理内塔尼亚胡及前国防部长加兰特发出了逮捕令，指控他们涉嫌犯有战争罪和危害人类罪。以色列并非国际刑事法院的成员国，国际刑事法院的长臂为何管辖到了以色列国家领导人呢？
文章来源：“美国法务”微信公众号。
作者简介
高西白，河南偃师人，毕业于中国人民大学法学院和美国乔治敦大学法学院。曾为中国执业律师，目前为纽约州执业律师。
今年5月20日，国际刑事法院（ICC）首席检察官卡里姆·汗（Karim Khan）向ICC法庭递交申请，指控以色列总理内塔尼亚胡和当时国防部长加兰特及三个哈马斯头目犯下战争罪和反人类罪，要求逮捕五人。以色列随后向ICC提交抗辩，声称ICC对巴勒斯坦地区和以色列人没有管辖权。半年后的11月21日，ICC驳回了以色列抗辩，签发了包括对内塔尼亚胡和加兰特的三张国际逮捕令。此时，加兰特已经被内塔尼亚胡解除国防部长职务，而三名哈马斯头目中的两个已经被以色列杀死。内塔尼亚胡和加兰特是自ICC成立以来，西方发达国家中唯二被告。国际刑事法院首席检察官卡里姆·汗这起国际刑事案件的背景是正在进行中的哈以冲突。去年10月7日，哈马斯突袭以色列，杀死包括平民在内一千二百多人。以色列随即攻入加沙，狂轰猛炸，意图消灭哈马斯组织。加沙人口二百多万，以色列军队已经引起四万四千多人死亡（包括平民和哈马斯武装分子）。在冲突中，以色列摧毁了净水厂等大量加沙基础设施。
01 长臂管辖
国际刑事法院依据《罗马规约》（The Rome Statute）于2002年建立，目前有124个成员国。部分国家包括中国、美国、俄罗斯和以色列没有加入这个条约，不是成员国。国际刑事法院法庭国际刑事法院成立后，被告大都来自非州国家，落下了“柿子只捡软的捏”的名声。但是去年，国际刑事法院因俄乌战争签发了针对俄罗斯总统普京的逮捕令。现在又签发了对以色列总理和国防部长的逮捕令。国际刑事法院的长臂如何管辖到了非成员国的国民呢？长臂管辖这个概念并不神秘，中国刑事和民事诉讼中也广泛应用。经常在中国新闻中看到的“跨省追捕”就是长臂管辖：甲地的老A在乙地干了坏事，乙地司法系统把老A抓回乙地绳之以法——乙地就行使了长臂管辖权。国际刑事法院对以色列总理和前国防部长的管辖权正是基于这个长臂管辖逻辑：巴勒斯坦接受了国际刑事法院的管辖权，而以色列对哈马斯的战争发生在加沙地带，属于巴勒斯坦领土。虽然以色列不是《罗马规约》成员国，领导在巴勒斯坦对哈战争的以色列人仍然受国际刑事法院的管辖。
02 管辖权争议之一：巴勒斯坦不具有国家地位
除了断然否认检察官指控事实外，以色列对国际刑事法院管辖权提出了挑战：巴勒斯坦没有国家地位（statehood），没有法律能力加入《罗马规约》，从而接受国际刑事法院的管辖。
以色列总理内塔尼亚胡《罗马规约》确实规定成员必须是国家。之前，巴勒斯坦曾多次试图加入《罗马规约》，但都以没有国家地位为由被拒。巴勒斯坦是否具有国家地位是一个巨大国际政治争议，也是一个法律技术问题。以色列特别是内塔尼亚胡政府一直极力反对赋予巴勒斯坦国家地位。2012年，联合国大会投票，将巴勒斯坦从“观察员”（Observer）升级为和梵蒂冈一样的“非会员观察员国”（Non-member Observer State）。“非会员国”是“国”，“观察员国“也是“国”。自此，虽然巴勒斯坦还不是联合国成员，虽然以色列和许多国家不承认其国家地位，但联合国决议认可了其国家地位。永久中立国瑞士在2002年成为联合国成员之前，也是联合国 “非会员观察员国”。基于联合国授予的“非会员观察员国”待遇，2015年，国际刑事法院正式接纳巴勒斯坦国为第123位成员。2021年2月5日，国际刑事法院正式裁定对包括西岸和加沙地带的巴勒斯坦国有管辖权。
03 管辖权争议之二：以色列有审判能力
以色列提出，国际刑事法院管辖权是补充性的，只有在一个国家没有“意愿和能力”（willing and able）审理相关犯罪的情况下才能行使。而以色列是一个健全民主体制，有独立司法系统，因此国际刑事法院对其国民不能行使管辖权。确实，根据《罗马规约》建立的国际刑事法院明确无意取代各国国内司法体系，而仅是国内司法体系不能有效运行时的替补。补充性原则允许国际刑事法院将案件移交给一个国家当局，前提是该国家有独立且公正的司法程序，并能够证明该国家有“意愿和能力”调查和审理所涉犯罪行为。
以色列前国防部长加兰特毫无疑问，以色列是中东唯一一个拥有真正民主和独立司法的国家。但是民主和独立司法并不自动带来豁免。但问题是以色列司法体系是否“有意愿和能力”审判其总理和国防部长。这方面，国际刑事法院有既往判例。2011年，肯尼亚挑战国际刑事法院对六名肯尼亚政府官员涉及选举暴力案件的管辖权。在那起案件中，国际刑事法院给出了清晰标准：一个国家必须提出具体证据，证明其正在采取积极步骤调查被告被指控的行为。然而以色列没有能够提交具体证据，证明以色列正在对内塔尼亚胡和加兰特涉嫌犯罪的行为展开公开和积极的调查。在目前以色列政治气氛下，内塔尼亚胡涉嫌腐败的刑事案子已经拖了多年没有能够审理，以色列显然没有实际能力和意愿对总理和国防部长在战争中的行为展开刑事调查。
04 是是非非
这三张逮捕令是国际刑事法院第一次同时指控交战双方犯下战争罪。美国和德国对逮捕令的异议都没有针对指控的事实，而是不满将维护国家安全的民主国家领导人和袭击以色列的恐怖分子罗列在同一张单子上的做法。对此，国际刑事法院检察官卡里姆·汗解释说：“我并不是说拥有民主制度和最高法院的以色列类似于哈马斯，当然不是。我必须明确指出，以色列有权保护其民众并救回人质。但没有任何人有许可去犯下战争罪或反人类罪。手段定义我们。” （I am not saying that Israel with its democracy and its Supreme Court is akin to Hamas, of course not. I couldn’t be clearer, Israel has every right to protect its population and to get the hostages back. But nobody has a license to commit war crimes or crimes against humanity. The means define us.）是手段还是目的定义我们，是一个哲学问题。反映在法律上，就是我们追求实体正义还是程序正义？现代司法文明的共识是：追求实体正义，必须通过程序正义。
本文责编 ✎bear
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