来源：《上海审判实践》2022年第4辑
作者：王晓梅 叶戈，上海市第二中级人民法院民事审判庭裁判要旨：房产中介机构与出卖人先行订立不具备实际履行条件的预购协议，再加价挂牌出售案涉房屋，除主张中介佣金外，还取得房价差额，属于“吃差价”。对于该类案件，宜秉持事实查明基础上的穿透式审查理念，预购协议仅作为“吃差价”的手段，不构成房产中介机构收取房价差额的合法依据。房产中介机构隐瞒售价真实信息，损害买受人利益，根据民法典规定，不得请求支付中介报酬，并应承担赔偿责任。
案 情
上诉人（原审被告、反诉原告）：王某
某房产经纪分公司负责人杨某（乙方）与案外人汤某（甲方）签订《预售预购定金协议》（以下简称《预购协议》），约定杨某以1505000元的价格向汤某购买案涉房屋。该协议还约定：“自本协议签订之日起，本协议中约定的乙方，可以为乙方本人也可以为乙方指定的任意第三方，直至房屋过户，乙方有权转让或出租该房屋，所得利益由乙方收取并支配，房价溢出部分归乙方所得，同样不足部分也由乙方补足，甲方需无条件配合并履行本协议。”杨某在法院审理中自述，《预购协议》签订后，其仅向汤某支付定金50000元。某房产经纪分公司即在其中介系统内以1650000元价格挂牌出售案涉房屋。此后，某房产经纪分公司员工曾某向前来咨询购房的王某告知，案涉房屋以1580000元价格出售。王某在某房产经纪分公司媒介居间下与房屋出卖人汤某签订《房地产买卖居间协议》，约定案涉房屋转让价1580000元，中介佣金28000元由王某支付。王某按约定向汤某支付了全额购房款，双方就案涉房屋交易完成合同网签及产权过户，案涉房屋现已交付王某使用。汤某得款后向杨某返还50000元，并另行支付了70000元。嗣后，王某曾因该70000元与某房产经纪分公司员工丁某交涉，丁某曾有提及，案涉房屋的1580000元购房款中，房屋出卖人汤某实际得款1510000元，某房产经纪分公司赚取70000元，丁某等业务员亦从该70000元中分取提成。王某诉称：某房产经纪分公司先行与房屋出卖人签订《预购协议》，在获知房源伊始就为赚取差价做准备，恶意侵害房屋买受人利益，严重违反诚信原则。作为中介人，某房产经纪分公司违反如实报告义务，构成欺诈，根据民法典第九百六十二条及《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）第五十五条规定，不得请求支付报酬，并应当向王某赔偿差价损失，及按中介佣金的三倍支付惩罚性赔偿。某房产经纪分公司辩称：《预购协议》与本案法律关系无关，王某所主张的差价款系由房屋出卖人汤某自愿给付某房产经纪分公司，与王某无关。对于该70000元的性质，某房产经纪分公司负责人杨某在本案一审审理中陈述为其按照《预购协议》第七条转售房屋所得溢价。本案二审期间，某房产经纪分公司又将该款先后表述为“出卖人自愿给付的居间费用”“出卖人赔付的违约金”。审 判
一审法院经审理认为，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。王某与案外人汤某签订《上海市房地产买卖合同》并已完成过户、交付，故某房产经纪分公司已完成全部居间服务内容，王某理应根据佣金确认书的约定支付佣金28000元。对于王某的反诉请求，购置房产属于重大财产权属的处分，王某对于自己的行为、自己所购的房产标的、价格应是清楚明知的。现王某在买卖合同履行完毕后以出卖人实际收到的钱款少于其支付的房款为由主张差价返还并支付惩罚性赔偿款，缺乏法律依据，不予支持。综上，判决王某支付某房产经纪分公司佣金28000元，对王某的全部反诉请求，不予支持。一审宣判后，王某提出上诉，并于二审期间申请撤回部分上诉请求，不再主张以差价损失70000元为基数计算的利息以及相当于中介佣金三倍的惩罚性赔偿。上海市第二中级人民法院经审查认为，本案争议焦点为：第一，某房产经纪分公司在中介过程中是否尽到如实报告义务，其收取的70000元的性质；第二，如何认定某房产经纪分公司行为应承担的法律责任。（一）某房产经纪分公司负有向王某如实报告房屋售价的义务。如实报告义务系中介人的基本义务。交易价格等是房屋交易方最为关注的基本交易信息之一，为其利益所系，也是中介人应向买受人如实报告的基本事实。（二）某房产经纪分公司故意隐瞒房屋真实售价，违反如实报告义务。该公司负责人杨某知晓案涉房屋真实售价，但某房产经纪分公司人员却从未向王某主动披露真实售价，而是以更高价格向买受人介绍房屋、撮合交易，显然违反如实报告义务。（三）某房产经纪分公司违反如实报告义务的目的是为了便利其收取除中介佣金之外的钱款，其收取的案涉70000元在性质上应属于房款差价。首先，《预购协议》不具备购买房屋的真实意思表示。该协议条文粗疏，与通常的房屋买卖合同明显有别。杨某本人亦陈述，签订该协议时，其不具备住房限购资格，其签订协议系为投资之用。结合其约定内容，《预购协议》真实目的在于锁定房源以便加价出售，并非真实购买，故该款不属转售溢价。其次，《房地产买卖居间协议》对居间报酬的金额及支付有明确约定，某房产经纪分公司当次居间报酬由王某全额支付，故该款显然非居间报酬。最后，某房产经纪分公司复主张该款系汤某因违反《预购协议》支付的违约金，系其单方陈述，且与其此前陈述相悖，没有事实依据。综上，某房产经纪分公司以其从事房产中介业务所获房源信息，以利益关联方的名义与房屋出卖人签订《预购协议》，仅以50000元成本锁定案涉房源，再以高于出卖人要求的售价挂牌出售，复以中介人身份居间交易，除可得中介佣金外，还收取房款差价70000元。作为中介人，其向买受人故意隐瞒真实售价，违反如实报告义务，收取房款差价70000元无合法依据，其性质为“吃差价”。民法典第九百六十二条第二款规定了中介人违反如实报告义务损害委托人利益时应承担的责任。《房地产经纪管理办法》第二十五条第一款也规定，房地产经纪机构及其人员不得对交易当事人隐瞒真实的房屋交易信息，低价收进高价卖（租）出房屋赚取差价，不得承购、承租自己提供经纪服务的房屋。本案中，某房产经纪分公司故意隐瞒房屋真实售价，从中赚取差价，使王某以高于真实售价的价格购买案涉房屋。王某系使用多年积蓄支付首付款并贷款购房用于自住，从一般理性人的视角看，如某房产经纪分公司如实报告售价，王某没有理由超额付款。某房产经纪分公司的行为损害了王某的利益。王某主张某房产经纪分公司不得取得中介报酬，并应参照70000元差价金额赔偿损失，具有依据，予以支持。二审审理中，王某申请撤回部分上诉请求，系其对自身权利的处分，于法不悖，予以准许。综上，二审法院判决撤销一审判决，改判某房产经纪分公司赔偿王某损失70000元，对某房产经纪分公司的诉讼请求不予支持，对王某的其余反诉请求不予支持。评 析
房产中介机构赚取差价的现象受到社会关注，相关行为隐蔽性强，损害委托人利益与房屋交易市场秩序。本案是因房产中介机构“吃差价”引发的中介合同纠纷典型案例，所涉情形为房产中介机构就其从事中介业务所获房源，假手利益关联方，与房屋出卖人先行订立不具备实际履行条件的预购协议，再加价挂牌出售案涉房屋，居间促成案涉房屋交易，除向房屋买受人主张中介佣金外，还取得房价差额。本案裁判对争议焦点的审查体现为对于“吃差价”行为模式与责任后果的认定与评判。其主要思路是，综合评判案涉书证、视听资料、证人证言、当事人陈述等证据的证明力，查明“吃差价”事实，审查预购协议等手段行为的目的，再根据民法典第九百六十二条第二款审查构成中介人责任的相关要件是否成立，据此认定中介人承担责任的类型与范围。一、中介合同的内在要求
从法经济学视角看，中介服务的主要功能在于降低市场交易的信息成本，消减交易主体之间的信息不对称状态。无论是报告居间抑或媒介居间，其实质均为交易信息的传递与匹配，中介人促成合同成立并据此取酬。于此，中介合同内含信息性与媒介性两重特征，前者反映中介服务的信息价值，后者反映中介机构的媒介地位。中介服务具有信息性的特质。委托人利益的实现有赖中介人的信息供给，合同之成立实反映委托人在信息充分条件下的信息自决与缔约自主。也正因此，信息真实与中介合同的根本目的紧密联系，如实报告反映信息真实要求。中介机构具有媒介性的地位。所谓媒介性，实反映中介机构在其所促成的合同交易中的法律地位。中介机构系为委托人报告缔约机会或在当事人之间进行斡旋，其地位为缔约媒介，而非其所促成合同的当事人或其代理人，中介人不能在委托人订立的合同中作出独立的意思表示，亦不能对委托人与相对人之间法律关系的内容作出决定。中介合同因此与行纪合同、典型的委托合同有别。中介机构的媒介性地位内在要求中介机构对其所促成的合同应秉持“履行利益无涉”，即中介机构系以促成合同成立获取报酬，而不宜自身作为交易方介入委托人与相对人之间的合同交易，从其所促成合同的后续履行中分取收益。综上，中介服务的信息性特质内在要求中介人应向委托人如实报告交易信息，而中介机构的媒介性地位内在要求中介人对于其所促成的合同应秉持“履行利益无涉”。以上二者共同构成下文“吃差价”探讨的基础与起点。二、房产中介机构“吃差价”的行为界定
对于“吃差价”案件，适用民法典第九百六十二条第二款认定中介人行为是否符合责任构成要件，呈现为三个阶段：其一，何种事实属于中介人应向委托人如实报告的“重要事实”；其二，何种模式的义务违反行为属于“吃差价”；其三，“损害委托人利益”如何认定。有观点认为，如实报告义务是中介人的主要合同义务，源于诚信原则，属于法定义务，不因中介合同未作约定而免除，也不因当事人另行约定而排除，具有半强制性的规范属性。违反如实报告义务可以产生违约损害赔偿责任。对于如实报告义务的范围，民法典规定为“有关订立合同的事项”，有观点认为，其报告应当具有关联性、充分性与真实性。民法典第九百六十二条第二款前段将构成中介人责任的故意隐瞒行为限定于对与订立合同有关的“重要事实”。就此，本文认为，重要事实应指直接制约合同订立、履行等的事实。具体而言，对于房屋买卖合同，反映交易主体、标的、条件、成本等直接制约合同订立、履行等的事项根据具体案情宜可认定为属于民法典第九百六十二条第二款规定的“重要事实”（见表1）。若中介人故意隐瞒此类事项，损害委托人利益的，将产生中介人责任。房产中介机构“吃差价”隐蔽性强，手段行为隐于幕后，案件事实查明不易。相关案件中，经审理查明的“吃差价”手段行为，其实质是由中介机构锁定房屋出卖人净得价，具体形式包括中介机构通过其关联方先行与房屋出卖人签订预购协议，抑或直接与房屋出卖人签订净得价协议、分成协议、高额服务费协议等，亦有少数案件中中介机构通过“背靠背”缔约欺瞒房屋买卖双方。认定“吃差价”应以查明手段行为基本事实为基础，通过审查手段行为的目的，认定“故意隐瞒”事实之存否。具体而言，宜从房源信息的获取途径、手段行为的参与主体、手段行为的客观效果、差价所得的实现途径、房价差额的实际流向、中介机构的主观故意等六要素进行审查（见表2）。对于表2的六要素，经过审查，若除步骤三第三项结论为“否”，其余项结论均为“是”，则房产中介机构的行为应认定为故意隐瞒房屋真实售价，构成“吃差价”。
尚需指出的是，某房产经纪分公司曾辩称，案涉房屋买卖合同记载的售价为房屋出卖人与房屋买受人磋商之结果，其不存在故意隐瞒真实售价的情况。就此，本文认为，基于中介人的媒介性地位，中介人应如实报告的房屋售价，应是出于房屋出卖人独立意思表示的售价，在“吃差价”案件中，并不是指经中介人造意并先行介入案涉房屋定价后形成的更高售价，而应为经中介人锁定的出卖人净得价。司法实践中，当事人主张房产中介机构“吃差价”的案件并不鲜见，但足以认定“吃差价”者却并不多。前述要素式审查方法实以案件事实查明为基础，各审查节点均难以脱离证据支持。例如，房屋买受人通常难以获知“吃差价”手段行为，手段行为所涉协议的参与方与房产中介机构之间的关联性亦难以查明。案件审理应重视利用在案证据，综合地进行评判、认定。房产买卖常为媒介居间，相关中介合同亦约定，房产中介机构接受房屋买卖双方委托，居间撮合交易，故不应偏废任何一方利益。本案中，某房产经纪分公司辩称，其收取房价差额系经房屋出卖人同意，由房屋出卖人自愿支付，追索差价的权利应属于房屋出卖人而非房屋买受人。本文认为，该理解显然与房屋交易的媒介居间下房产中介接受买卖双方委托的客观情况不符。在媒介居间下，只要损害任何一方委托人的利益，即符合“损害委托人利益”要件。有观点认为，中介人违反如实报告义务的违约责任，不以委托人受有实际损失为要件，只要中介人故意隐瞒重要事实等行为在性质上能够损害委托人的利益，即应承担违约责任。该观点有一定可取之处，但民法典第九百六十二条第二款后段包括不得请求支付报酬与承担损害赔偿责任等两种责任方式，宜作区分。亦即，即便委托人尚未发生实际损失，若中介人的行为在性质上能够损害委托人利益的，亦可认定中介人丧失报酬请求权，此时利益受损要件具有行为意义。例如，即便房屋买受人因故暂未付出差价或中介人因外部原因实际未收得差价，仅根据中介人存在民法典该款前段故意隐瞒等行为及该行为在性质上使委托人利益受损的高度可能性，亦可以认定中介人承担丧失报酬请求权的责任。然而，若无损害结果，无从产生损害赔偿责任，因为违约赔偿损失责任系以受害人受有损失为成立条件。于此，民法典第九百六十二条第二款后段在总体上可兼具结果责任与行为责任双重意义，但宜区分不得请求支付报酬与承担损害赔偿责任等两种责任方式，分别加以认识。根据民法典第九百六十二条，房产中介机构“吃差价”的责任包括不得请求支付报酬并承担赔偿责任。而部分案件中，当事人还主张依据消费者权益保护法第五十五条第一款要求房产中介机构支付相当于中介佣金三倍的惩罚性赔偿，曾有裁判支持。就此，本文认为，房产中介机构因“吃差价”而承担的民事责任，主要涉及是否丧失报酬请求权、是否应参照差价金额赔偿损失以及是否应承担惩罚性赔偿等问题。中介机构不得请求支付报酬系“吃差价”的基础责任，如前所述，民法典第九百六十二条第二款规定的不得请求支付报酬的责任方式亦具有行为责任之属性。于此，即便房屋买受人因故尚未付出差价，亦不影响根据该款规定认定中介机构丧失报酬请求权。赔偿责任系属结果责任，房屋买受人因房产中介机构“吃差价”而受有损失，即具备成立中介人责任的损害结果要件。只要房屋买受人实际付出差价，即便中介机构因出卖人反悔等外部原因实际而未收得差价，亦不影响该要件成立。其原因在于，基于一般理性人的分析，若房产中介机构如实报告房屋出卖人独立确定的售价，房屋买受人没有理由超额付款，由于房产中介机构“吃差价”行为的介入，导致买受人以高于出卖人要求售价的价格购买房屋，故以房款差价金额为参照认定房产中介机构赔偿责任，具有合理性。目前实践中对于房产中介机构“吃差价”是否可依据消费者权益保护法第五十五条第一款适用惩罚性赔偿，观点尚不统一。在请求权基础层面，既往观点的分歧体现为请求权竞合说与请求权聚合说的对立。一种观点认为，消费者权益保护法第五十五条第一款等所涉请求权与民法典第九百六十二条第二款所涉请求权构成请求权竞合，当事人应择一行使，不应同时主张。而另一种观点认为，两条文所涉请求权属于请求权聚合，即赔偿损失请求权与惩罚性赔偿请求权指向不同，惩罚性赔偿本身即指“增加赔偿”的部分，并非以实际损失为限。两种观点在司法实践中均曾有相应实践。仅从欺诈的构成要件看，房产中介机构“吃差价”实可构成欺诈。从“消费者”的定义看，二手房交易市场通常由房产中介机构居间交易，中介服务通常为居住房屋的买卖交易所必需。有关消费者权益保护的部分规章亦将房产中介服务纳入消费欺诈的规制范围，例如国家市场监督管理总局《侵害消费者权益行为处罚办法》第十三条第二项规定，从事房屋租赁、家政服务等中介服务的经营者不得提供虚假信息或者采取欺骗、恶意串通等手段损害消费者权益。故仅从消费欺诈的构成来看，房产中介机构“吃差价”宜可纳入服务消费欺诈领域。本文认为，在房产中介“吃差价”案件中，请求权聚合说亦具有一定的论证空间，但鉴于此类问题存在较大争议，需要进一步深入研究和实践探索。如确需适用，应当根据具体案情及案件事实查明程度审慎认定。综之，房产中介机构“吃差价”是老难题，但司法服务保障民生却有新意义。审理房产中介机构“吃差价”案件，应以查明案件基本事实为基础，据此审查行为模式，认定中介人责任。以本案为引，中介服务具有信息性特质，中介机构具有媒介性地位，信息真实、缔约自主、经营诚信应是中介行业的立业之本。声明：本文转自“至正研究”公众号，由“最高判例”公众号编辑、整理，整理人：法焰，转载请注明。
