“背靠背”条款并非都无效，目前仅应在四种情形下对其作出否定性评价

学术 2024-08-28 15:37 山东

“背靠背”条款通常是付款方为了减轻自身资金压力，约定以第三方向付款方付款作为付款方履行向收款方付款义务的先决条件。由于“背靠背”条款与排除对方主要权利的格式条款不同，该条款是合同当事方对共担资金压力和期限风险所形成的关于付款事宜的合意安排，不违公平原则，且不被法律所禁止，在主体、内容、责任等方面亦与合同相对性原则不悖。因此，司法实践中，人民法院应当对“背靠背”条款的效力采取谦抑态度。

2024年8月27日，最高人民法院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号），对“背靠背”条款的效力以及条款无效后的付款期限及违约责任作了规定。此外，为了统一裁判尺度、强化衔接适用，关于“背靠背”条款的效力，最高人民法院还将“广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案” “上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案”以及“北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案作为示范案”等三个案例纳入人民法院案例库，各地法院应当参照执行。

根据法释〔2024〕11号的规定以及上述三个“入库案例”的裁判观点，目前，人民法院仅能在下列四种情形下，对“背靠背”条款的效力作出否定性评价：

第一种情形，发生在大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中。根据法释〔2024〕11号第一条的规定，大型企业与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提，该条款违反了《保障中小企业款项支付条例》（国务院令第728号）第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

最高人民法院在(2023)最高法民申2191号案中认为，大型股份制央企在案涉《四方协议》《五方协议》中约定以其与第三方的结算情况作为向中小企业付款的条件，违反了《保障中小企业款项支付条例》第六条的强制规定，应当认定该约定无效。

第二种情形，发生在在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同过程中。生效裁判认为，承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，但因“背靠背”条款自身约定不明，如果将第三方付款作为案涉款项的支付条件，则不符合收款方订立的合同目的，基于公平原则，对该条款应不予支持。

生效裁判见人民法院案例库“广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案“，入库编号：2024-08-2-084-011。

最高人民法院在(2023)最高法民申2191号案中认为，在案涉“背靠背”条款对付款人履行期限约定不明的情况下，债权人有权随时履行，付款人以“背靠背”条款抗辩付款条件不成就的主张不成立。具体而言，对于“背靠背”条款所附期限是否明确，应当由主张不应付款的一方承担举证责任，其应当提举有效证据证明第三人履行在先的内容以及收款方对此明知的具体情况。根据《商品混凝土采购合同》的约定，仅有付款方向收款方付款的前提为付款方收到第三方付款的约定，并未有付款方与第三方具体付款条件的相关表述，故不能认定收款方在签订《商品混凝土采购合同》时即明知付款方与第三方关于付款条件约定的具体内容，在无收款方对让渡宽限期无限度延后的明确特别内容表述的情况下，不能推定收款方作出权利实质搁置的意思表示。鉴于此，应当认为《商品混凝土采购合同》对付款方履行期限约定不明，收款方在工程验收合格后可随时要求付款方支付货款，付款方关于本案100％货款付款条件不成就的主张，不予采信。

第三种情形，发生在建设工程施工合同纠纷中。生效裁判认为，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，因第三方出现明显缺乏清偿能力等极端情况（如进入破产程序），其向付款方支付价款出现极大不确定性甚至根本无法付款时，为维护收款方的权益，对该条款应不予支持。

生效裁判见人民法院案例库：“上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案，入库编号：2024-08-2-115-001。

第四种情形，发生在建设工程分包合同中。生效裁判认为，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由，且该条款有违诚信原则，如果工程已竣工验收并交付使用，对该条款应不予支持。

生效裁判见人民法院案例库：“北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案”，入库编号：2024-08-2-115-002。

另有观点认为，当付款方对第三方存在违约行为导致第三方有正当理由拒绝支付价款时（比如(2022)沪02民终1582号案），或者付款方怠于行使对第三方的到期债权时（比如(2023)粤01民终9408号案、（2020）最高法民终106号案），或者第三方已明确表示不履行付款义务，所附履行条件不可能发生时（比如（2023）最高法民申160号案），人民法院也可对“背靠背”条款给予否定性评价。但是，这些观点并无法律规定或者权威案例（指导性案例、参考案例、公报案例）层面的支持，缺乏说服力。

尽管上述司法解释及“入库案例”均在各自的前提下对“背靠背”条款作了否定性评价，但其适用条件均十分有限。故不能据此得出“背靠背”条款均无效的结论，更不应将“背靠背”条款无效论毫无根据地肆意放大。

从契约自由原则及法无禁止即可为的角度，实践中，除以上四种特殊情况外，人民法院应更多地对“背靠背”条款效力持开放、包容态度。

诸如(2021)最高法民申1286号案，最高人民法院在该中认为，劳务发包方与分包方在《劳务分包合同》约定“背靠背”条款，业主付款迟延导致发包方付款相应迟延，分包方公司不得因此要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。类似案例还如(2022)青民申586号案、(2022)沪02民终1582号案，等等。

总之，“背靠背”条款如不存在《民法典》第146条、第153条及第154条规定的无效情形，且与上述三个“入库案例”不符时，人民法院应当充分尊重当事人意志，不应对该条款作出否定性评价。

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