一、协助执行通知与履行到期债务通知
的法律依据、联系及区别
协助执行程序包括保全阶段和执行阶段所发出的协助执行通知书与履行到期债务通知书，在讨论其产生的不同法律效果前，需对二者的法律依据及区别联系进行了解。
（一）法律依据
协助执行的法理基础来源代位权，规定于《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》（以下简称执行规定）第二十九条[1]。履行到期债务规定于《执行规定》第四十五条[2]。
（二）协助执行通知与履行到期债务通知的联系及区别
1、联系
根据《民诉法解释》第四百九十九条[3]、《执行规定》第四十七条[4]的规定，实践中的协助执行实际上根据不同的诉讼阶段可以具体分为：协助执行冻结债权—通知次债务人履行—强制执行。即被执行人在次债务人处债权到期后，即使已发过协助执行通知书，法院仍应向次债务人送达履行债务通知书。
2、区别
（1）适用情形不同
协助执行通知书主要用于要求有关单位或个人协助执行的情况，如协助查询、扣押、冻结、划拨、变价被执行人财产等。而履行到期债务通知书专用于执行被执行人对第三人的到期债权，要求第三人直接向申请执行人履行债务。
（2）提出异议的时限不同
对于协助执行通知书，第三人作为利害关系人对法院要求其协助执行的行为有异议的，可以在执行程序终结之前提出执行行为异议[5]。相反，履行到期债务通知书中会明确载明提出异议的时间，第三人对履行到期债权有异议的，应当在履行通知载明的时间内向执行法院提出。
（3）异议的法律后果与强制执行力不同
协助执行通知书不发生强制执行力，协助单位（发包人）仅具有不得向被执行人（总包）支付到期工程款的消极义务，协助单位根据《民事诉讼法》第二百三十六条[6]的规定提出异议后，法院对执行异议进行审查，可能是裁定撤销或改正。履行到期债务通知书具有强制执行效力，根据《执行规定》第49条[7]，若次债务人在履行通知指定期限内未提出异议也不履行的，法院有权裁定对其强制执行。
二、协助执行程序对实际施工人
债权实现的影响
（一）建设单位收到协助执行通知书，实际施工人债权实现障碍及救济问题
在此阶段，法院仅可以对被执行人在建设单位（次债务人）处尚未到期的债权要求暂停支付，无法采取扣划等强制执行措施。实际施工人实现债权需要突破问题为发包人依据调解书或生效判决向实际施工人付款能否对抗建设单位在先收到的协助执行通知。
1、协助执行通知书是否具有确权效力问题
学界对此存在两种观点：一观点认为，次债务人在收到债权保全裁定后未提出复议的，法院在执行时不必再向次债务人发出履行到期债务通知书，可直接裁定次债务人向申请人履行到期债务，即该观点认为协助执行冻结债权具有确认债权存在的效力。另一观点认为，协助执行对到期债权保全的效果仅是要求次债务人暂停支付，并不存在对次债务人与被执行人之间债权债务关系的认定。
笔者认为，此阶段协助执行通知书不具有确权效力，具体理由如下：
（1）法律法规未明确规定协助执行涉及债权债务关系的实体认定。
（2）司法实践法院作出协助执行不以债权债务关系真实存在为前提条件。
在处理建工案件中，在向法院申请协助执行时，通常仅需要提供承包人的相关中标信息、合同等即可向法院申请协助执行，而法院在发出协助执行通知时实际未进行实体审查，不需要以债权债务关系真实存在为前提。
（3）次债务人收到协助执行通知未提出异议的，不代表其认可债权债务真实存在。
法律未明确有次债务人未提出异议即失权，认可债权债务存在的规定，也存在部分次债务人认为该协助执行通知书对其不产生影响而消极对待的情形。最高院对此已有类似观点，如（2020）最高法执监507号裁判观点认为：“第三人对于执行法院发出的履行到期债务的通知，未于法定期限内提出异议而成为本案被执行人后，其仍然可以以债权消灭等实体事由提出执行异议。故并非其未于法定期限内提出异议就默认为债权存在。”
2、协助执行通知书是否具有排他性的问题
有观点认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条[8]规定在后冻结债权系轮候冻结，在先冻结债权措施解除前，轮候冻结并未生效。即首封债权的申请人能够优先于轮候冻结债权的申请人受偿，冻结债权具有排他效力。
笔者认为，协助执行通知并未赋予债权人债权取得排他性的权利：
（1）协助执行中，次债务人仅有暂停向债务人履行债务的协助义务。
（2）协助执行赋予次债务人提出异议的权利，次债务人根据《民事诉讼法》第二百三十六条的规定对协助执行通知书可提出执行异议。
（3）债权人只有在协助执行期间届满后，才能向法院申请对到期债务人发出履行债务通知书，请求履行债务。
（4）债权属于相对权，协助执行的通知书未经过公示，无法对抗实际施工人申请冻结或执行的债权。
3、协助执行通知书是否发生对未到期债权冻结的效力
各地高院存在不同裁判观点，如湖北高院（2023）鄂执监116号认为，协助执行通知书，要求某建设公司履行协助执行义务并停止向湖北某公司支付款项符合法律规定，以上执行行为对案涉的债权有冻结效力。持有同样观点的还有广东高院（2019）粤执复950号。持相反观点的有北京西城区法院（2022）京0102执异109号，认为从债权到期后开始起算冻结期限。
笔者认为，因协助执行通知书是针对未到期债权所发出的执行文书，其性质类似于轮候冻结，从债权到期后开始起算冻结期限，更符合立法精神，也更能实现对各方债权人及债务人的平等保护原则。除非人民法院依据《关于依法制裁规避执行行为的若工意见》第13条规定，在协助执行通知书上列明冻结期限及起止时间及作出相应的裁定书，否则，在债权到期后起算冻结期限，更为合理。
（1）协助执行是在债权履行期限尚未届满时用于要求有关单位或个人协助执行的情况，此时合同履行、是否存在违约及具体的违约责任均尚未确定，同时还有可能存在发包人使用对债务人的抵销权问题。在债务人的财产权利大小甚至有无尚未确定的情况下，即产生正式冻结效力，逻辑上很难成立。
（2）人民法院适用查封、冻结规定的期限，主要目的在于提高案件的执行效率，避免财产长期处于无法发挥效能状态，以良性促进社会的财产流转。因此，对未到期债权类似轮候冻结，不同于到期债权，通常不存在提高执行效率，促进财产流转的问题。
（3）对未到期债权的冻结问题，主要目的在于避免发包人向债务人履行未到期债权后，被债务人及时转移财产，如上所述，协助执行通知书的法律效果体现在发包人的消极义务以及对债务人责任财产的静态控制，实际上并未使得债务人的责任财产有所增加。
（4）如上所述，协助执行通知书未经过公示，如果对未到期债权的在人民法院未公示的情况下认定已冻结，会加重发包人的负担。
4、发包人收到协助执行通知书是否可向实际施工人支付工程款
通过检索，最高院案例存在相反观点：
（5）最高院（2018）最高法执监267号认为，发包人收到协助执行通知后仍依据民事调解书向实际施工人付款并不当然属于违背协助执行义务。
（6）最高院（2019）最高法执监328号认为，发包人收到协助执行通知后仍依据民事调解书向实际施工人付款属于违背协助执行义务。
分析上述两份裁判文书，司法实践观点不统一具体有以下原因：
一是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》对协助执行义务人的规定。规定仅针对执行法院与第三人之间的单一执行法律关系所作出的规定，无关于在涉及多个执行或诉讼案件冲突情况下如何处理。
二是实体正义与程序正义之间如何平衡的问题。第一份裁判文书认为应综合考虑案件情况，注意从实体权利保护顺序角度作出处理，即认为发包人根据法院调解书向实际施工人支付工程款实际上也是为解决农名工工资问题。第二份裁判文书严格遵循司法解释规定，调解书生效时间在协助执行通知书之后，根据司法解释规定精神，债权冻结后债权主体变化不能产生对抗申请执行人的效力，发包人以调解书不能产生阻却执行的效力。
综上所述，协助执行通知书本身并不具备确认债权的功能，次债务人（发包人）仅是履行止付的义务，非对其财产采取处分性执行措施。次债权仍应认定归属于次债务人而非协助执行的债权人。同时，协助执行通知并不能排他性地使债权人获得请求并保有次债务人履行的权能，仅仅是执行过程中的一种辅助手段，实际施工人仍有权行使其对次债务人（发包人）债权。在法的实体正义与程序正义发生冲突时，应以个案实际情况为基础，保护实际施工人权益，更能体现民法的公平原则与精神，发包人依据生效判决或调解书向实际施工人支付工程款不存在违背协助执行义务的情形。实际施工人在得知发包人收到承包人债权人的协助执行通知书时，应尽快与发包人进行结算或通过启动诉讼取得对发包人的执行依据。
（二）发包人收到履行到期债权通知书，实际施工人债权实现障碍及救济问题
发包人收到履行到期债权通知书后，需对实际施工人取得对发包人的执行依据前、后能否排除承包人债权的协助执行进行分类讨论，核心焦点为实际施工人的债权相较于承包人其他债权人是否具有优先性，具体分为：（1）如实际施工人债权具有优先性，即使实际施工人尚未取得对发包人的执行依据，因实际施工人有优先顺位，在第三人执行债权或进行分配时，实际施工人债权能排除债权人的执行。（2）如实际施工人债权不具有优先性，不论实际施工人是否取得对发包人的执行依据，第三人有权对发包人所有未付承包人的工程款进行执行，按照查封顺序进行分配。
1、实际施工人债权是否具有优先性问题
关于实际施工人债权是否具有优先性、是否可排除其他债权人的执行问题，司法实践中存有两种观点：
（1）主张排除执行的观点认为，工程款债权的形成主要是由于实际施工人的建设行为而产生的，实际施工人的债权能否顺利实现，会直接影响到建筑工人工资能否按时兑现等基本生存权益，其有权要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，因此支持实际施工人的执行异议。
最高人民法院 （2021）最高法民申5771号认为：实际施工人提交的证据能够证明其有权向发包人主张的工程款债权数额能覆盖本案执行法院冻结的2400万元工程款债权，原审法院综合本案实际情况，对实际施工人关于不得执行案涉工程款债权的诉讼请求予以支持，亦无不妥。
江苏高院观点[9]亦认为，第三人执行承包人对发包人到期债权的，实际施工人可以排除第三人对该工程款债权的执行。
（2）反对排除执行的观点则认为，在案外人提出异议执行时，应仅限于建筑工程施工合同纠纷案中对实际施工人身份的认定，不宜进行排除执行。即便发包人应当对实际施工人承担欠付责任，实际施工人对发包人的债权请求权并未特定，因此不足以排除强制执行的民事权益。
最高人民法院（2021）最高法民申6148号持反对排除执行观点。最高院认为是否为案涉工程实际施工人以及发包人欠付总包人建设工程价款的具体数额尚未经人民法院查明认定。且本案是案外人执行异议之诉，实际施工人与发包人、总包人之间的建设工程施工合同纠纷不属本案审理范围。即使朱某某系案涉工程实际施工人，可以直接向发包人主张支付工程款，且本案争议标的并非案涉工程的折价或者拍卖价款，故实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。认定实际施工人对发包人欠付总包的工程款及保证金不享有排除强制执行的民事权益，并无不当。
笔者认为，根据实际施工人通过挂靠（明知/不明知）还是转包、违法分包情形承包案涉工程，再对实际施工人债权是否具有优先性进行辨析：
（1）若为明知挂靠情况下的实际施工人，其与发包人形成事实合同关系，其主张的工程价款属于实际施工人投入建设质量合格的工程所应取得合理对价，该款项本就不属于被执行人所有，有权排除其他债权人对发包人的协助执行。
（2）若为不明知的挂靠情形下的实际施工人，则被执行人（被挂靠人）对实际施工人仅有转付工程款的义务，发包人基于合同相对性，仍应向被执行人支付全部工程款，该款项属于被执行人的责任财产，实际施工人债权无权排除该强制执行。
（3）如果是转包、违法分包的实际施工人，在不存在其他无效的情况下，被执行人与发包人之间的施工合同是合同有效的，发包人应付的工程款实际属于被执行人所有，实际施工人依据建工司法解释43条突破合同相对性向发包人主张工程款的范围也仅限于发包人拖欠转包人工程款的范围内，如果发包方不存在拖欠工程款的情况，实际的施工人仅可向转包方主张工程款的债权。因此，实际施工人的债权与第三人强制执行被执行人的债权两个债权主体、内容均不相同，两个债权是相互独立，不具有关联性，实际施工人的债权无法排除第三人的强制执行。
2、实际施工人债权与履行到期债务执行的清偿顺位问题
如上所述，履行到期债务通知属于强制执行阶段，仅明知挂靠情形下实际施工人的债权可排除第三人的强制执行，顺位优先于第三人履行到期债务通知书的清偿顺位。
在不明知挂靠、转包、违法分包情形下，实际施工人债权不享有优先性，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第55条[10]规定，若履行到期债务通知书在前，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，即实际施工人的清偿顺位位于第三人债权之后。
例外情形为，如法院在案涉工程价款尚未到期前便发出协助执行通知书，在案涉工程债权到期后发出履行到期债务通知书，而实际施工人申请强制执行后法院的裁定书送达时间早于该履行到期债务通知书送达时间，如何判断采取执行措施的先后时间，协助执行通知书的送达时间是否可认定为法院采取执行措施的时间，法律法规暂无明确规定。笔者认为，应严格限缩对第55条执行措施的解释范围，查封、冻结属于广义的强制执行措施，且法院系以到期且债权确定作为执行的前提条件，上述列举情况应认定实际施工人的债权执行顺位优先。
综上所述，除明知挂靠情形下的实际施工人债权具有优先性可排除执行，不明知挂靠、转包、违法分包情形下的实际施工人债权不享有优先性，应尽快取得对发包人执行的生效判决，在承包人的其他债权人履行到期债务通知书送达前采取执行措施。
三、实务建议
因协助执行程序与实际施工人突破合同相对性问题涉及的法院、当事人众多，法律关系及案件事实交叉等因素，制度尚未完善导致司法实践中仍存在各方权益冲突的问题，最高院及各地人民法院的裁判观点亦未统一。有鉴于此，从法律制度层面和实际施工人实务层面提出如下建议。
（一）法律制度层面
1、完善协助执行冻结债权后与另案生效法律文书的冲突处理。
2、完善协助执行与履行债务通知的衔接问题。
对于法院发出协助执行通知后，债权到期后法院作出履行到期债务通知书的执行措施时间如何认定问题。
3、完善执行异议中如何认定未取得生效判决的实际施工人的身份及主张债权金额问题。
司法实践中对实际施工人提起执行异议存在以下难题：一是关于执行异议程序审理范围是否包括实际施工人身份的认定、实际施工人主张的债权金额是否可覆盖执行标的的金额。二是若径行作出裁判是否存在剥夺发包人、转包人抗辩权的情形，也可能违反关于建设工程专属管辖的约定，上述问题亟需执行异议法律制度的完善。
（二）实际施工人层面
1、实际施工人应尽快启动诉讼，主张发包人对所欠工程款在欠付范围内承担给付责任，并对发包人的银行账户进行相应保全，以避免案外人先协助执行，尽早取得法院生效的法律文书。
2、与发包人进行协商，在收到协助执行、履行到期债务通知书后应积极行权，提出异议。
3、在发包人收到履行到期债务通知书后，积极以实际施工人身份向执行法院提出执行异议。
【论文注释】
[1] 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》29． 被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。
[2] 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》45． 被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。
履行通知应当包含下列内容：
（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；
（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；
（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；
（4）第三人违背上述义务的法律后果。
[3] 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）》第四百九十九条 人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百三十四条规定处理。
对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。
[4] 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》47．第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。
[5] 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》
第六条第二款 案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。
[6] 《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》第二百三十六条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
[7] 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》49．第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。
[8] 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2020修正）》第二十六条 对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。
[9] 《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》29. 建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百三十四条规定进行审查。
[10] 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）》55． 多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。
【参考文献】
[1] 刘文勇：《再探代位执行程序的理论基础——从代位执行的执行依据及其正当性展开》，《民事程序法研究》2017年第2期，第99页。
[2] 肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第123页。
[3] 王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第68-69页。
律师简介
Lawyer profile
陈婉莹律师，上海建纬（福州）律师事务所专职律师，经济法硕士。专业方向为建设工程、公司业务，主要服务于大型建筑公司和国有企业，擅长公司设立、股东协议、公司治理、股权交易等公司法律事务，代理多起大中型房屋建筑建设工程施工合同纠纷的诉讼案件，致力为客户提供更为专业的服务。
陈天晶律师，上海建纬（福州）律师事务所专职律师，毕业于西南政法大学。福州市优秀青年律师。执业期间已为福州福州台商投资区管理委员会、闽台（福州）蓝色经济产业园管理委员会、福州高新区投资控股有限公司、福州新南开发建设有限公司、闽清县城市建设投资有限公司等十数家单位提供常年法律顾问服务，所服务的单位涵盖建设、施工、监理和造价咨询等各类型；代理多项大中型房屋建筑、市政工程、铁路工程等建设工程施工合同纠纷的诉讼或仲裁案件；为多项PPP、EPC项目提供法律咨询服务。具有建设工程和基础设施领域丰富的诉讼和非诉法律服务经验。
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