一、基本案情
2021年4月,甲入职a公司,从事采购员工作。双方签订劳动合同的期限为2021年4月至2023年4月。
2022年初,因为疫情的影响,a公司在广东地区的多个项目无法进场开工,经营出现困难。2022年5月,公司决定裁撤东莞办公室。
2022年5月17日,a公司向甲发送《通知》,《通知》第一条载明:“对广东办公室进行合并调整,裁撤东莞的办公地点,保留深圳的办公地点”;第五条、“原东莞办公地点的工作人员到深圳需要租赁房屋的可与公司联系,公司可予以协助并提供相应支持,若暂时租房有困难的,公司亦提供住宿条件。”此时,甲才告知其已经怀孕,拒绝前往深圳办公点办公。双方僵持不下,无法达成一致意见。a公司裁撤东莞办公室后,甲从未前往新办公点上班。
2022年6月8日,a公司向甲发出《旷工通报》,要求其于2022年6月13日前到深圳办公点报到。
2022年6月10日,甲书面回复《关于拒绝变更办公地点通知》,表明拒绝前往深圳办公,且旷工并非个人原因。
此后,a公司与甲互相没有联系。
2023年5月5日,甲向东莞市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁。请求事项为:1、裁决a公司向甲支付赔偿金22000元(5500元/月*4个月=22000元);2、裁决a公司向甲补偿2022年6月至2023年10月孕期、产期、哺乳期工资93500元(5500元/月*17个月=93500元);3、裁决a公司向甲支付2021年未休年假工资5000/24*10=2291.67元);4、裁决a公司向甲支付生育期间的医疗费、护理费等共计9934.17元。
二、初步预判
刚接手案件时,对案件的初步预判很不乐观。理由如下:
1、由于甲属于三期员工,a公司当时未主动解除其劳动合同并停缴了医社保。因此,可能导致双方的劳动关系未终止,a公司负有为其缴纳医社保的义务,还有可能需要支付期间的工资。
2、甲的劳动合同届满时,其仍除于三期内,因此a公司负担义务的时间需延长至2023年10月份左右。
3、因a公司在2023年6月后未给甲缴纳医社保,导致甲无法享受生育保险费用。
4、结合上述原因,a公司很有可能至少需要支付“甲178天的产假工资”、“赔偿生育医疗费用”,并且存在“支付劳动合同期间工资的可能性”(①按最低生活标准支付;②被认定甲未能提供劳动系因用人单位的原因,需要支付期间的全额工资)”
三、本案主要难点
难点一:双方的劳动关系是否存续?
本案中,一方面,a公司从未作出解除劳动合同的意思表示,甲也从未主动提出离职,且双方未就解除劳动合同的事宜协商一致;另一方面,甲自搬迁办公室后从未提供过劳动,a公司也再未支付劳动报酬、缴纳医社保。因此,双方劳动关系是否存续是影响本案最终裁决的一大关键点。
(1)利弊分析:若双方的劳动关系存续,则a公司仍负有向甲支付工资(最低生活保障)、缴纳医社保等义务,赔偿因未缴纳医社保给甲造成的损失(生育费用、产假工资等)。并且由于甲处于“三期内”,劳动合同的期限需要延续至“三期“结束。
(2)难点初步判断:
①初步证据材料
根据初步的证据材料,双方均未有过主动提出解除劳动合同的意思表示动作,主张双方劳动关系已经解除/终止存在不被支持的可能性较大,a公司在这个案件中比较被动。
②劳动者提出“支付赔偿金”的仲裁请求
在研究案件的过程中,注意到甲提出的仲裁请求第一项为“要求a公司支付赔偿金”。在劳动法中,仅规定有违法解除劳动合同后需要支付赔偿金。因此,可以考虑主张劳动者提出该仲裁请求时,即视为其确认了双方的劳动关系已经解除。
③“长期两不找”的观点
河南高院民一庭在2023年第2期《关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答》中,认为劳动者长期不上班,用人单位长期不发放工资,属于劳动者与用人单位双方“长期两不找”的情形。在情形下,不认定双方继续存在劳动关系,双方之间解除劳动合同的时间可以从用人单位停止发放该劳动者的工资之日起计算。
难点二:公司搬迁后,孕期内的员工不来上班,如何处理这类问题?
(1)利弊分析:
《劳动合同法》第40条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
→公司搬迁属于订立劳动合同时所依据的情况发生重大变化,通常情况下可以提前30天或者支付一个月的工资后解除劳动合同。
《劳动合同法》第42条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;”
→在“三期内”的女职工不能够依据《劳动合同法》第四十条的规定来解除劳动合同。
因此,针对该类型员工的解除方式仅有①协商解除或者②依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同这两种方式。但是在本案中,a公司未使用上述任何一种方式解除劳动者的劳动合同。
四、争议焦点
争议焦点一:劳动者未提供劳动是谁的原因?
导致劳动者未提供劳动的原因是归责于公司还是劳动者本人,可能会影响到裁决时对未提供劳动期间支付工资数额的认定。若未提供劳动的原因是劳动者造成的,公司无需支付或者仅需按照最低生活费标准支付未提供劳动期间的工资;若未提供劳动的原因是公司造成的,则仍需向劳动者支付未提供劳动期间的工资。
本案中,针对此争议焦点。在举证与答辩时应当强化 ①搬迁办公室属于公司经营自主权的调整范围,无需经过员工同意;②a公司搬迁的原因是由于受到疫情的影响,项目无法进场施工,公司经营不善导致裁撤办公室;③a公司尽了最大的努力,将对劳动者的不利影响降到最低(如将劳动者安排至最近的深圳办公室;告知可以协助租房、安排住宿等);④a公司搬迁是涉及整个办公点的工作人员,并非针对甲一人,搬迁行为对其不具有侮辱性。⑤劳动者在搬迁后的工资待遇没有受到任何影响。
争议焦点二:用人单位是否违法解除劳动合同?
本案中,a公司并未作出过解除劳动合同的意思表示,因此不能认定a公司存在解除行为,更谈不上违法解除的问题。在庭审中应当注意措辞,用劳动关系“终止”的表述更为妥当。
五、相关法律问题
“三期”与“产期”的时间?
“三期”指孕期、产期和哺乳期;“产期”指休产假的时间。
孕期:根据医学常识,怀孕期间一般是40周,也就是280天左右。具体应当以分娩的时间来算。产期:据《女职工劳动保护特别规定》第七条规定,女职工生育享受98天产假(包括产前休假15天);生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。(不同省份可能存在特殊的规定,如广东省对于符合法律、法规规定生育子女的夫妻,女方享受八十日的奖励假,男方享受十五日的陪产假,因此女方的产假有可能达到178天)哺乳期:到婴儿满一周岁时结束。
“三期内”劳动合同届满,劳动关系是否终止?
处于“三期内”的劳动者,其劳动合同必须顺延至“三期”届满之日。在此期间解除员工劳动合同的,用人单位很有可能构成违法解除。
产假工资如何支付?
女职工按照规定休产假或者计划生育手术假的,享受国家和省规定的生育保险待遇。因此,该部分的费用系由生育保险基金支付。
《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定:女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付。
用人单位未缴纳医社保,导致劳动者无法享受生育津贴时,该如何赔偿?
依据《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定:“ 女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。
女职工生育或者流产的医疗费用,按照生育保险规定的项目和标准,对已经参加生育保险的,由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,由用人单位支付。
针对劳动者主张“生育期间的医疗费用”时,用人单位可以采用的答辩思路。
劳动者主张生育的医疗费用的法律依据为《女职工劳动保护特别规定》第八条,由于用人单位未按照规定缴纳医社保,导致劳动者丧失了生育保险基金支付生育医疗费用的权利,实际上是一种损失损失赔偿。根据损失赔偿不应当超过损失的原则,用人单位可以主张其需要赔偿的数额仅限于生育保险规定的项目和标准,且劳动者应当承担举证证明责任。(部分省份的劳动仲裁委会发函至医保中心查询符合医保中心报销的金额)
终局裁决的程序问题。
哪些劳动案件适用终局裁决:
(1)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;(这里指的是裁决金额)
(2)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
终局裁决的救济途径:
劳动者不服:可以在15日内向人民法院起诉。
公司不服:不能向人民法院起诉,只能依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条所规定的情形之一的,向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。
六、裁决结果
1
确认甲与a公司的劳动关系已解除;
2
由a公司在本裁决书生效之日起三日内支付甲产假工资17967元;(劳动仲裁委以a公司同意支付3个月产假工资为由支持了这部分金额)
3
驳回申请人的其他仲裁请求。
七、复盘总结
1、本案的转折点
庭审中我方以对方提出的第一项仲裁请求为基础向对方发问:“提出支付赔偿金的前提是违法解除劳动合同,申请人方是否认为劳动关系已终止?”申请人方在回答时确认了双方劳动关系终止并明确了终止的时间。
2、复盘
作为申请人来说,诉讼思路极为重要。本案中,劳动者一方主张用人单位需支付其赔偿金,但赔偿金的适用前提为用人单位违法解除劳动合同。因此,若劳动者提起了赔偿金的仲裁请求,有可能被视为劳动者自认双方的劳动关系已终止。
3、换位思考
本案若站在劳动者的角度,以“要求公司继续履行劳动合同”作为案件的办理思路,可能会取得更为有利的办理结果。若被支持,则双方的劳动关系将继续存续,用人单位在劳动关系存续的基础上,应当履行合同义务。劳动者一方绝大部分的仲裁请求也将得到支持。
4、服务顾问单位
当用人单位因经营问题需要搬迁办公场所时,恰巧遇到三期内的劳动者不愿意前往新办公点办公且长期旷工。虽然法律规定不能通过《劳动合同法》第四十条第三款(客观情况发生重大变化)解除处于孕期内劳动者的劳动合同,但对于未前往新办公地点工作的劳动者,用人单位可以通过多次发送书面通知的方式,固定劳动者旷工的事实,再依据《劳动合同法》第三十九条来解除劳动合同。
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