2024年4月8日，2024修订版《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称“17号令”）正式发布，将于5月1日起正式实施。作为国家发展和改革委员会、财政部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行六部委联合发布的部门规章，17号令自2023年11月公布修订征求意见稿时，就引起了行业各界的高度关注。2024年5月22日，国家发展改革委办公厅发布《政府和社会资本合作项目特许经营协议（编制）范本（2024年试行版）》（以下简称“范本”）。业界普遍认为，17号令和范本的出台将对基础设施和公用事业领域特许经营项目产生重大影响。为此，笔者所在团队将结合17号令和范本的相关内容，对特许经营项目争议解决中涉及的系列重点问题进行分析总结。
在过往实践中，政府未经任何公开竞争程序自行选定特许经营者并与之签订特许经营协议的情况屡见不鲜，且往往存在前后两位特许经营者与两份特许经营协议，此时，为维护自己的权利与合法利益，其中一位特许经营者很可能会对另一位特许经营者签订的特许经营协议提起确认无效之诉或撤销之诉，但从现有司法案例来看，法院并不会一概认为案涉协议无效。故，两份特许经营协议的效力如何判断，如何避免此类情况的发生与明确相应的责任承担，成为实践中关心的问题。
在2023年11月发布的《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（国办函〔2023〕115号，以下简称“115号文”）中，特别强调公平选择特许经营者，项目实施机构应根据经批准的特许经营方案，通过公开竞争方式依法依规选择特许经营者。17号令第3条与第16条规定，应当通过招标、谈判等公开竞争方式选择特许经营者。
通过公开竞争程序确定特许经营者并非115号文与17号令新创设的规定，早已为多部法律法规所确认，以下罗列部分法律法规与政策性文件：
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上述全国性法律法规和多地的地方性法规中均规定了应当通过公开竞争程序选定特许经营者，否则不得授予。政府通过公开竞争机制选定特许经营者并向其发出通知书的行为是一种行政行为应无异议，因而通过上述法律法规、地方性法规等，已经为该行为规定了必经的法定程序，行政机关应严格按照法定程序进行，否则即会导致相应的行政行为产生瑕疵。
《行政协议规定》第十二条第一、二款规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。”因而，特许经营协议的效力认定可以从行政法和民法两个角度进行。
从行政法角度来看，《行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《行政诉讼法解释》第九十九条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的‘重大且明显违法’：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。”可见，未经公开竞争程序导致的程序瑕疵并不属于上述列举的范畴，从法规范和理论角度也难以认定是否属于“重大且明显违法”情形，故难以直接从行政法角度认定该类协议为无效协议。
从民法角度来看，未经法定程序的协议是否有效只能通过《民法典》第一百四十三条第三款规定的是否违反法律、行政法规的强制性规定来判断。一般认为，第三款的“强制性规定”应当限缩理解为“效力性强制性规定”， 2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为需要谨慎判断“强制性规定”，需要充分考量多种因素，并同时列举了未经招投标等竞争性缔约方式订立合同的属于违反“效力性强制性规定”。因此，从民法角度来看，该类协议显然属于无效协议。
可见，行政法角度的认定与民法角度的认定出现了分歧，且《行政协议规定》第十二条中“可以”适用民事法律规范的表述也使得本文讨论的情况难以得出确定的结论。
从笔者目前搜集到的公开案例来看，法院基本形成了两种相反观点，第一种，认为未经公开竞争程序签订的特许经营协议是无效协议；第二种，认为案涉协议虽然属于违法行政行为，但基于公共利益的衡量，确认违法不予撤销，即从实质上肯定了协议的效力。
（一）协议无效的裁判观点摘要
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（二）协议实质有效的裁判观点摘要
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由于上述两种观点中，均有最高人民法院发布的公报案例，因而两种观点在效力或等级上应视为一致，表面上似乎就同一种案件形成了两种截然不同的判决，但笔者仔细分析上述两案的案情与法院关注的事实重点后发现，两案的案情其实存在较大区别，笔者整理如下：
法院在审查中除关注是否进行公开竞争程序外，还会特别关注项目是否已经实际建设或投入运营。因为项目一旦实际投入运营即产生了相应公共产品稳定提供的公共利益，是行政诉讼案件中必须纳入考量的利益，上述二公报案例中，也均将公共利益作为判决的理由。而未经公开竞争程序的案件往往涉及两位特许经营者，除公开竞争程序所代表的法治化营商秩序和公共产品提供的公共利益外，仍需考量社会资本方的公共利益和中标后的信赖利益。总之，存在两位“特许经营者”且未经公开竞争程序的案件往往案情复杂，牵涉利益众多，从案例中可以发现，法院倾向于在充分考量法律规范、个案事实和多方利益的情况下，灵活运用无效判决和确认违法判决，并无定论。
在新机制对公开竞争程序的强调下，未经公开竞争程序的现象已经相对罕见，但可能出现政府发出中标通知书并与选定的特许经营者签订特许经营协议后，其他竞争者通过申诉、诉讼或其他程序认定政府选定特许经营者并发出中标通知书的行为违法，应归于无效或撤销，例如我国台湾地区比较著名的“民间参与高速公路电子收费系统建制及运营案”。此时，已经签订的特许经营协议同样面临没有经过公开竞争程序的情况。在公平竞争要求与审查日益严格的情况下，未来出现此种情况的可能更大。
在项目的实际操作过程中，笔者建议：
1. 在项目决策阶段，对当地相关行业进行充分的实地调查，并在可能的情况下与政府相关部门或特许经营项目实施机构进行访谈，明确在该类型的项目上尚不存在特许经营者。
2. 当项目进入公开竞争程序时，严格按照法律法规与相关公开竞争规范性文件的要求进行，并可在特许经营协议中明确，因实施机构或政府的原因未进行公开竞争程序或程序不合法，导致协议无效的，应当承担相应的赔偿责任，这也符合17号令第四十一条第二款的规定。
3. 当存量项目因未经公开竞争程序进入争议解决阶段时，可以考虑提起确认特许经营协议无效之诉。进入诉讼的同时，也应当继续与实施机构或政府方沟通，以解决后续项目实施及结算等具体问题。在上述案件判决中，虽然判决协议无效或确认协议违法但不予撤销，但基于对行政权的尊重与司法权的谦抑性，法院并不会代替行政机关对后续做出安排，仅会在判决书中要求行政机关后续采取补救措施，故在判决后仍需要通过与政府协商以达到实质性解决争议的目的。而相关项目往往伴随着众多建设工程法律关系，当特许经营项目进入争议程序时可能出现工程类诉讼中的诸多常见情况，由此可能产生一系列的建设工程合同争议，宜与特许经营协议无效之诉统一考量，以达到更优的效果。
在房地产与建设工程、自然资源与基础设施、不动产金融、能源与环境等行业的非诉与争议解决等领域具有丰富的法律实务经验。
蝉联多届ENR（美国工程新闻记录）/建筑时报最值得推荐的中国工程法律专业律师、钱伯斯上榜律师、《商法》The A-List 法律精英“中国业务优秀律师”、“中国业务睿见领袖（中国）”、荣获2021全国招投标领域年度聚焦个人—优秀工程律师、《中国房地产金融》金砖财经、理事会50人、2022、2023年度BENCHMARK LITIGATION中国争议解决榜单“建筑工程与房地产”领域“争议解决之星”、荣获第十一届金砖财经企业家“2022年度睿智人物”、荣获2023年度《中国知名企业法总推荐的优秀律师》业务精湛的律所管理者&客户智选律师、中国雄安集团合同管理研修班专家顾问、“建筑合约纠纷系列诉讼案”LegalOne Merits (Exemplary/典范) 评级、最值得推荐的中国工程建设专业律师工程法律及工程质量纠纷（诉讼类）--金牌讲师&金牌律师、上海市律师协会第十一届房地产专业委员会优秀委员、2024年度《国际金融地产联盟》（IFFRE）“专业人士贡献奖”、《中国知名企业法总推荐的优秀律师》客户尊选律师等。
上海市律师协会 并购与重组专业委员会委员
业务领域：房地产及基础设施投融资、不动产金融
本科毕业于西南政法大学法学专业，现就读于华东政法大学宪法学与行政法学专业，致力于政府特许经营、行政协议、公私合作行政法等领域的研习。
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来源：建纬律师
作者：宋仲春、成沂、马天杰
