医药反腐再度升级：医药企业商业贿赂刑事风险防范合规要点——解析《医药企业防范商业贿赂风险合规指引（征求意见稿）》

《合规指引》总结了九个医药企业商业贿赂的常见场景，具体包括：

（1）学术拜访交流商业贿赂风险；

（2）接待商业贿赂风险；

（3）咨询服务商业贿赂风险；

（4）外包服务商业贿赂风险；

（5）折扣、折让及佣金商业贿赂风险；

（6）捐赠、赞助、资助商业贿赂风险；

（7）医疗设备无偿投放商业贿赂风险；

（8）临床研究商业贿赂风险；

（9）零售终端销售商业贿赂风险。

每一类医药企业商业贿赂的常见场景，《合规指引》都采用了相同的结构进行规定，分别为定义、注意事项、行为风险的识别与防范。对医药企业在具体场景之下如何进行商业贿赂的风险防范提供了细致、具体、可操作的指引。

对于九大场景内医药企业的注意事项和行为风险的识别与防范，《合规指引》根据风险的层级，按照禁止、避免、限制、关注四个档次进行分类规制，为医药企业在识别与防范自身商业贿赂风险时提供分类指引，以适当的防范和处置措施应对。

《合规指引》的起草说明中对于风险的四个分类档次进行解释，详细解释了四个风险分类档次中分别包含哪些行为，为医药企业今后防范和识别自身商业贿赂风险提供了详细指引。

1. 禁止类：对于现行《反不正当竞争法》《药品管理法》等法律法规明确禁止的，以及近年来市场监管部门查处的医药领域商业贿赂典型案例中认定的商业贿赂行为，提示企业在经营中明确禁止。

2. 避免类：对于法律没有明确规定，但根据当前执法实践及行业共识认为可能为实施商业贿赂违法行为创造帮助或便利条件的，提示企业在经营中尽量避免。

3. 限制类和关注类：对于不符合企业一般合规原则，且在特定条件下可能导致商业贿赂的中、低风险经营行为，提示企业在经营中合理限制和适当关注。

《合规指引》为医药企业在处置商业贿赂风险时提出了两大路径：

一是风险内部处置，即医药企业自行或聘请专业第三方机构开展调查，根据调查结果，对涉事行为的风险等级和影响范围、程度进行评估，根据评估结果及时采取有效措施消除此次风险，同时避免类似风险再次发生。

二是配合监管执法，即在发现经营行为涉嫌商业贿赂时主动向监管部门报告，在监管部门介入调查时积极配合，以此作为后续监管部门从轻、减轻甚至不予行政处罚的评判标准。

《合规指引》通过引导医药企业完善内部管控措施、配合监管执法实现风险的有效管控。

根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七点的规定，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

《合规指引》第三章已经就医药领域常见的商业贿赂场景和形式进行了说明，提供了识别和防范指引。

但近年来，随着国家医药领域反腐力度的不断强化，医药领域贿赂行为也随之不断迭代升级，手段更为繁复隐蔽，涉及主体更为多元，以“向医疗机构对公转账支付回扣”或“向医疗机构相关人员直接给付现金”为代表的传统贿赂手段已不再是主流，无论是涉案企业还是相关医疗机构，都试图采取更为隐蔽的方式。

对此，执法机构转变调查思路，提升调查技能，完善监管措施，不断加强与纪检监察机关、公安司法机关的协同配合，促进“行、刑、纪”无缝对接，切实发挥商业贿赂风险防控合力。

根据《合规指引》所列的九个商业贿赂的常见场景，结合笔者办理的实务案例，目前医药企业常见的商业贿赂手段如下：

通常情况下，医疗机构正常结算付款需要几周至几个月，其账目中应付账款的存在具有合理性。但部分医疗机构利用这一行业惯例，不合理延长付款周期，例如合同约定到货后60天内付款，医药企业却不得不同意医疗机构半年乃至更久才付款，甚至医疗机构迟迟不付款，医药企业也不敢采取积极的催款措施或者追究对方的违约责任，甚至在大量货款滞留的情况下，采购量依然持续增加，放任这部分应付账款越滚越大，账龄越来越高。医疗机构借此索要财物的现象屡见不鲜。也有医药企业为了缩短账期尽快回笼资金不得不主动向医疗机构行贿的。与此类似的建设工程行业的账期也都比较长，供应商为了缩短账期也屡屡发生贿赂案件。比如吕某行贿案件，案号：（2014）北新刑初字第493号。该案件就是某医疗器械公司为了收回到期账款，尽快回笼资金而给予某医院负责人好处费数十万元而发生的行贿案件。该医疗器械公司的销售经理吕某被判处行贿罪，有期徒刑三年，缓刑三年。

另外，还有市场监管部门在执法检查中发现存在以滞留货款方式给予医疗机构贿赂的情况。《市场监督管理》2024年第19期刊登的《新形势下医药领域商业贿赂案件查办难点及对策浅析》介绍了医药企业“以货款取代现金，通过“高开低结”方式，按照协议价格开票，却在结算时给予一定“折扣”，将差额部分供医疗机构留用。”[1]此种新型医药领域的商业贿赂模式非常隐蔽，较难查实。

【刑事风险】：医药企业为了缩短账期回笼资金，提高资金周转效率，在资金结算或者账外给予医疗机构好处费，或者医疗机构以结算费用为名进行索贿时，当好处费或者折扣金额达到刑事案件立案追诉标准时，可能构成贿赂类犯罪。

正常的现金折扣是医药企业为了鼓励客户尽早付款而给予的一种价格优惠。优惠部分相当于是医药企业放弃了资金的时间价值而获得的对价，因此正常的现金折扣金额通常不会超过这部分货款的时间价值。然而，有些医药企业给予医疗机构的现金折扣幅度却远远超出行业平均水平或正常商业范围，例如，行业内普遍的现金折扣率是1%-3%，但某医药企业却给予医疗机构高达10%的现金折扣，这种明显超出行业内商业惯例的现金折扣率即为不合理的现金折扣率。

还有些医药企业打着“现金折扣”的幌子，但在实际执行中无论账期长短，不管医药企业收到货物后什么时候支付货款，甚至逾期支付货款，也给予其高额的现金折扣，这明显不符合商业逻辑。涉及现金折扣，重点审查判断是否按照《企业会计准则》对现金折扣如实入账处理，是否记入正确的会计科目进行如实反映，比如现金折扣是否在实际发生时计入当期损益等等。正常的现金折扣通常会如实入账记入法定的会计科目，而存在商业贿赂的现金折扣通常不会计入真实的会计科目中，而是会通过其他的会计科目进行掩盖。

【刑事风险】：实务中，执法机构或司法机关通常会将这类不合理的现金折扣或者没有如实记入会计账目的结合是否为个人或者为单位谋取不正当利益的情况认定是否构成贿赂类犯罪。如果达到相应的立案追诉标准，满足事实清楚，证据确实、充分的要求，医药企业或相关人员可能会以行贿类犯罪被追究刑事责任。

“回扣”是医药企业十分常见的商业贿赂形式，可以分为账外暗中型和账内明示型。账外暗中型指的是医药企业在销售医药商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式返给医疗机构及其相关人员一定比例的商品价款，而这些价款没有按照财务会计制度规定明确如实记载。账内明示型指的是企业会将所谓的“折扣”或“返利”等以看似合法的方式记录在账目中，但通常是通过虚增销售费用、虚构服务项目等方式来套取资金用于回扣。

《反不正当竞争法（2019年修正）》第七条第二款规定：“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账”。因此，如实记录在账的回扣是法律允许的。

“带金销售”是指医药企业在定价销售时，事先会把给予处方医生和在医院拥有采购权的相关负责人的商业贿赂计算在内，是一种比“回扣”更为隐蔽的商业贿赂方式。在销售过程中，通过各种方式将这部分资金传递给医疗机构相关人员。例如，企业以举办学术会议为名，邀请医生参加，会议期间安排豪华的住宿和餐饮，同时给医生发放高额的“讲课费”或“参会补贴”，而这些费用实际上是带金销售的一部分。

【刑事风险】：实务中，这两种形式是执法机构和司法机关重点关注的部分，也是每年医药领域商业贿赂刑事案件的高发领域。

医药企业定制式招投标的现象屡见不鲜。招标方（医疗机构）和投标方（医药企业）通常会在事前私下沟通，根据该医药企业需要的特定产品特点、优势，量身定制一套在业界只适合该医药企业的招标要求和标准，从而使得该医药企业能够展现出高度符合要求的优势，排挤其他竞争对手，顺利中标。

实践中，招标方（医疗机构）通常会选择在技术参数、资质条件、商务条款上进行定制，例如：招标要求药品的某种成分含量、剂型、包装规格等细节参数恰好符合某一特定医药企业的产品特点，只有该企业能够满足要求，而这些参数并非临床必需或者在行业内没有通用性。又如：要求投标企业具有某种特殊的认证或者荣誉，而这个认证或荣誉在行业内并非普遍要求，但恰巧被内定的医药企业所拥有。再如：包括对投标价格、交货期、售后服务等商务条款进行特殊设定。在价格方面，可能会设定一个价格区间，这个区间刚好适合内定企业的报价策略，使其能够以较低的价格优势或者在其他企业无法满足的高价下中标。

【刑事风险】：在这种情况下，不仅仅是招标方（医疗机构）可能构成受贿类犯罪，投标方（医药企业）构成行贿类犯罪，双方还极有可能触犯串通投标罪，数罪并罚。

《反不正当竞争法（2019年修正）》第七条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”

第十九条规定：“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”

根据上述规定，医药企业如果被查实确实存在商业贿赂行为，将视情节严重程度受到没收违法所得、罚款、吊销营业执照的行政处罚。

无论是从《刑法修正案（十二）》，还是本轮医药领域反腐所传递出的刑事政策转向，抑或是实务案例来看，均主张行贿受贿一起查的要求，特别强调对行贿方的监督和查处，这使得今后行贿方不再可能如从前一样，只要积极配合办案机关查处案件，就能够减轻自身法律责任，获得相对宽容的处理结果。

综合《刑法》《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，医药领域商业贿赂的常见罪名主要是在《刑法》第八章的贿赂类犯罪。以行贿受贿进行划分，可以作出如下分类：

首先，就医疗机构，司法解释特别作出了提示性规定，根据是否履行公务的标准区分医疗机构中的国家工作人员和非国家工作人员，具体案件的情况，判断是构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四点明确指出：“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”

其次，2024年3月1日《刑法修正案（十二）》颁布施行后，不仅加大了行受贿犯罪的处罚力度，提高了部分犯罪的法定最高刑，甚至专门将药品、医疗领域的行贿，作为行贿罪从重处罚的情节之一，可见国家在医药领域纵深反腐的决心。医疗腐败行为也将面临更为严重的刑事处罚。若医药企业采取虚开发票的方式向医疗机构行贿，除了行贿类犯罪，还可能涉嫌发票类犯罪。

最后，上市公司需要重点关注的是，若医药上市公司存在通过虚增销售费用用于行贿用途的行为，一旦被查实，则不仅仅是存在商业贿赂刑事风险，还有可能要承担违规披露信息的法律责任。

《反不正当竞争法（2019年修正）》第三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

首先，从实体法角度而言，医药领域的商业贿赂行为究竟是仅仅承担行政责任，还是需要接受刑事处罚，主要区别在于金额的大小和情节的轻重。同一个行为，一旦达到刑事立案标准，就会从行政处罚上升为刑事责任。相关罪名的立案追诉标准如下表：

其次，从程序法的角度而言，监管机关在行政调查程序中收集的证据材料满足一定的条件有可能在后续的刑事程序中作为定案的依据。因此，即使是行政调查程序，医药企业也不能随意轻视，应当谨慎应对。

法律依据：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释（2021）》第七十五条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”

因此，根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，比如市场监管部门、卫健委在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，经法庭查证属实，可以作为刑事案件的定案证据。

某著名跨国医药公司行贿案当属震惊世界的医药领域商业贿赂案件，系公安部2013年全国十大经济案件之一。

湖南省长沙市中级人民法院经审理查明，被告单位某跨国医药公司为扩大药品销量，谋取不正当利益，采取贿赂销售模式，以多种形式向全国多地医疗机构的从事医务工作的非国家工作人员行贿，数额巨大。被告人马某、张某、梁某、黄某、赵某等公司高管作为直接负责的主管人员，积极组织、推动、实施贿赂销售，被告单位及被告人的行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人黄某利用职务便利非法收受他人财物并为他人谋取利益，其行为还构成非国家工作人员受贿罪。

最终，该某跨国医药公司被判处罚金人民币30亿元，马某等被告人被判处有期徒刑二到三年。

《反不正当竞争法（2019年修正）》第七条第三款规定：“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”

《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”

医药企业商业贿赂行为可能涉及的行受贿类犯罪中，有一部分可能是单位犯罪，例如：对非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、对有影响力的人行贿罪、单位受贿罪。同一个罪名，如果符合单位犯罪的要求，则相关直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚会比个人犯罪要更轻一些。

但认定为单位犯罪需要同时符合下列条件，即1. 单位意志条件：涉案行为的决策是由单位集体决策，符合单位的整体利益；2.谋取利益条件：为单位谋取利益，因涉案行为的获利归于单位所有，而非归于个人所有；3.法律规定要件：《刑法》明文规定为单位犯罪的。

如果不符合上述单位犯罪的条件，或者医药企业有证据证明自己具有完备的商业贿赂风险防范体系，事先已经采取了充分的商业贿赂风险识别和防范措施，那么只能认定为自然人犯罪，而非医药企业单位犯罪。前述某跨国医药公司就是以单位犯罪被判处罚金30亿元，同时对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处了相应的刑罚。

1. 强化内部控制和审核机制。企业应通过内部审计、财务控制等手段，加强对商业贿赂风险的监控和管理。《合规指引》鼓励医药企业在内部信息管理系统中嵌入合规审核环节，有效保障合规管理组织独立行使审核权。

2. 建立风险评估机制。医药企业应建立科学、系统的商业贿赂风险评估程序，识别、分析、评价和处置风险，并定期评审风险评估程序及评估结果的有效性。风险识别应综合考虑各项因素的影响，包括涉及人员、发生时间、地点、风险诱因、可能引发的结果等。企业应结合现行法律法规、公司内部规范等识别风险、划分等级并进行评价。

3. 建立防范商业贿赂风险应对机制。《合规指引》鼓励医药企业在发现涉嫌商业贿赂行为时，采取补救措施，并主动向市场监管部门报告，积极配合调查，共同治理商业贿赂。

4. 数字赋能合规管理体系监测机制。利用大数据和数字化工具，提高票据管理、风险评估和合规监控的效率和准确性。定期评价体系有效性，识别潜在风险。

5. 设立举报平台，收集商业贿赂线索。建议设立举报平台，在物理上和管理系统上与企业相对独立，以保证客观、独立运行。鼓励并支持企业员工以及外部供应商、客户等合作伙伴通过举报平台对违反反商业贿赂合规要求的不当行为进行举报，收集商业贿赂线索，然后进行查处。

刑事风险不同于一般法律风险，一旦演变为刑事案件，进入刑事司法程序，通常十分棘手，每一项应对措施都十分重要，需要专业的刑事律师团队提供专业的法律支持。

在出现刑事风险时，刑事律师能够为企业提供全面的法律支持，包括对案件性质的分析、法律责任的评估以及应对策略的制定。例如，刑事律师可以根据侦查机关初查的罪名（如行贿罪、单位行贿罪等），分析企业可能面临的刑罚范围，指导企业如何有效收集、固定证据，以及在不同诉讼阶段制定相应的应对策略。

当案件进入刑事司法程序时，刑事律师能够提供专业的刑事辩护法律服务，包括与公安司法机关办案人员进行有效沟通，到检察机关阅卷，分析案卷材料和办案机关的办案思路，制定辩护策略，提交专业的辩护意见，提供出庭辩护服务。