引 言
2023年初，国家市场监督管理总局启动《横向经营者集中审查指引》（“《横向集中指引》”）的起草工作；2024年6月17日，国家市场监督管理总局发布《横向经营者集中审查指引（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”），并面向全社会公开征求意见；2024年12月10日，国家市场监督管理总局发布《关于印发<横向经营者集中审查指引>的通知》，《横向集中指引》于同日生效。
《横向集中指引》作为中国反垄断执法机构发布的首部针对细分经营者集中形式的专项审查指引，采用条文与案例相结合的方式，全文共12章、87条，包含案例29个，在《经营者集中审查规定》的基础上，进一步细化了横向经营者集中审查程序中关于相关市场界定、市场份额与市场集中度、单边效应与协调效应、潜在竞争、市场进入、买方力量、效率等多方面要素的考察标准，极大地丰富和补充了相关市场界定的依据和技术细节指引，为企业经营者集中申报提供了更为明确的法律预期和框架指引。
通过本文我们精选了《横向集中指引》中值得企业在日常申报工作中重点关注的规则亮点，并对反垄断合规实务做出一些提示和建议。
一、相关市场界定的类型化和特殊情形
1. 从不同交易类型角度出发界定相关市场
《横向集中指引》明确列举了不同交易类型的相关市场界定的关注要点，我们总结如下：
交易类型 | 市场界定工作的入手侧重点和范围 |
合并 | 应重点对参与集中的经营者之间存在横向、纵向以及相邻、互补关系的相关市场予以界定。 例如，《横向集中指引》列举的【案例2】：“甲公司拟与乙公司合并。甲公司和乙公司均从事A、B产品生产，此外乙公司还从事C、D产品生产。甲、乙在A、B业务上存在横向重叠，在C与A、B业务上存在纵向关联，同时在A、B、D业务上构成相邻或互补关系，则应重点对上述存在横向、纵向和相邻或互补关系的所有相关商品市场予以界定。” |
控制权收购（通过股权/资产/协议控制等方式） | 通常情况下应从目标经营者或目标资产的业务出发，重点围绕其与取得控制权或者能够施加决定性影响的参与集中的经营者之间存在横向、纵向以及相邻、互补关系的业务界定相关市场。 |
新设合营企业 | 通常情况下应从合营企业拟从事的业务出发，重点对合营企业与参与集中的经营者之间存在横向、纵向以及相邻、互补关系的业务界定相关市场。 合营企业的业务仅涉及一个或多个合营方业务链条中某个环节的，根据合营企业所从事业务在完整业务链条中所处的具体环节（例如研发、原材料采购、生产、营销或销售），竞争分析的考虑因素和重点通常有所不同。一般而言，合营企业所从事业务环节离销售环节越远，对市场竞争的影响越小；仅涉及联合销售的合营企业，可能与垄断协议行为存在竞合，有可能引起严重的竞争问题，需重点审查。 例如，《横向集中指引》列举的【案例3】：“甲公司和乙公司拟新设合营企业丙。甲生产A产品，乙生产B、C产品，丙拟生产A产品，其中A是B的原材料，C与A、B没有关系。则在本交易中，应从合营企业丙拟从事的A产品出发界定相关市场，与其有上下游关系的B产品应当界定，不存在横向、纵向以及相邻、互补关系的C产品可以不予界定。” |
引申特例：专项供应情形（指目标经营者或新设合营企业在存续期间内均仅向参与集中的经营者提供商品的情况） | 如合营企业从事或拟从事的业务在实践中存在独立的相关商品市场，则仍适用前述原则； 如其从事或拟从事的业务在实践中不存在独立相关商品市场的（比如医药行业中某些药物的中间体产品），可以不对该业务单独界定相关市场，但仍应对与该业务有关的且受到集中影响的业务界定相关市场（比如在该等医药行业案件中，虽然不界定中间体市场，但仍需对中间体相关上下游商品进行界定）。是否存在独立的相关商品市场可根据市场实践判断，比如是否有其他经营者从事相关业务并向第三方销售获得收入。 例如，《横向集中指引》列举的【案例4】为该种情形提供了市场界定参考思路：“甲公司和乙公司拟新设合营企业丙。经审查，甲、乙均在A产品市场开展业务，且甲在A产品的上游B产品市场从事业务。该案中丙拟生产的C产品，是以B为原材料生产A过程中的关键中间体，且其唯一用途是生产A。同时，丙生产的C仅提供给甲、乙生产A，不对外销售，市场上也不存在其他经营者向第三方销售C的情形。因此，鉴于C产品是中间体且不存在独立生产和销售市场，因而本案未对C产品单独界定相关市场。考虑到交易将对下游A产品市场以及上游原材料B产品市场竞争产生直接影响，将该案相关商品市场界定为A、B产品市场。” |
值得注意的是，《征求意见稿》第十六条曾规定“对于非主要业务，若相关收入占其营业额的比重小于5%，且在合理划定的相关市场上的市场份额小于5%的，可以不予精确界定相关市场，不做竞争分析”，然而，该条未被纳入正式公布的《横向集中指引》。根据我们的经验，营收情况、业务板块划分情况及占比仍然是相关市场界定前需要重点考量的因素之一，因此在具体案例中仍然需要进行个案的分析和考量。
2. 市场界定可能需要考虑的几种特殊情况
《横向集中指引》第十六条、第十七条、第八十二条亦明确了几种可能在市场界定需要考虑的特殊情况，包括差异化产品、面对特定客户群的差别定价、商品可获得性发生变化的情形、外国政府补贴可能对市场竞争产生的影响等。需要申报人及代理律师在申报过程中予以关注，具体仍需要结合代理律师的专业判断予以个案分析。
二、明确市场份额和市场集中度的量化指标
《横向集中指引》通过引入市场份额和HHI指数的量化指标，为反垄断审查提供了更为客观和透明的标准。这不仅有利于执法机构能够更加合理地分配审查资源、提高审查效率，也有助于企业更好地预测和准备经营者审查，做到有的放矢。
1. 市场份额
市场份额是初步筛查集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果的重要指标。一般情况下，市场份额能够在很大程度上甚至是决定性地体现经营者对市场的控制力。市场份额越大，经营者越有可能拥有对市场的控制力。
根据《横向集中指引》第二十二条，反垄断执法机构针对不同市场份额区间所采取的初始审查态度存在差异，具体总结如下：
横向集中各方合计市场份额[1] | 反垄断执法机构的审查态度 | 是否需要进行单边效应或协调效应分析 |
合计市场份额小于15% | 通常会推定集中对相关市场不具有排除、限制竞争效果（反垄断执法机构将评估相关市场界定的合理性和市场份额的准确性）。 | 无需分析，除非有证据表明该集中可能对竞争产生不利影响。 |
合计市场份额在15%至25% | 一般情况下不会认为该集中对相关市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果。 | 基于个案的市场竞争状况，需要对集中是否产生单边效应或协调效应进行分析。 |
合计市场份额在25%至35% | 反垄断执法机构将予以重点关注。 | 规则未明确，但结合上下文，我们理解需要对集中是否产生单边效应或协调效应进行分析。 |
合计市场份额在35%至50% | 反垄断执法机构将予以重点关注，并且倾向认为集中对相关市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果。 | 规则未明确，但结合上下文，我们理解需要对集中是否产生单边效应或协调效应进行分析。 |
合计市场份额在50%以上 | 反垄断执法机构通常推定集中对相关市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果，除非经营者能够证明该集中不会对竞争产生不利影响。 | 规则未明确，但结合上下文，我们理解需要对集中是否产生单边效应或协调效应进行分析。 |
除此之外，《横向集中指引》也提供并说明了市场份额的计算方法，主要包括：市场份额可以根据具体行业特点选择最能描述其竞争力的指标[2]；对于同质化产品，可以采用销售量或产能作为指标；当相关市场的交易发生频率不固定且波动较大时，反垄断执法机构可能需要参考更长时期（如三年或五年）的交易情况对市场份额进行估算。
2. 市场集中度
市场集中度是对相关市场竞争结构的描述，体现相关市场上经营者的集中程度。通常情况下，相关市场的集中度越高、集中导致的市场集中度增量越大，集中具有排除、限制竞争效果的可能性越大。同时，高度集中的市场也更容易导致竞争者之间的相互协调。
反垄断执法机构衡量市场集中度通常采用以下两种指标：一是赫芬达尔-赫希曼指数（“HHI指数”），即相关市场上每个经营者市场份额（百分比数字）乘以100后的平方之和；二是行业前n家经营者的合计市场份额（“CRn指数”），即相关市场上前n家经营者市场份额之和。一般认为，相对于CRn指数，HHI指数赋予市场份额较高的经营者更高的权重，能够更加准确地反映出市场竞争结构，因此在审查实践中被更为经常和广泛地采用。《横向集中指引》不仅给出了HHI指数的计算方法，还通过案例帮助和指引企业理解和使用这一指标，堪称“手把手”教学，值得点赞。
另外，《横向集中指引》将市场按照HHI指数的区间分为三种类型：低度集中市场（HHI低于1000）、中度集中市场（HHI指数介于1000-1800）、高度集中市场（HHI高于1800）。结合HHI指数区间及集中导致的HHI指数增量（“ΔHHI”），执法机构将予以梯度审查，具体如下：
HHI指数及ΔHHI | 反垄断执法机构的梯度审查要求 |
集中后HHI指数低于1000，或者ΔHHI低于100 | 一般情况下不会认为该集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果 |
集中后HHI指数介于1000-1800，且ΔHHI高于100 | 倾向于认为集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，需要全面审查 |
集中后HHI指数高于1800，且ΔHHI介于100-200 | 更倾向于认为集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，需要全面审查 |
集中后HHI指数高于1800，且ΔHHI高于200 | 反垄断执法机构通常推定集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，除非经营者能够证明该集中不会对竞争产生不利影响 |
值得注意的是，《横向集中指引》规定的HHI指标的设定，与欧盟[3]、美国[4]等司法辖区采用的判断标准在某种程度上趋于接近，体现我国反垄断执法与其他主流反垄断司法辖区执法进一步接轨，有助于跨境并购交易在全球范围内反垄断审查的协调和一致性。
3. 审慎对待门槛份额及临界范围
当合计市场份额或者HHI指数非常接近不同区间的临界范围时，根据我们过往的经验，建议采取谨慎和保守态度对待，提前做好参照更高区间或标准的判断及预案准备工作。另外，针对市场份额达到25%及以上的交易，提前做好充分准备以应对反垄断执法机构可能的关注点。
三、单边效应：合并后单方独立市场行为的评估
单边效应（Unilateral Effects）是指经营者通过集中消除了实际或潜在竞争者，使集中后实体的市场力量明显增强，受相关市场上其他经营者的竞争约束减小，其有能力和动机单方面实施直接或间接提高相关商品价格、降低商品质量或数量、削弱创新等行为，损害市场公平竞争和消费者利益的可能性增大。《横向集中指引》强调了横向集中后产生高市场份额情形下对单边效应的分析，并提供了相关的标准与方法。
1. 注意紧密竞争关系
参与集中的经营者之间是否存在紧密竞争关系是判断单边效应的重要考虑因素。评估是否存在紧密竞争关系，可以综合考虑商品可替代程度、客户群体重叠度、销售策略相似性、价格竞争激烈程度、生产成本和市场份额接近程度等因素。并且，《横向集中指引》明确将交叉需求弹性（即需求对价格变化的敏感性反馈，例如需求量是否会受到价格变化的显著影响）[5]和转移比例（即一种产品因提价损失的销量转移到另一种产品的比例）[6]等经济学概念和分析方法引入商品可替代程度的重要评估项范畴，值得予以关注。
2. 引入定量分析经济学工具
评估横向经营者集中的单边效应时，可以使用价格上涨压力测试（即UPP）、综合价格上涨压力指数（即GUPPI）、并购模拟等定量方法。这些定量分析工具将有助于预测并购后的价格变化趋势，并为反垄断执法机构和申报人提供更为科学的判断依据。例如，一般来说，GUPPI如果小于5%，导致产生单边效应的可能性较低，但如果超过10%，则将可能导致产生单边效应。并购模拟是对并购前后的市场均衡价格水平建立经济学模型，通过与集中不发生情形下的价格进行比较从而得出集中对市场价格水平的影响。
因该等定量分析的经济学工具可能涉及较为复杂的数据测算、收集、统计分析与估计（设定需求函数并估计相关参数）、公式运算及模型搭建等，这也使得经营者集中申报面临更高的技术性要求，申报人、特别是代理律师可能需要掌握更专业的工具包以应对越来越高的集中申报的技术性要求，甚至在必要的情形下需要引入经济学专家协助进行相关分析及论证。
3. 关注横向集中进一步强化经营者的现有市场支配地位的情况
经营者在集中前已具有市场支配地位，如果集中通过消灭现有或潜在竞争对手，巩固了经营者的市场支配地位，反垄断执法机构将倾向认为集中具有单边效应。特别是，如果一项集中消除了潜在竞争者，且集中前该等发起集中的经营者在相关市场具有市场支配地位，那么集中具有排除、限制竞争效果的可能性很大。
另外，《横向集中指引》提及的“市场支配地位”是否适用《反垄断法》有关滥用市场支配地位规定下的推定标准，有待后续实操中进一步观察。
4. 关注集中对技术进步、创新等动态竞争的负面影响
《横向集中指引》明确，在评估一项横向集中是否可能产生单边效应时，除关注商品价格、商品质量等传统的竞争分析角度外，还应当关注横向集中对技术进步、创新等动态竞争的负面影响，比如集中后实体可能会降低其投资和创新努力，进而可能对技术升级迭代、市场竞争及消费者利益带来潜在的负面影响。这要求申报人及代理律师在根据审查要求需要分析单边效应的横向集中申报中，积极评估集中可能对创新和长期技术发展的潜在影响。
5. 基于双边或多边平台的具体特征综合考量竞争影响
《横向集中指引》明确，对涉及双边或者多边平台的经营者集中，应考虑平台的双边或者多边业务，并对可能产生的网络效应予以评估。对涉及平台给定一边市场的经营者集中，需要综合考虑集中对平台另外一边或多边市场的影响，以及对平台之间竞争的影响。这也延续了《关于平台经济领域的反垄断指南》项下关于多边以及跨平台市场的分析逻辑。
6. 关注掐尖并购
《横向集中指引》明确，如果目标经营者是初创企业的，特别是在相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少时，需要从交易目的、潜在竞争、创新能力等方面重点评估集中是否可能扼杀竞争、阻碍创新，包括对目标经营者创新活动的影响和对收购方原有创新活动的影响等。
四、协调效应：合并后多家企业的共同行为分析
协调效应（Coordinated Effects）是指经营者通过集中消除了实际或潜在的竞争者，使市场结构发生明显变化，更有利于集中后实体与其他市场参与者达成明示或默示协调行为，有能力和动机直接或间接实施提高商品价格、降低商品质量或削弱创新等行为，损害市场公平竞争和消费者利益的可能性增大。与单边效应不同，协调效应并非由单个企业的市场行为变化引起，而是市场参与者之间的互动导致竞争减弱。在《横向集中指引》中，协调效应的分析也是审查横向集中是否会损害市场竞争的一个重要部分。
1. 协调效应的常见表现形式
以下是几种常见典型的协调效应表现形式（非穷尽列举）
价格协调：在没有明确协议的情况下，企业通过默契达成一致，提高产品价格。例如，市场中的主要竞争者可能会同时选择提价，消费者则无法从其他供应商处获得更便宜的替代产品。
产量控制：通过减少生产或供应，企业可以在市场上造成供不应求的局面，从而推高价格。例如，在一个产能有限的行业中，企业可以通过相互观望减少产量，保持产品的高售价。
市场分割：企业通过协调行为划分市场份额，避免相互之间的激烈竞争。企业可以通过“默契”占据特定地区或客户群体，从而削弱价格竞争。
2. 关注易发生协调效应的场景
相对稳定的市场环境：市场环境相对稳定时，协调行为的可能性增大。当相关市场上的交易条件因客户或者商品不同而具有显著差异时，协调行为的可能性较低。市场的需求价格弹性越低，协调行为一般越有利可图。
透明的市场环境：在一个市场透明度较高的环境中，企业能够轻松获得竞争对手的定价和市场策略信息，从而快速做出反应。市场集中度、商品差异化程度、客户分散程度以及竞争者之间交叉持股、互派董事、具有相同的股东或董事、监事等行为都会影响市场透明度。这种透明度有助于企业形成默契，避免因竞争对手的突然价格变动而陷入价格战。
经营者对称性较高：即相关经营者的市场份额、生产成本、生产能力、效率等方面情况相似，商品差异化程度、商品质量和纵向一体化程度相当，经营者之间达成协调行为的可能性就较大。经营者之间对称性越低，越难产生协调行为。
“前科”情形：如果相关市场上存在过协调行为，在市场竞争条件未发生重大变化的情况下，反垄断执法机构可能会认为市场条件有助于经营者之间的相互协调。如果发生过协调行为的其他市场的重要特征与相关市场相似，反垄断执法机构将可能高度关注。
3. 市场份额推定标准纳入协调效应分析
《横向集中指引》参考滥用市场支配地位规则下的“共同支配地位”的认定标准，对市场份额门槛进行量化，从而推定横向集中可能产生协调效应，其具体标准为：
（1）集中后实体与另一个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二，且各自市场份额均超过十分之一；
（2）集中后实体与另外两个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三，且各自份额均超过十分之一；
（3）集中消除了一个可能阻碍市场协调的经营者（即“不合群者”[7]）。
同时，在协调效应分析中，亦需要关注市场上是否存在不合群者，以及不合群者是否可能因相关集中行为而消失或变得“合群”。不合群者的存在给拟从事协调行为的经营者增加操作难度，作为“制衡”协调行为的关键力量存在于市场中。故针对不合群者进行的集中行为，更可能导致协调效应。
这一制度强化了监管审查的可操作性，也为经营者事先评估其拟议交易是否可能被认定具有协调效应提供了重要参考。
五、竞争分析中可用于抗辩的抵消性因素
《横向集中指引》明确，市场进入[8]、买方力量[9]是竞争分析中的抵消性因素，执法机构在审案过程中可能综合考虑该等因素并改变结论；而效率[10]则是交易具有或可能具有排除、限制竞争效果的抗辩因素。
《横向集中指引》亦明确列举了几个其他因素，包括评估经营者集中对国民经济发展的影响[11]、经营者集中在促进就业、保护中小经营者权益、节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益方面产生积极影响的情形[12]、能够证明被收购或者合并的经营者即将破产并退出相关市场的情形[13]。
实践中，通常是在反垄断执法机构认为集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果时，由经营者进行抗辩并提供证据材料证明上述因素能够在多大程度上抵消集中对竞争可能产生的不利影响。
六、结语
《横向集中指引》虽然不具有强制性效力，但其颁布是我国反垄断执法部门从企业实际需要出发，为企业提供横向集中申报的技术指引和解决方案的难能可贵的举措，足以显示反垄断执法部门务实的态度和高质量监管的决心。由《横向集中指引》的规则内容和近年我国反垄断执法机构的动态可见，横向集中申报工作将更加专业化，在法律和经济学方面对企业和从业者提出更高要求。在新的反垄断审查趋势下，企业应主动提升横向集中交易中经营者集中合规风险的重视程度及管控能力，并适时寻求法律顾问的专业意见，为交易的顺利推进奠定扎实的合规基础。
注释
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作者介绍
黄永庆律师是竞天公诚合伙人，在兼并与收购、竞争及反垄断法、资本市场领域有超过20年的境内外法律服务经历积淀。黄律师的执业涉及多个行业，包括新科技/新经济、TMT、传统制造、软件、金融保险、健康医疗、房地产、环保、消费零售等。黄律师连续多年受到著名法律评级机构、专业媒体的推荐和评奖，近年获得的荣誉包括2021年《国际金融法律评论》（IFLR1000）兼并收购领域中国年度最佳律师（北京）、2021年度The Legal 500亚太地区排名榜单TMT、公司并购、私募股权领域获推荐律师、ALB2018年中国十五佳并购律师、2016及2017年The Legal 500反垄断及反不正当竞争领域受推荐律师等。此外，黄律师还入选中国司法部“全国千名涉外律师人才库”，现担任上海交易所复核委员会委员。
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魏子杭律师是竞天公诚的顾问，其执业领域覆盖兼并与收购、私募股权投资及风险投资、资本市场、反垄断/竞争法等业务领域，具有丰富的执业经验并擅长为客户解决复杂的法律问题，为客户提供全周期的法律服务。在反垄断及竞争法领域，魏律师曾主办及参与了数十宗中国反垄断申报及反垄断合规咨询项目，服务过众多知名客户，行业涵盖媒体、医药、消费、工业、港口、房地产、互联网、科技制造、装备制造等。魏律师已入选北京市律协涉外律师人才库。
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