建工企业往往不怕打官司，但怕被保全。打官司，早晚有个说法，是输或是赢，总有个预期。而保全，往往则是超预期，不少纠纷的涉及事先也通常毫无征兆，特别是涉及实际施工人的案件，何时被保全、被何人保全、在何地被保全，很像开盲盒。而企业一旦被保全，最大的影响在于流动性严重受限，给企业的正常生产经营带来极大的困难。有时候，企业不怕一时的经营困难，而最担心流动性的丧失，当前形势下，常听人讲“流动性管理是企业的生命线”，此言一点不假。
据笔者了解，某建筑业强市所在地的中级人民法院在近期召开的全市特级资质企业座谈会中，二十多家特级资质企业反映最强烈的问题，就是保全的问题。就此问题，笔者基于自身的长期从业经验，也想谈几点个人感悟。
如上所言，建工企业往往不怕打官司，但怕被保全。最主要的问题在于，实践中随意保全、恶意保全乃至重复保全的情形时有发生，究其原因（个人浅见）：
1．保全有明确规定
根据我国《民事诉讼法》第一百零三条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。这是法院财产保全行为予以实施的法律依据。但是最大的问题在于，如何评估判决会存在难以执行或者造成当事人其他损失的可能？实践中，往往只要申请人提交了相关的担保措施，人民法院大多数情况下均会批准，由此直接导致保全措施的滥用可能。
2．保全相对容易且成本低
《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定，金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。对于建工类纠纷案件来讲，专业度较高，金融机构在承接担保业务时一般难以复核申请人所提出的诉请（或仲裁请求）在未来可能得到支持的程度，叠加下文会述及的财产保全损害赔偿之诉主张难度大等因素，较多情况下只要申请人缴纳了保费即予同意。而当前市场环境下，有关金融机构相互之间还存在竞争（中间还有不少专门的保险服务中介机构夹杂），保费比例有一定的商谈空谈（从千分之几到万分之几不等），申请人所需支付的保费代价有限。这在一定程度上也导致了建工类纠纷几乎逢案必保的尴尬局面。
3．解除保全虽有规定但实施难度大
《民事诉讼法》第一百零七条和《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十二条均规定，财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。但是该等规定在实践中的实施难度较大，个人理解：
（1）基于保全申请人的角度。好不容易通过有关信息渠道了解到被保全对象的相关财产线索，一旦有效实施财产保全措施，将有利于施加压力、促成谈判磋商，此时，面对被申请人提出的解除保全申请势必是较为抵触和对抗的。
（2）基于保全法院的角度。如果保全申请人保全错误，后续有责任追究机制，被保全对象一般难以追究法院责任，但是反过来如果法院同意解除保全，改天出现问题，可能会导致法院被牵涉其中，而这显然也不是保全法院所希望看到的。
（3）针对上述规定本身来看。对于该等规定中所涉及的被申请人提供的担保措施到底应当是何种类型，实践中的争议也较大。近些年，有部分法院同意被保全对象同样通过提交金融、保险机构保函的方式予以解封。2020年江苏省南京市江宁区人民法院作出的一起准许被保全人以保险保函作为反担保解封银行账户的裁定案件，甚至被人民法院报报道，并被最高人民法院认定为服务长三角发展典型案例。但就笔者的个人执业经验来看，此等操作尚处少数层面，而未全面普及，有关银行、保险机构对于此类业务的承接仍然极为谨慎。
另外，对于资产类的保全措施，即便最高院诸多司法解释和政策文件中均禁止超标的查封，但是实践中进行解封也有一定的困难。例如，笔者曾在某地的一起大标的诉讼案件中，希望对被保全的资产进行评估，并申请解除超标的查封部分，但是遭到拒绝。理由是法院认为被保全一方如认为保全错误的，未来可以提出财产保全损害赔偿。而这起诉讼案件从一审至今历时已经超过三年，被保全的不动产资产价格从最初的高位跌至当前的低位，变相进一步加剧了双方的矛盾，为未来的纠纷衍生埋下了不当的伏笔。但是反过来考虑，对于类似不动产这一类在一定期限内评估价格可能波动较大的资产，如何衡量超标的，具体的比例如何认定，确实也是司法实践中的一个难题。由此也增加了法院在处理解封保全申请时的难度。
4．错误保全的责任成本过低且追究责任难
财产保全损害赔偿之诉，在法律上是被纳入侵权纠纷进行处理的。由此，对于提出主张的一方，所需达至的证明标准要求较高。例如，最高院在（2018）最高法民申2027号案件中明确指出：“由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。”因此，“申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。”此等意见，在当前的诸多财产保全损害赔偿之诉案件的司法裁判观点中，均可觅得踪影。但问题在于，建工案件往往所涉金额较大，5000万元的诉请主张，哪怕最后被支持4000万元，仍有1000万元资金在最初即被保全。而时间跨度又因为建工案件的特殊性，往往会长达数年。显然，该等巨额资金保全查封，确实可能会给被保全对象带来极大的生产经营困难。司法如何在精微之处探究申请人的主观过错，进而平衡双方的合法利益，确实值得深究。
另外，即便错误保全最终被司法裁定认为需要承担相应的损害赔偿责任，但现行的主流裁判观点一般也都仅支持按照银行存款利率的标准进行赔付。这显然比当前建工企业的市场融资利率要低很多，难以匹配被申请人所可能遭受的实际损失。而在实践中，被保全人可能面临的隐形损失要远超过所谓的资金成本，这也是财产保全损失赔偿之诉案件在赔偿标准计算上，所无法关照到的。例如，笔者服务的某建工企业，因为自身银行账户资金被保全，导致中标项目遭受投诉后被认为存在“财产被接管、冻结”的招标限制情形而引发废标。这无疑对于建工企业的正常生产经营来讲，雪上加霜。
5．法院本身案件量大、事务繁杂
一项保全工作，看似简单实则繁杂，保全裁定、保全结果通知、保全措施的采取、过程中可能涉及的谈话、听证以及后续的解封处理等，无一不需要保全法官参与其中。而当下案件体量大、负责处理的法官人手少，也是不争的事实。同时，现行法律法规、司法解释对于保全工作的采取时间有相对明确的规定，但是对于何时解除并无强制性规定。这在一定程度上也导致查封快、解封慢。（例如《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第四条规定，裁定采取保全措施的，应当在五日内开始执行。）
目前，建工企业所涉及的保全难题，很大程度上还是需要在源头上找出问题。有些建工企业自身的生产经营模式瑕疵，可能也是其身陷保全困境的症结之一。在笔者看来，建工企业涉保全问题不能头疼医头、脚痛医脚，而是需要在根本上找到“病根”。撇开极少数的完全恶意诉讼（仲裁）保全不谈，日常企业生产经营过程中，较大的问题还是在于企业未能做好被诉类案件的管理。
1．有些建工企业 “以包代管”仍然较为普遍。
有些传统平台型建工企业，说的更直接一些，就是收取几个点的管理费，然后完全依赖于业主付款之后的背靠背转付。对于以企业自身名义对外签订的总承包合同，无法积极有效地参与全过程管理，一方面无法做好向上针对建设单位请款的催促，另一方面无法做好向下针对分供单位付款的统筹，直接导致上下游请款、付款失衡时，企业遭受大量下游分供单位和个人的诉讼（仲裁）保全。
实践中，建工类案件有一个较为明显的特点，即，一旦引发诉讼（仲裁）纠纷，往往会产生“多米诺骨牌”效应。某个项目管理出现问题，有了第一起案件，马上就可能有第二、第三起案件，效仿现象明显。很多时候，本来仅仅只是某一个点上的孤立性诉讼（仲裁）保全事件，很快会引发大量的跟风性诉讼（仲裁）保全，从而演变成一个面上的事件，由此甚至导致企业正常生产经营陷入瘫痪。
2．有些建工企业对合作经营单位（个人）缺乏积极有效的管控措施。
有如前述，有些传统平台型建工企业，经营收益较大程度上依赖于合作经营项目的管理费收取，挂靠、转分包现象较为普遍。此种情形下，又因为摊子铺的大，对于具体的合作经营单位（个人）并没有积极有效的管控措施。常见的问题是，一旦合作经营单位（个人）失去垫资能力，或者其本身品德出现瑕疵，就会引发一系列的诉讼（仲裁）保全乱象。例如：实际施工人对外随意以建工企业名义融资、借贷、随意结算承诺付款、私刻公章收取建设单位款项但不向下安排支付等均会导致建工企业遭受不确定对象的诉讼（仲裁）保全。
此外，有些情况下合作经营单位（个人）也会基于各种原因，提起针对建工企业的诉讼（仲裁）保全。有时候，可能是因为转分包情形下，合作经营单位（个人）没有带资施工能力，转而向建工企业提出付款主张；有时候，即便是借用资质的情形下，当合作经营单位（个人）陷入困境，而发现建设单位也一样没有资金拨付能力的状况下（例如建设单位破产），转而也会向建工企业提出诉求（当前形势下也较为常见挂靠的转包化）。
3．有些建工企业的项目制管理模式僵化，不适应市场服务需求。
实践中，也有些建工企业的管理行政化色彩较浓，服务意识不强，要么不管，要么乱管。企业所承揽的工程项目因为大多是采用项目制进行管理，一项目一账册、单独建账、收支管理分明。这本身并没有问题，但是如果该等财务管理方式本身缺乏更上层的统筹，缺少具体问题具体分析的灵活性，则很多时候也会造成个别项目暂时的资金调度困难，并引发公司总部因为项目制而不提供任何支持情形下的不必要诉讼（仲裁）保全纠纷的发生。
另外，还有一些建工企业的内部管理职能部门相互独立、各自为政，面对合作承包经营单位（个人）的工程款项支付诉求，均仅基于流程化管理的机械制度要求，容易激化与合作承包经营单位（个人）之间的矛盾（例如审批支付周期过长、过于繁琐、设置不恰当的障碍条件等），而导致与合作承包经营单位（个人）及其下游分供商之间的诉讼（仲裁）保全纠纷。
当前形势下建工企业涉保全问题的复杂性并非是某一个点上的措施所能彻底解决的，而需各方共同努力。在笔者看来：
1．建工企业自身需考虑
（1）如何利用好管控措施避免被随意保全。
第一，有如上述，建工企业在优化自身内部经营管理制度的同时，应杜绝“以包代管”。面对工程行业所存在的实际施工人问题，需要对工程项目的分供单位进行管理，掌握有关分供单位的实际经营情况，避免下游分供单位的供应方随意起诉、保全作为总包单位的建工企业。
第二，建工企业对于合作经营单位（个人），也需要进行动态管理，避免“坏”的合作经营单位（个人），引发大量针对“好”的合作经营单位（个人）的不当保全，在根本上恶化建工企业的正常生产经营，导致企业丧失流动性，甚至引发各合作经营单位（个人）之间相互采取自保型的主动诉讼（仲裁）与保全。
第三，建工企业对于因为分供单位责任导致被起诉、被保全的，需注意预防措施的事先设计，例如：在与有关分包单位的合同范本中，可约定由该分包单位的下层分供单位引发的诉讼（仲裁），导致作为总包单位的建工企业被保全的，总包单位有权按照被保全资金的一定比例追究该分包单位的赔偿责任。
第四，同理，作为总包单位的建工企业对于因为建设单位未足额付款，例如：实践中较为常见的情形是建设单位开具了商票，到期无法承兑，导致作为总包单位的建工企业因为票据纠纷涉诉并被保全的，有关损失应当由建设单位予以承担。有条件的情况下，应当在与建设单位的合同中，就该等被保全资金的损失赔偿标准予以事先约定。
第五，一般诉讼保全，保全工作通常由案件审理法院进行安排，而在建工案件中，因为专属管辖的特别规定，有关保全工作往往是由项目所在地法院进行处理。而对于仲裁案件来讲，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的规定，在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行。因此，为便于保全处理法院的扎口和统一性，最大程度地避免不当重复保全，建工企业应关注到仲裁保全管辖法院与一般诉讼保全管辖法院的差异，进行合理的合约（争议解决条款）管控。
（2）善于利用法律手段，抓财产保全损失赔偿之诉的典型案例，打击恶意保全、随意保全。
建工案件中，出于各种因素，建工企业被恶意保全、随意保全的情形也时有发生。此时，建工企业应注重采取法律手段，抓财产保全损失赔偿之诉的典型案例，打击以保全作为手段进行经济要挟的恶意保全、随意保全。
2．在司法及其它层面的一些思考
善意保全、审慎保全亦是当前经济形势下应予考量的一个客观现实问题。
（1）在司法层面
建工企业可通过有关渠道，例如：向行业协会、主管单位集中汇报，并申请通过行业协会、主管单位与司法机关建立联席会商机制。
第一，基于当前优化营商环境的政策背景，探讨建立“保全白名单制度”。尽管该项制度在实践中存在一些争议，但其本质还是基于《民事诉讼法》第一百零三条的规定，在司法端需要考量被保全单位是否存在“使判决难以执行”的情形，而不是有申请、有保函必保全。
第二，依法落实“保全解封反担保制度”，避免保全担保与解除保全担保不对等情形下，保全申请人恶意保全、随意保全的责任成本过低。当前经济形势下，对于建筑业这样的传统支柱型产业，针对建工企业提出解除保全申请，并能提供相关担保的，需给予包容性审查。
第三，针对建工类案件，积极推进“超额保全、重复保全快速协调解决制度”，给建工企业及时“松绑”“减负”，维护建工企业正常生产经营的信心等。
（2）在其它层面
第一，协助保全申请人提供保全保函的银行、保险机构，应配置专业的建工法律人才队伍进行有关案件的专业审查，并基于行业自律的角度作出是否配合提供保函的客观公允判断，而不是给钱就出，认为保全损害赔偿可能性低而随意配合。
第二，针对随意保全、恶意保全的申请人和保函提供单位，在整个社会征信评价体系中应作出否定性评价，给予警示，提高主观随意、恶意保全的犯错成本。
在笔者看来，当前形势下建工企业涉保全问题，不纯粹是一个简单的、个别化的法律问题，而是已经成为一个复杂的、涉及面广的系统性问题，有待于政府主管部门、司法机关、行业协会、各市场参与主体的共同参与，将行业监管与主体自律进行有效结合，并予以整合性处理。
衷心期待在未来各方的共同努力之下，建工企业涉保全问题给整个建设行业所带来的不利影响，能够在较短的期限内得以有效化解，整个建设行业能够尽快恢复良性、健康、有序的新发展。
徐寅哲
上海市建纬（虹桥国际中央商务区）律师事务所主任；
上海、深圳、广州、南京、南通、常州、苏州等地仲裁委仲裁员；
上海市律师协会仲裁业务研究委员会委员；
2023 ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律80位专业律师。
联系方式：xuyinzhe@jianwei.com（电邮地址）；
lawyerxyz（微信号）。
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来源：建纬律师
作者：徐寅哲
