此“航行自由”非彼“航行自由”

雷筱璐‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

“航行自由”是美国海洋秩序的核心主张，也一直被用来指责和打压中国的海洋活动。近日，美国驻华大使馆专门发表文章，阐述了美国对于“航行自由”历史及内涵的立场与观点，并以此作为对国际法上“航行自由”原则的标准答案。而事实上，美国主张的“航行自由”与国际法认可的“航行自由”根本就不是一回事情。

一、《联合国海洋法公约》及一般国际法上的航行权利及其限制

美国主张的航行自由与国际法上真正的航行自由有本质的区别。美国驻华大使馆文章称，航行自由就是其船舶和航空器在所谓“国际水域”航行与飞越和在沿海国领海无害通过且“不受国家的不合法限制”的权利。【1】根据美国国防部报告，海洋自由含义不仅包括商船通行自由，还包括军事船舶和航空器对海空的使用。【2】‍

虽然“海洋自由”的概念有古老的历史，但是随着国际海洋法的发展，尤其是《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）的诞生，有关航行的国际法规则已经发生了重要变化。尽管美国在谈判中竭尽所能联合其盟友，维持所谓“传统”的“航行自由”，《公约》最终还是选择在海上强国与沿海国利益之间维持平衡。《公约》及一般国际法中从来没有不受限制的航行权利。

中美之间的分歧并不在于在各海域中其他国家是否享有航行权利，而在于在多大程度上可以享有和行使航行和其他权利，具体而言就是沿海国哪些行为构成对其航行权利的“不合法限制”。

美国的国家战略和军事战略要求它的军用船舶、航空器以及潜艇在全球重要海域、海峡、群岛海道以及其他国家领海和群岛水域内中不受阻碍地通过，具体而言，就是它的通过不受制于沿海国的意愿。【3】1986年，美军飞机通过直布罗陀海峡对利比亚采取军事行动，作为沿海国的西班牙和摩洛哥都没有被询问是否同意美军飞机飞越其海峡内领海上空。因此，不论是在《公约》的谈判中，还是在《公约》通过后美国对所谓习惯国际法的解释，美国所坚持和追求的都是无阻碍的航行权。

美国所坚持的这一立场显然无法得到《公约》的完全支持。在领海中，虽然外国船舶享有无害通过权，但《公约》第25条规定沿海国可以采取适当步骤防止非无害通过。也就是说，沿海国可以判断其他国家船舶的通过是否符合第19条项下的无害通过。《公约》还规定沿海国可以就无害通过问题制定国内法，对于拒不遵守国内法的外国军舰，沿海国可以要求其离开领海。【4】《公约》没有明确沿海国可以采取什么步骤和措施，也没有明确沿海国如何“要求”外国军舰离开领海。各缔约国对此有不同的实践。沿海国领海中显然不存在无视其意愿的航行权利。美国军舰可以行使无害通过权，但同时必须尊重沿海国对有关航行是否无害通过的判断，遵守其有关无害通过的国内法。

在领海之外的海域中，航行权利也并非不受限制。美国认为在航行问题上，领海之外都适用公海制度的航行自由制度，因而自创了“国际水域”的概念，似乎想表达与国际法上“国际空域”概念类似的含义。但是，与国际空间法只区分领空与国际空域的做法不同，《公约》对于海域的划分更加细致，如内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架、公海和“区域”，国家在不同海域所行使的权利和承担的义务也有所区别。

美国认为，专属经济区和大陆架只赋予了沿海国对于自然资源利用相关的主权权利和管辖权，有关航行和其他与之相关的对海洋合法利用事项应适用公海自由的规定。但实际上，专属经济区内的航行权利行使应考虑《公约》第58条项下“适当顾及”的义务。第58条没有明确需要“顾及”沿海国的何种利益。《公约》谈判时，各国对于专属经济区内军事活动的限度与合法性问题展开了激烈讨论，秘鲁、巴西、乌拉圭等国提出的有关沿海国安全利益的关切。【5】时至今日，各国对于这一问题也没有形成一致的国家实践。但至少，专属经济区内的航行权利受限于沿海国有关自然资源和海洋环境保护的管辖权。

《公约》还规定了用于国际航行的海峡、群岛海道的通过制度。这些制度都反映了沿海国主权、主权权利和管辖权与其他国家航行利益的平衡。一方面保障了航行的权利，另一方面也维持了沿海国采取措施保障其国家安全的空间。尽管1983年美国总统里根指出将“以与《公约》中反映的利益平衡一致的方式”行使有关权利，【6】但实质上美国所理解的利益平衡本身与《公约》缔约国的理解可能存在区别。

美国不是《公约》的缔约国。虽然美国一再主张《公约》反映了习惯国际法，但《公约》和习惯法都有可能沿各自的路径发展。根据《维也纳条约法公约》第31条和第32条，缔约国嗣后实践应作为解释《公约》考虑的情况。也就是说，《公约》有可能随着缔约国逐步形成较为一致的嗣后实践而演进。但美国作为非缔约国，它的实践对于《公约》解释而言毫无意义。虽然美国可以认为它作为“一贯反对者”阻却不利于它的习惯法规则形成并对其产生效力，但即便这种习惯法还存在，它将可能与《公约》不相符而无法在有关《公约》解释问题上适用。

因此，美国如果想要维护其航行利益，强行通过单方行为表明其立场并不是最佳方案。它必须正视和尊重《公约》为沿海国预留的维护其国家安全的空间，与有关国家通过双边或多边法律安排解决有关问题。

二、美国“航行自由行动”

1979年，注意到即将诞生的《公约》将导致国家管辖权的扩大，为了回应所谓的“过分海洋权利主张”，卡特政府在20世纪60-70年代美国所采取的针对沿海国权利主张有关行动的基础上，决定实施“航行自由计划”。【7】美国学者威廉·阿塞维斯曾指出，“航行自由行动”的设置就是为了警告其他国家，美国不会容忍对其海上航行产生影响的权利主张。【8】

美国一再标榜它所谓的航行自由是为了保障海上通道安全和商业繁荣，但事实并非如此。根据美国国防部2015年《亚太海上安全战略》报告，它在使用海洋自由时，含义不仅包括商船通行自由，还包括军事船舶和航空器对海空的使用。美国国防部阐述在亚太实施“航行自由行动”的原因时指出，“美军太平洋司令部覆盖的区域中，专属经济区主张达到了世界海洋面积的38%”，如果不在这个区域实施“航行自由行动”，“他们可能限制美国在世界1/3海域中开展常规军事行动和军事演习的能力”。【9】

因此，虽然美国实施“航行自由计划”可能并没有意图对沿海国进行威慑，是一种法律立场的宣示，但是它的执行并不是以国际法为基础，而是以权利主张是否影响美国想要的航行自由为标准。这也决定了当美国航行权利与沿海国权利发生冲突时，它不可能承认国际法在这一问题上的模糊性，主动以平等协商的方式解决问题，兼顾其他国家的顾虑和利益，而是要求其他国家为美国的利益妥协和让步。

40多年来，美国声称它针对不特定国家实施“航行自由行动”，似乎在强调这一行动的中立性。但仔细分析“航行自由行动”实施情况，不难发现它显然具有很强的针对性。2007年以来，中国一直是美国实施“航行自由行动”的目标国。根据美国国会研究处以及美国第七舰队公开发布的信息，2015年-2022年，针对中国南海岛礁的“航行自由行动”共计39次。【10】

更重要的是，不同于其他“航行自由行动”，美国在南海岛礁附近的“航行自由行动”更具有政治和战略挑衅意味。

美国通常不公布“航行自由行动”的细节，但从2015年开始，美国主动披露针对南海岛礁法律地位的“航行自由行动”的船只和行动细节。几乎每次行动都密切配合美国重要涉海、涉华政策和议题。据学者统计，2015年至2022年39次在南海“航行自由行动”中，至少22次与美国涉华、涉海政策动向有关，主要涉及南沙岛礁建设、南海仲裁案、“南海行为准则”磋商等议题。【11】

可见，美国的“航行自由行动”与其所标榜的维护国际航道安全和海上贸易繁荣毫不相关，而是推进美国全球战略、维护美国安全利益的军事活动。与国际法毫无关系，实际上是美国在《公约》机制之外另起炉灶的国内制度设计和实践。

三、“以规则为基础的海上秩序”：美国的单边霸权手段

美国一再解释它坚定不移维护航行自由的历史和现实根源，实际上这一逻辑已经非常清楚地展现在世人面前：美国的国家利益依赖于绝对自由的国际秩序，因此它将不遗余力地推行这种国际秩序，包括所谓的航行自由。美国认为这也是全世界的共同利益，寻求与它有共同利益的国家建立和维持“以规则为基础的海上秩序”。

美国好像对于如此美好的构想会被质疑感到特别困惑，因为它从来不在乎甚至刻意忽略其他国家的利益和看法。事实上，第三次海洋法会议的谈判过程已经清楚地表明，绝对的海洋自由将会为海上强国提供实现其利益的广阔空间，但其他国家将面临着国家安全威胁。很难想象，当一国不具备感知核潜艇从其群岛水域通过的能力时，如何有自信以开放的姿态划定群岛海道；当一国不具备足够的防御和判断能力时，如何有自信以开放的姿态最大程度地减少对其他国家军舰航行的限制。

当分歧产生时，美国并不倾向于通过双边、多边渠道，与有关国家在主权平等、互相理解基础上寻求持久和平地解决问题，而是在它认为其国家利益无法完全体现时，退出国际机制，转而借助其强大的能力，以单边主义方式实现其国家利益。“航行自由行动”就是完美例证：它以美国对国际海洋法的单方解读作为依据，并且通过这一单边主义行为，阻止不符合美国利益的国际法形成，将其主张和立场强加给其他国家，推行以美国利益优先的“以规则为基础的海上秩序”。

自由的国际秩序不应只基于任何国家的本国利益，遵循少数国家的标准，而应基于各国共同利益。以国际法为基础的国际秩序为各国共同利益提供了强有力的保障机制。只有坚持以联合国为核心的多边主义机制，坚持国际法规则，才能真正维持世界的持久和平、繁荣和稳定。如果美国的“航行自由”与“以规则为基础的海上秩序”与此具有相似的内涵，或者真的希望其立场得到理解，就应该在平等的基础上认真考虑其他国家对于航行权利的立场和关切，通过双、多边安排解决问题，而不是以颐指气使的口吻要求其他国家按照其标准和解释行事。

[1] 美国驻华大使馆：《“航行自由”的前世今生》， https://share.america.gov/zh-hans/the-past-and-present-life-of-freedom-of-navigation/，2023年5月12日访问。

[2]Department of Defense of US, Asia-Pacific Maritime Security Strategy: Achieving U.S. National Security Objectives in a Changing Environment, 2015.

[3]Dennis Mandsager, The US Freedom of Navigation Programme: Policy, Procedure, and Future, in Michael N. Schmitt (ed.), The Law of Military Operations: Liber Amicorum Professor Jack Grunawalt, (International Law Studies Volume 72) (Newport, RI: Naval War College Press, 1998), p. 113–127. 

[4]《联合国海洋法公约》第21条、第30条。

[5]Commentary, Art.58, pp. 553-565.

[6]U.S. Department of Defense, “Freedom of Navigation Program: Fact sheet”, March 2015, p 1, http://policy.defense.gov/Portals/11/Documents/gsa/cwmd/DoD%20FON%20Program%20--%20Fact%20Sheet%20(March%202015).pdf

[7]See Anisa Heritage and Pak K. Lee, Order, Contestation and Ontological Security-Seeking in the South China Sea, Palgrave Macmillan, 2020, p.118; William J. Aceves, “The Freedom of Navigation Program: A Study of the Relationship between Law and Politics,” Hastings International and Comparative Law Review, vol. 19, no. 2 (1996), pp.259–326.

[8]William J. Aceves, “The Freedom of Navigation Program: A Study of the Relationship between Law and Politics,” Hastings International and Comparative Law Review, vol. 19, no. 2 (1996), pp.259–326.

[9]Department of Defense, The Asia-Pacific Maritime Security Strategy: Achieving U.S. National Security Objectives in a Changing Environment, 2015, p.24.

[10]Congressional Research Service, US-China Strategic Competition in South and East China Seas: Background and Issues for Congress, updated February 8, 2023.[11]胡波、艾雪颖：《美军南海军事行动的政治化》，《边界与海洋研究》，2022年第6期，第20-34页。