一、
申报债权
二、
直接向合同相对方主张工程款
三、
行使取回权
第一，对于发包人未付的款项，总承包人尚未占有、控制该款项，无法适用取回权。
第二，对于发包人已抵债的房产，因该房产登记在总承包人名下，实际施工人只享有合同关系所产生的债权请求权，不享有排除执行的合法权利，同样不适用取回权。
第三，对于发包人已付款项，实际施工人能否主张取回该部分款项颇有争议。主流观点认为基于货币占有即所有的规则，实际施工人一般只能基于不当得利请求权向总承包管理人申报债权，但在特定情况下，可以认定特定化的货币占有与所有相互分离，那么就需要实际施工人证明发包人支付款项与总承包人自有款项未发生混同，比如款项单独存放于监管账户、专款专用账户、分公司独立账户上，特别是在总承包人破产申请受理后，发包人向管理人指定账户支付的工程款可以明确与其他资金区分开，这也意味着可区分的款项不属于总承包人的破产财产。但是在实践中，即便资金特定化也会以实际施工人可取回的盈余金额未确定以及取回权的基础来源非物权关系为由不支持实际施工人的取回权。笔者检索案例发现，实际施工人通过行使取回权获得救济的案例较少且难度较高。
案号 | 裁判要旨 |
抚州市中级人民法院 （2019）赣10民初24号 | 江西陶瓷学院汇入二建公司账户的631923元是在二建公司破产申请受理之后汇入的，是江西陶瓷学院根据合同约定支付给两原告的尚欠工程款，且与二建公司账户内的其他资金没有混同，该631923元工程款具有特定化，两原告对该631923元工程款享有所有权。 |
温州市中级人民法院 (2022）浙03民终1236号 | 在中南公司受理破产后，由法院直接转入中南公司管理人专用账户，可与其他资金区分，应认定为特定化，故陈庆旺作为权利人可以通过管理人取回涉案款项中归其所有部分。最后，陈庆旺未能证明家鑫花苑土建工程债权债务已结算完毕，其取回的系结算后的盈余部分，应归其所有，即陈庆旺仅能取回家鑫花苑土建工程经结算后的盈余部分…陈庆旺的取回权金额尚不明确，中南公司管理人可在明确各方权利后另行作出决定… |
南通市中级人民法院 （2019）苏06民终4889号 | 该取回权的行使标的物是权利人对特定物享有的所有权或其他物权。金钱系种类物，即使被他人非法占有，权利人应当对非法占有人主张不当得利或侵权等债权请求权，而非物权请求权。故袁品珍诉请对案涉标的承揽款享有取回权的诉请不应予以支持。至于袁品珍诉请所称的“专款专用”，无证据予以证明。 |
四、
直接向发包人主张欠付工程款
观点一
实际施工人对发包人的权利是司法解释基于保护农民工合法权益而作出的特别规定，即使总承包人破产也应受保护。
案号 | 裁判要旨 |
最高人民法院 (2019）最高法民申5347号 | 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款（现为第四十三条）系为保护农民工的合法权益/实际施工人利益作出的特殊规定，原审基于司法解释规定的特殊性优先予以适用并无不当。次债务人提出应优先适用《中华人民共和国企业破产法》的理由不能成立。 |
浙江省高级人民法院 (2019）浙民终1104号 | |
江苏省高级人民法院 （2021）苏民再139号 | 第一，实际施工人对发包人的工程款请求权具有独立性，区别于转包人的请求权。实际施工人既可以请求转包人支付工程款，也可以请求发包人支付工程款，实际施工人请求发包人支付工程款不必同时向转包人提出主张，并非代位行使转包人的请求权。第二，发包人在欠付范围内向实际施工人支付工程款并非对转包人债务的个别清偿，不违反债权平等原则。实际施工人实际投入资金、材料和劳力进行施工，凝结了实际施工人的劳动成果，转包人未实际施工不应享受相应劳动成果，故发包人欠付的工程款并非当然属于转包人的责任财产。实际施工人向发包人请求支付工程款的，相应工程款不应纳入转包人的破产财产范畴。第三，若因转包人破产否定实际施工人对发包人的工程款请求权，将导致司法解释给予实际施工人特别保护的目的落空，有违规范意旨。 |
宣城市中级人民法院 (2022）皖18民终2496号 |
观点二
发包人欠付的工程款应作为破产财产，由全体债权人公平受偿。若允许实际施工人向发包人主张权利，则构成个别清偿。
案号 | 裁判要旨 |
盐城市中级人民法院 （2021）苏09民终3681号 | 人工费仅是建设工程价款中的一部分。实际施工人利益不完全等同于农民工工资。剔除人工费后，工程价款中的剩余部分与普通破产债权无异，无采取特殊保护制度安排之必要。在作为转包人的建筑施工企业进入破产清算的情况下，为保障公平受偿，实际施工人应当向管理人申报债权，不能再径行突破合同相对性向发包人提起具有代位权性质的个别诉讼，概括性地要求发包人在欠付转包人工程价款的范围内向其承担包括人工费在内的全部工程价款。【《人民司法·案例》2021年第35期】 |
天津市高级人民法院 (2023）津民申4245号 | 人民法院作出破产案件受理裁定后，便产生相应的法律效力，停止债务个别清偿，以保障全体债权人在破产程序中的公平受偿。如果人民法院在受理破产申请后，仍然允许债务人对个别债权人的债权进行清偿，会造成个别债权人与其他债权人实际受偿的不平等，使得个别债权人能够全部或大部分得到清偿，而其他债权人的债权则较少得到清偿，甚至得不到清偿。如法院受理该类诉讼，则属于个别清偿，会损害其他债权人的合法权益，有违公平原则。 |
新疆维吾尔自治区高级人民法院 （2023）新民终97号 | |
湖州市中级人民法院 （2019）浙05民终1080号 | 最高院司法解释突破合同相对性赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，其目的在于维护实际施工人雇佣的工人的利益。实际施工人此前已收到大部分工程款，该部分款项已足够用于支付工人工资。承包人破产后，所有债权人应根据清偿顺位参与分配。无论承包人是否进入破产程序，实际施工人对承包人享有的工程款债权以及其依据施工合同司法解释对发包人享有的欠付工程款支付请求权，均属于普通债权，并不具有法定优先性，与对承包人的破产普通债权无异。 |
笔者倾向于第二种观点，理由如下：
1.《破产法》与《建工司法解释》发生冲突，应优先适用《破产法》。
2．《建工司法解释（一）》第四十三条应进行限缩解释。
3.发包人欠付的工程款属于破产财产，应由全体债权人公平受偿。
五、
主张共益债务
结语
高扬良
北京乾成（福州）律师事务所 创始合伙人、管委会执行主任
个人简介
高扬良律师执业17年，具有深厚的法学理论功底和丰富的执业经验。高扬良律师始终秉承客户利益至上的理念，不断为客户提供专业、优质、高效的法律服务。
业务领域
目前主要从事业务领域涉及民商事诉讼、房地产与建设工程、企业法律风险防控、海事海商诉讼、投融资、资产并购等。
汪金钗
北京乾成（福州）律师事务所 律师
个人简介
汪金钗律师曾在某大型建筑企业担任法务主管，处理公司重大诉讼、审查各类合同以及提供法律风险意见。
业务领域
目前主要致力于房地产与建设工程、争议解决等领域以及为企业提供法律风险防控、企业合规管理等多方面的法律服务。
