“法律文书写作”课程实录之九：
本文系许永盛律师在中山大学法学院为法律硕士研究生开设的《法律文书写作》必修课程的讲义摘录。为表达需要，本文在讲义基础上进行了修订，且部分观点在本文中未全部展开，在课程其他部分另行论述。法律文书写作是法律职业者基础而恒久的话题，文中观点为作者个人思考产物。一家之言，求教于大方。
法律文书架构之法律思维（二）
诉辩思维是法律思维具体表现形式之一。诉辩思维根植于法律思维，但基于诉讼案件的特殊类型以及专门的程序性规制，诉辩思维在法律思维的展开层面体现出不一样的要求和效果。民事诉讼案件、刑事诉讼案件、行政诉讼案件基于不同的诉讼程序、证明标准及利益保护，导致其思维方法并不一致，因此对诉讼策略的制定产生影响，进而对相应诉辩方案、法律文书的架构提出了不同的要求。对于法律工作者而言，应该在法律思维的底层逻辑之上，针对不同的案件类型抽离出适合于该型案件的起诉、答辩思维体系，进而形成相对完整的方法论，这就是本文所要讨论的类型化诉辩思维的构建。
一个完整、高度提炼的思维体系对于任何类型法律问题的解决均至关重要；只有当相应的思维体系得以构建，我们才能运用分类及逻辑拆分的方法，对需要处理的法律问题予以拆解，并最终形成较为妥当的处理方案。从个人办案体验而言，民事案件运用的是“关系式思维”：面对任何一个民事案件首先要厘清法律关系，判断争议问题属于合同关系、物权关系、侵权关系还是其他关系。在对法律关系进行界定后，才能有针对性考虑案件事实、请求权基础、争议焦点、责任承担等事项。如果法律关系划分错误，整个案件的处理方向就会产生偏移，自然无法找到贴切的处理方案。行政执法运用的是“条件式思维”：行政执法领域中“条件式思维”可理解为行政机关在执法中必须将规范和事实进行对照，并着重考虑已证实的事实是否满足规范所确定的执法条件，进而决定是否启动执法程序以及选择的执法具体方式、程度等。该执法条件可具体分解为职权依据、执法程序、法律依据、违法事实、尺度和比例等。刑事司法运用的是“要件式思维”：刑事司法中的“要件式思维”是在广泛的立法、司法实践中抽象提炼的具备支撑性作用的关键条件。通过已设定的要件抓取可能存在的违法行为，当违法事实完全符合相关恒定要件时，刑事司法要件成立，可做入罪判断；反之，则应做出罪或者其他行政法上的评价。两者的主要区别体现在，“条件式思维”较为具体、易变，而“要件式思维”较为概括、恒定；同时，“条件式思维”更多可以理解为形式稳合，而“要件式思维”更强调实质相符；最后，“条件式思维”允许条件改变后的执法调整或纠正，而“要件式思维”一旦确立，一般不再发生调整和改变的效果。1
图一 三大诉讼的思维方式
一、民事诉讼的“关系式思维”
基于民商事主体平等性、私权利保护公平性等必然要求，民事诉讼思维方式的基础在于“平等”，诉讼地位平等、举证权利平等（适用特殊举证规则除外）、公权力调用平等。这种平等性决定了民商事案件的诉辩基本在一个层面上展开，即使存在几个关系层面，一般也不具有穿透能力。诉辩双方需要重点考虑的是根据已知的案件事实，在进行法律架构时谨慎选择并确定某一关系层面进行诉辩思路的安排。当然，有时需要同时考虑几个关系层面，作为进退、腾挪的空间，但必须确保该几个层面本身不存在根本性矛盾。层面的选择、安排本质上要求办案人员具有较为高效、精准的拆解能力，将事实、法律关系、责任进行拆解，如此方能形成清晰的逻辑进路。从裁判者角度而言，民商事案件处理的目标在于衡平，针对平等主体在民商事活动中形成的利益失衡，依据证据和法律调整至平衡状态。诉辩活动的全部意义都在力图告诉裁判者己方利益受损或对方获益，无论采用什么样的战术，其在战略思维层面都离不开法理与情理的相互交织。当然，这里所谈到的衡平绝非各打五十大板的“和稀泥”，而是带有矫正、补偿甚至惩罚意义的主动的、介入式的司法评判。
二、行政诉讼的“条件式思维”
所有的行政诉讼案件都发端于行政行为（包括行政不作为、行政协议等），而行政行为本身具有管理性的特点。一般而言，行政机关作为执法机关，是行使管理职权的主体；原告作为行政相对人，是被管理的对象。这种地位在客观上具有一定的不平等性，行政机关往往掌握了行政行为的主动权，无论在行政行为的发动、证据固定、法律解释等方面都具有优势地位。基于此，无论是行政法本身还是行政诉讼法都对行政程序提出了较高的要求，这种程序性要求相当于一个“通道”，无论是行政机关、相对人都应该被规制在这个通道中活动。行政机关首先应该固定、明确行政行为的性质、归口管理，即“通道”的起点，再沿着职权依据、证据、法律适用、执法目的等路径渐次展开其诉辩思路。行政相对人虽然可以较为自由地表达诉辩观点，但其主体路径仍然离不开某一具体行政行为所依赖的“通道”，一旦脱离了这一通道，就将脱离以行政行为为中心的行政行为合法性审查原则，不能形成有效的诉辩观点表达。这种“通道”式思维方式，决定了行政诉辩思维往往不是停留在一个法律关系层面，而是具有“破层”能力。行政机关的行政权力在运行过程中往往可以突破普通民商事案件的关系性思维，这种法律关系的贯穿力，一方面对行政机关提出了更高的执法要求，另一方面也提示相对人在整个行政管理、行政诉辩程序中都要对此保持高度警惕。从司法角度而言，行政诉讼的核心目的在于监督，司法权通过行政诉讼程序对行政行为的合法性进行监督。这种监督性及作为被告的行政机关的专业、权威、主动性，决定了行政机关在诉辩过程中要承担更多、更为全面的陈述、证明义务。行政诉讼被告应就其行政行为合法性承担举证责任，且司法监督是对行政行为合法性的全面监督，而不局限于原告的诉讼请求。因此，无论是行政诉讼的原告还是被告，在战术上都要重视“甄别”能力，在司法和行政的相互关系下，对司法和行政的界限、执法条件、行政行为的合法性及合理性进行甄别。
三、刑事诉讼的“要件式思维”
相较于民商事案件、行政案件而言，刑事诉讼要件式思维的基础在于“制裁”，对违法犯罪行为的制止和惩罚。从侦查阶段开始，公权力的介入深度及其张力就是显而易见的，其强大程度远甚于行政行为中的“管理”行为，更遑论民商事案件中的平等性思维。在整个刑事活动中，公权力都具有“击穿”的能力，无论是民商事案件中的“关系”“层面”，还是行政案件中的“条件”“通道”，在刑事活动中很大程度上都将失去其边界，或者被弱化到最低程度。从这个角度而言，刑事案件的思维方式需要突破“层面”“通道”思维，应该形成立体思维模式。也就是在刑事案件的处理过程中，要将民事思维和行政思维结合考虑，最终形成对案件的整体处理方案，而不能局限在对某一个面或某一点上，要充分考虑刑事案件要件思维模式下的穿透能力。如果仅满足单一层面、单一通道的思考，可能导致刑事案件所需要的要件缺失或不能形成有效解构，导致诉辩观点不牢靠，甚至产生巨大的案件处理风险。从刑事诉讼的目的而言，主要在于对犯罪分子的惩治，既要惩罚犯罪，也要治病救人。诉辩双方都要围绕犯罪构成要件的解、构表达观点，并在惩罚犯罪与保障人权的双向目标中，找到各自的思维切入、语言风格和介入方式。
图二 思维方式的运用要素
如果将诉讼比喻成一场战争，三者都具有利益失衡性、主动触发性、高度对抗性、相对持久性、终极目的性等特点。无论哪一类型的诉讼案件，如果得以发生，则一般可以体现为某种或某些利益失衡的结果。如民事诉讼，可以理解为原告、被告、第三人等当事人之间因为侵权、违约或其他法律事实的产生，导致利益失衡。刑事诉讼案件，则一般体现为犯罪行为破坏了刑法所保护的法益，产生了社会危害性，从而导致公诉机关或自诉人需要通过刑事诉讼程序予以矫正。行政案件则体现为行政相对人的相关利益受到违法行政行为的侵害，相对人需要通过行政诉讼纠正或确认行政违法行为，以使其损害得以弥补。任一种利益失衡均需要受损一方启动、触发，相应的诉讼程序才得以开启，并且在整个诉讼过程中产生主要观点的对立和抗争，延续的时间较长，最终目的都是追求审判的支持，取得胜诉。
当然，笔者始终认为，除不能适用调解的相关刑事案件、行政案件以外，调解始终是争议解决的最佳方式，成本也最低。之所以将诉讼比喻成战争，本质上是为了更好地理解其思维模式，以及对法律文书架构的影响，而并无他意。战争无外乎攻防之术，诉讼基于其对抗性和目的性，从一开始就打上了攻、防烙印。民事诉讼中如何提出诉讼请求，如何组织证据，如何发表代理意见等都需要在尽可能充分、全面考虑对方会如何进攻、如何防守的基础上谨慎实施。因此，不同的诉讼类型所采用的战略、战术、攻防都不尽相同，其所涉及的文书构架也不尽相同。关于其各自架构因思维内核不同，导致外在形式的具体差异，将在后续相关文章中详述。
注释
[1]许永盛：《涉税行刑交叉案件三级拆解思路》，载《税法解释与判例评注》2021年01期，第158-175页。
本文作者
许永盛
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