上诉人（原审被告）东兴市市场监督管理局，地址东兴市。
法定代表人陈某泉。
委托诉讼代理人黄某慧。
被上诉人（原审原告）东兴市某某食品有限公司，地址东兴市。
法定代表人邱某。
上诉人东兴市市场监督管理局（以下简称东兴市监局）因东兴市某某食品有限公司（以下简称某某园公司）诉东兴市监局行政处罚一案，不服东兴市人民法院（2023）桂0681行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东兴市监局的委托诉讼代理人黄某慧、杨孙杰，被上诉人某某园公司的委托代理人吴尚博到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，某某园公司于2021年3月3日成立，某某有限责任公司（自然人独资），法定代表人为邱某，经营范围为食品生产、食品销售、货物进出口等，经营场所为东兴市北仑河小区Ｇ栋一楼13-16号商铺。
2023年2月20日，某某园公司从越南某某食品有限责任公司处购买燕皇椰子糖，从东兴口岸正关进口燕皇椰子糖（牛奶口味、200克／包、50包／箱）共350件，进货价格98元／件，进口的20230218批货的椰子糖于2023年5月30日以101元／件销售完毕，销售所得35350元。某某园公司进货时已向供货商索取销货单，查验供货商的经营主体凭证，履行了进货查验义务。同日，中华人民共和国东兴海关出具《入境货物检验检疫证明》，载明：生产批次20230218的椰子糖经检验检疫合格评定，予以通关放行。
2023年5月18日，河南省市场监督管理局委托承检机构河南省产品质量检验技术研究院工作人员至河南省淮阳县某某商贸有限公司进行椰子糖监督抽检，其中随机抽取进口商名称为：东兴市某某食品有限公司，生产批次为20230218椰子糖10袋，200ｇ／袋，单价为6.9元／袋，抽样基数15袋，抽样单编号为ＳＢＪ23410000440337784ＺＸ。
2023年6月14日，河南省产品质量检验技术研究院对该批次椰子糖出具检验报告（Ｎ0：某2023028607），检验结论为：经抽样检验，二氧化硫残留量项目不符合ＧＢ2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求，检验结论为不合格。
2023年6月27日，东兴市监局将椰子糖监督抽检不合格检验报告送达给某某园公司，并告知某某园公司如对检验结论有异议，可在收到通知书之日起7个工作日内，向河南省市场监督管理局提出书面复检申请，同时经东兴东兴市监局执法人员对某某园公司现场检查，发现已无该批次椰子糖在销售。某某园公司收到上述检验报告后立即启动召回，但未能成功召回。
后某某园公司向河南省市场监督管理局提出复检申请，复检机构河南省食品和盐业检验技术研究院于2023年7月24日出具复检检验报告（Ｎ0：ＦＪ2023000039），检验结论为：经检验，二氧化硫残留量项目不符合ＧＢ2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求，检验结论为不合格。2023年7月27日，东兴市监局向某某园公司送达上述复检检验报告。
经东兴市监局调查，于2023年7月28日对某某园公司涉嫌经营不符合食品安全标准食品一案进行立案。
2023年10月20日，东兴市监局向某某园公司送达东市监行告［2023］15-5号行政处罚告知书，告知某某园公司涉嫌经营不符合食品安全标准食品一案已调查终结，拟对某某园公司作出行政处罚的内容及事实、理由、依据，同时告知某某园公司自收到本告知书之日起5个工作日内有权进行陈述、申辩等。
2023年10月25日，某某园公司向东兴市监局提交书面申请，以规范进化查验制度，履行审核查验义务，如实说明进化来源，经济不景气、电商市场冲击实体经济为由向东兴市监局提出不予行政处罚的申请。经东兴市监局复核，某某园公司提出的意见不符合不予行政处罚范畴，不予采纳。并于2023年11月3日向某某园公司送达东市监处罚〔2023〕166号《行政处罚决定书》，该决定书“本局认为”部分载明：当事人违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品”第（四）项“超范围、超限量使用食品添加剂的食品”的规定，构成经营不符合食品安全标准食品的行为。鉴于当事人积极配合调查，并主动提供证据材料，不符合国家食品安全标准的食品并非自身原因造成，对于涉嫌销售不符合食品安全标准的食品并无主观恶意，对购进的椰子糖存在不符合食品安全标准并不知情，而且能如实说明进货来源。当事人也在收到检验不合格报告后，积极作出整改措施，立即发通知召回该批次椰子糖。符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”的规定。该决定书“处理意见及依据”部分载明：根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品。”及第一百三十六条：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”的规定，决定对某某园公司作出如下处罚：没收违法所得35350元。以上没收违法所得款合计35350元，上缴国库。该决定书同时告知某某园公司如不服本处罚决定，可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向本院提起诉讼等。
2023年11月21日，某某园公司提起本案诉讼。
原审认为，本案争议焦点在于某某园公司请求撤销东市监处罚〔2023〕166号《行政处罚决定书》是否有事实和法律依据的问题。
东兴市监局是否具有相应法定职权的问题。东兴市监局作为行使市场监督管理职权的职能部门，具有对东兴市域内的销售经营活动进行监督管理的法定职权。
涉案行政处罚决定认定的事实是否清楚，证据是否确实充分的问题。结合询问笔录、现场笔录、庭审笔录等证据可知，原告承认其于2023年2月20日进口燕皇椰子糖，并销售给河南省淮阳县某某商贸有限公司，销售所得35350元；后河南省产品质量检验技术研究院对该批椰子糖出具检验报告，结论为不合格，东兴市监局执法人员将检验报告送达给某某园公司，并告知某某园公司如对检验不服可在收到通知书之日起7个工作日内，向河南省市场监督管理局提出书面复检申请，某某园公司遂提出复检申请，后复检机构河南省食品和盐业检验技术研究院得出检验结论仍为不合格；同时东兴市监局执法人员对某某园公司进行检查，发现已无该批次椰子糖在售；另经东兴市监局查明，某某园公司进货时已向供货商索取销货单，查验供货商的经营主体凭证，履行了进货查验义务。涉案违法行为事实清楚、证据充分。
涉案行政处罚决定作出程序是否合法正当的问题。东兴市监局收到河南省产品质量检验技术研究院对该批椰子糖出具的检验报告后，将检验报告送达给某某园公司，并告知如对检验不服可在收到通知书之日起7个工作日内，向河南省市场监督管理局提出书面复检申请；在东兴市监局收到复检检验报告后，其发现某某园公司有涉嫌违法行为进行立案调查，对某某园公司进行询问，并将相关材料送达给某某园公司；调查终结后，东兴市监局告知某某园公司拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据及依法享有的陈述、申辩权利后，原告在法定期限内提出陈述申辩，经东兴市监局复核认为，某某园公司提出的意见不符合不予行政处罚的情形，便作出涉案行政处罚决定，并依法送达给原告，同时并告知提起诉讼的期限等。涉案行政处罚决定作出的整个过程体现东兴市**公司有陈述、申辩权利，而没有告知听证权利，违反《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”的规定，属违反法定程序。
涉案行政处罚决定适用法律法规是否正确的问题。一是根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”的规定，因上述法律规定对案涉违法行为只规定了没收食品，未规定没收违法所得，东兴市监局已认定某某园公司履行了进货查验义务，并有充分证据证明某某园公司不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并如实说明进货来源，可以免于处罚，东兴市监局依据上述法律法规的规定，认定对某某园公司免于处罚正确。
二是参考执法稽查局2023年12月4日作出的关于“《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定的符合条件免于处罚，应当理解为不没收违法所得、不罚款。但是，如果食品经营者还有未销售的不合格食品，市场监管部门应积极控制食品安全风险，依法没收不合格食品。没收食品经营者的不合格食品应当立案，出具处罚决定，处罚决定应当写明依据《食品安全法》第一百三十六条规定免于处罚，但是没收库存不合格食品”的回复精神，亦明确了免于处罚应当理解为不没收违法所得、不罚款，故东兴市监局在认定给予某某园公司免予处罚情况下，不应没收违法所得。东兴市监局作出的涉案行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，程序违法，适用法律法规错误。某某园公司诉请撤销东市监处罚〔2023〕166号《行政处罚决定书》，有事实和法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：撤销被告东兴市市场监督管理局作出的东市监处罚〔2023〕166号行政处罚决定。
上诉人东兴市监局上诉称，上诉请求：1.判令撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审诉请；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案作出行政处罚决定的程序合法正当。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”与第六十三条第一款第二项“行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：（二）没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；”的规定，东兴市监局向被上诉人送达行政告知书，履行告知被上诉人享有陈述、申辩的权利，并没有告知其享有要求听证的权利，综合考虑因素有三：一是国家对上述“较大数额违法所得”的数额多少没有权威的法定标准，广西壮族自治区尚未出台此类规定，执法人员只能依据国家市场监管总局的部门规章来执行；二是依据《市场监督管理行政处罚听证办法（2021年修正）》第五条第三、四项“市场监督管理部门拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利：（三）对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款；（四）对自然人、法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物价值总额达到第三项所列数额的行政处罚；”的规定，认定被上诉人销售不符合食品安全标准的食品一案的“违法所得”35350元，未达到上述“十万以上”的数额，所以勿须告知其享有要求听证的权利。三是执行国家市场监管总局的规章与《中华人民共和国行政处罚法》第六十三条第一款第二项的规定并不矛盾。二、涉案行政处罚作出没收违法所得的法律依据是正确的，既支持国家边境贸易政策，亦符合适用法律法规的立法精神与行政执法的执法宗旨。一是行政处罚的法律依据正确。被上诉人销售不符合食品安全标准食品的违法行为，已违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定，构成经营不符合食品安全标准食品的违法行为。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第四项、第一百三十六条的规定，对当事人作出没收违法所得35350元的处罚决定。而东兴市人民法院则仅依据上述第一百三十六条的规定，认定东兴市监局依据上述第一百二十四条第一款第四项的规定作出没收违法所得是错误的。但是，东兴市人民法院忽视了上述第一百三十六条表述内容“可以免于处罚”的“可以”两字，“可以”的表述没有绝对的定义一一法律内涵在于“可以免于处罚”的表述规定是可以处罚的，也可以不处罚的。正是这样去理解执行，东兴市监局可以依据上述第一百二十四条第一款第四项的规定，作出没收违法所得35350元的法律依据是正确的，同时没有违反《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定。
被上诉人某某园公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。东兴市监局作出的行政处罚决定书适用法律错误，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条和第一百三十六条应是选择性的适用，而不能合并适用。
二审审理过程中，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于案涉行政处罚决定适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第九条第二款规定，行政处罚的种类包括罚款、没收违法所得、没收非法财物。该法第三十三条第二款的规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。据此可知，没收违法所得作为行政处罚的种类之一，《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条并没有规定免于处罚但要没收违法所得，故而此处的免于处罚应当包括免于没收违法所得。本案中，某某园公司经营不符合食品安全标准的食品，东兴市监局一方面依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定对某某园公司决定免于处罚，另一方面又依据该法第一百二十四条的规定对某某园公司作出没收违法所得的处罚，适用法律之间存在相互矛盾，属于适用法律错误。
二、关于涉案行政处罚决定作出程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第六十三条规定，行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：......（二）没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物。《市场监督管理行政处罚听证办法》第五条第三项、第四项规定，市场监督管理部门拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利：......（三）对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款；（四）对自然人、法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物价值总额达到第三项所列数额的行政处罚。本案案涉行政处罚决定作出的没收违法所得35350元，未达到上述规定“十万元以上”的数额。据此，东兴市监局作出行政处罚决定前未告知某某园公司享有听证的权利并无不当，一审判决认定东兴市监局程序违法，本院予以纠正。
综上，东兴市监局作出的东市监处罚〔2023〕166号行政处罚决定书适用法律错误，不予支持。一审认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人东兴市市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
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