引言：
近日，市场监管总局发布了两起未依法申报违法实施经营者集中案行政处罚决定书，分别是：茂名市城某投资发展集团有限公司收购广东众某投资有限公司股权未依法申报违法实施经营者集中案行政处罚决定书（国市监处罚〔2024〕25号，下称“25号案”）[1] ，西安隆某氢能科技有限公司与深圳市禾某电气股份有限公司设立合营企业未依法申报违法实施经营者集中案行政处罚决定书（国市监处罚〔2024〕26号，下称“26号案”）[2] ，分别给予当事人175万元罚款和70万元罚款。
两案的罚款金额是如何计算出来的？依据是什么？本文不妨作一些拆解。
案件基本情况
从处罚决定书披露的案情看，两案当事人均达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的申报标准，属于应当申报的情形。25号案当事人在2023年12月13日提交经营者集中反垄断申报并于12月20日受理，12月21日，在审查受理后公示阶段，当事人完成股权变更登记。26号案当事人于2023年7月28日注册成立合营企业，此前未提交经营者集中反垄断申报。2023年10月8日当事人主动向反垄断执法机关报告违法事实。
两案均构成未依法申报违法实施的经营者集中，同时两案均不具有排除、限制竞争的效果。
25号案给出的罚款理由是：依据《反垄断法》第五十八条、第五十九条的规定，综合考虑当事人违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况，本案不具有从重处罚情形，同时考虑到茂名城某及其关联企业此前未因未依法申报受到过行政处罚，能够积极配合调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，建立并有效实施反垄断合规制度，决定给予茂名城某175万元罚款的行政处罚。
26号案给出的罚款理由是：依据《反垄断法》第五十八条、第五十九条的规定，综合考虑当事人违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况，本案不具有从重处罚情形。同时，考虑到隆某氢能、禾某电气能够在本局发现前主动报告违法事实，双方及关联方此前未因未依法申报受到过行政处罚，建立并有效实施反垄断合规制度，决定分别给予隆某氢能和禾某电气各70万元罚款的行政处罚。
相关规定
《反垄断法》第五十八条仅明确了不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中行为的罚款上限，而第五十九条也仅为确定罚款数额的酌定因素，据此也不能准确计算出罚款金额，执法者仍有较大的自由裁量空间，当事人也无法准确预知处罚金额。
2024年8月16日，市场监管总局发布了《违反〈中华人民共和国反垄断法〉实施经营者集中行政处罚裁量权基准（征求意见稿）》（以下简称《基准（意见稿）》）。市场监管总局在起草说明中指出，“制定《基准》有助于细化和明确处罚裁量的依据、标准等，明确从轻情形和罚款金额调整因素，保障违法实施经营者集中执法尺度统一透明，有利于更好地保护经营者合法权益，稳定经营主体预期，进一步激发市场活力。”
《基准（意见稿）》第六条【不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中的初步罚款数额】规定——
具体条文
“对于不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中，初步罚款数额为二百五十万元。具有本基准第七条规定情形之一的，初步罚款数额为一百万元；具有本基准第八条规定情形之一的，初步罚款数额为四百万元；既有从轻行政处罚情形又有从重行政处罚情形的，初步罚款数额为二百五十万元。”
25号案和26号案均不具有从重处罚情形，因此，两案的初步罚款数额为250万元，如果有第七条规定的从轻处罚情形，则初步罚款数额为100万元。第七条列举的从轻处罚情形包括——
具体条文
（一）在市场监管总局立案调查后立即采取措施停止实施集中，或消除具有或者可能具有的排除、限制竞争效果的；
（二）受他人胁迫或者诱骗违法实施经营者集中的；
（三）在市场监管总局发现前，主动报告违法事实的；
（四）其他市场监管总局认定依法应当从轻行政处罚的。
此外，《基准（意见稿）》第九条列举了确定最终罚款数额的下调因素，规定——
具体条文
“经营者能够证明违法实施经营者集中具有下列情形的，市场监管总局可以在初步罚款数额基础上下调罚款数额：
（一）集中后实体尚未运营，或运营后尚未投产，或取得股权、资产或业务后，尚未实际行使控制权的；
（二）首次因违法实施经营者集中受到行政处罚的；
（三）积极配合市场监管总局调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；
（四）在市场监管总局作出行政处罚决定前，积极建立或者完善反垄断合规管理制度并实施，能够有效提升经营者集中反垄断合规意识的；
（五）参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额未达到国务院规定的申报标准，且能积极配合调查的；
（六）其他依法可以下调处罚金额的情形。
前款规定的下调情形可以累计，每项下调10%，累计后的最低罚款数额不低于初步罚款数额的40％。符合上述情形但在确定初步罚款数额时已作为从轻情形考虑的，不再依据该项情形下调罚款数额。”
罚款金额解析
25号案不具有《基准（意见稿）》第七条规定的从轻确定初步罚款数额的情形，因此初步罚款数额为250万。由于当事人此前未因未依法申报受到过行政处罚，能够积极配合调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，建立并有效实施反垄断合规制度，符合《基准（意见稿）》第九条第一款第（二）（三）（四）项规定的情形，根据第九条第二款规定，下调情形可以累计，每项下调10%，本案在250万的初步罚款数额的基础上，可以3次下调10%，据此可以计算出本案的罚款金额为175万元。
26号案因当事人在市场监管总局发现前主动报告违法事实，符合第七条从轻处罚情形的第（三）项规定，因此初步罚款数额为100万元。此外，当事人此前未因未依法申报受到过行政处罚，建立并有效实施反垄断合规制度，符合第九条第一款第（二）（四）项规定的情形，本案在100万的初步罚款数额的基础上，可以两次下调10%，即罚款金额为80万元。但本案最终确定的罚款金额为两个当事人分别为70万元，不排除执法机关可能考虑了第九条第一款第（一）（三）（六）项规定的情形，即集中后实体尚未运营，或运营后尚未投产；积极配合市场监管总局调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料；有其他依法可以下调处罚金额的情形。令人遗憾的是，由于处罚决定书对此没有更多的披露，究竟是什么原因导致执法机关再次下调10%，最终得出罚款金额70万，不得而知。在市场监管总局已经发布《基准（意见稿）》的情况下，对罚款金额的计算以及确定罚款金额考虑因素的表述，应该更加清晰明确一些才好。
（六）首例金融数据反垄断执法案评析
（五）同行业经营者为什么不能交换竞争性敏感信息？
（四）医药企业滥用市场支配地位实施不公平高价行为的认定
（二）近三年六起原料药领域滥用市场支配地位行政处罚案综合评析
本文作者
饶卫华
审核人：张春耀
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