《公安机关办理行政案件程序规定》第九章 行政处理决定
第二节 行政处理的决定
第一百六十五条[办理行政案件的期限]
公安机关办理治安案件的期限,自受理之日起不得超过三十日;案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。办理其他行政案件，有法定办案期限的，按照相关法律规定办理。
为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办案期限。
对因违反治安管理行为人不明或者逃跑等客观原因造成案件在法定期限内无法作出行政处理决定的，公安机关应当继续进行调查取证，并向被侵害人说明情况，及时依法作出处理决定。
【条旨】
本条是关于办理行政案件的期限的规定。
【新法新规涉及修正】
新修订的《行政处罚法》第60条新增行政案件办案期限的规定:“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。”
【条文释义】
根据《修改决定》,将本条第3款中的“因违反治安管理行为人逃跑等客观原因”修改为“因违反治安管理行为人不明或者逃跑等客观原因”。
本条第1款是关于行政案件办案期限的规定。根据本款规定,治安案件的办案期限按照《治安管理处罚法》的规定执行,即“自受理之日起不得超过三十日;案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准,可以延长三十日。”对其他行政案件的办案期限,则模糊规定“有法定办案期限的，按照相关法律规定办理”，为法律设定其他行政案件的办案期限预留了空间。新修订的《行政处罚法》第60条即对行政案件的办案期限作了明确规定。
本条第2款是关于鉴定期间不计入办案期限的规定。在实践中，鉴定可能需要几天、几周甚至超过办案期限的时间,如果计入办案期限，将会导致公安机关及其办案人民警察没有过错却要承担超期办案的责任。因此，本条第2款明确规定,为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办案期限。鉴定的期间，是指公安机关提交鉴定之日起至鉴定机构作出鉴定意见并送达公安机关的期间。
本条第3款规定了因客观原因无法按期办结的治安案件如何处理。案件的调查有一定的客观规律，由于各种客观条件的限制,有些案件可能超过办案期限仍不能办结。超过办案期限未办结案件显然不等于不能追究违法嫌疑人的法律责任。公安机关应当切实提高办案效率，保证在法定期限内办结治安案件。对因违反治安管理行为人不明或者逃跑等客观原因造成案件不能在法定期限内办结的，公安机关应当继续进行调查取证，及时依法作出处理决定，不能因已超过法定办案期限就不再调杳取证。同时,应当向被侵害人说明不能按期结案的原因,表明公安机关将继续开展调查工作并及时依法作出处理决定。
为减少案件的积压和拖延,根据《程序规定》第168条的规定，对违法行为事实清楚，证据确实充分,依法应当予以行政处罚，因违法行为人逃跑等原因无法履行告知义务的，公安机关可以采取公告方式予以告知。自公告之日起7日内,违法嫌疑人未提出申辩的,可以依法作出行政处罚决定。
【实务问题】
1.治安案件以外的公安行政案件是否有办案期限?
在新修订的《行政处罚法》出台前，仅《治安管理处罚法》对公安机关办理治安案件的期限作了明确规定,其他法律、法规未对其他行政案件的办案期限作出规定。但是，新修订的《行政处罚法》第60条对行政案件的办案期限也作了明确规定:“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。”也就是说，治安案件以外的公安行政案件,公安机关应当自受案之日起90日内作出行政处罚决定。
2.治安案件的办案期限是否可以适用新修订的《行政处罚法》规定的90日的办案期限?
根据新修订的《行政处罚法》第60条“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的,从其规定”的规定,治安案件的办案期限应当适用《治安管理处罚法》的规定,即“自受理之日起不得超过三十日;案情重大、复杂的,经上一级公安机关批准，可以延长三十日”，不适用新修订的《行政处罚法》第60条所规定的90日的办案期限。
3.公安派出所需要延长治安案件办案期限的，可否由所属的县级公安机关批准?
公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过30日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准,可以延长30日。公安派出所虽然是县、市、旗公安局的派出机构，但《治安管理处罚法》已经赋予其部分治安管理处罚权，具有独立的执法主体资格。公安派出所需要延长治安案件办案期限的，其“上一级公安机关”可以理解为其直接所属的公安机关，经其直接所属的公安机关批准,办案期限可以延长30日。《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》第12条第2款规定:“公安派出所承办的案情重大、复杂的案件，需要延长办案期限的,应当报所属县级以上公安机关负责人批准。”
4.如何理解本条第3款“违反治安管理行为人不明”的规定?
违反治安管理行为人不明,是指现有案件证据不能指向具体的嫌疑人。对违反治安管理行为人不明的治安案件,公安机关在法定期限内经充分调查取证仍不能查出违法行为人的,公安机关应当继续调查取证,并向被侵害人说明情况。对此种情形不应当认定公安机关违反办案期限的规定。同时,根据《程序规定》第172条的规定,对有具体的违法嫌疑人,但经充分调查,违法事实不能成立的，应当作出不予行政处罚决定。作出不予行政处罚决定后又发现新的证据的,应当依法及时调查;违法行为能够认定的,依法重新作出处理决定,并撤销原不予行政处罚决定。
第一百六十六条[违法嫌疑人身份不明案件的处理]
违法嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明，但只要违法事实清楚、证据确实充分的，可以按其自报的姓名并贴附照片作出处理决定,并在相关法律文书中注明。
【条旨】
本条是关于违法嫌疑人身份不明案件的处理的规定。
【条文释义】
以事实为根据，以法律为准绳是我国法律适用的基本原则，查明违法事实是公安机关运用法律对案件进行处理的前提和基础,只有在违法事实清楚的情况下，才能对违法行为人作出行政处理决定。违法事实清楚必须以确实充分的证据作为支撑。从严格意义而言,违法嫌疑人的姓名、住址等情况也属于违法事实的一部分,公安机关在办理行政案件的过程中，应当查清违法嫌疑人的身份。但是,实践中有些违法嫌疑人出于各种原因，不讲真实姓名、住址,公安机关又无法查明其身份。为提高行政案件的办理效率，防止案件积压和拖延，本条规定,“违法嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明,但只要违法事实清楚、证据确实充分的，可以按其自报的姓名并以贴附照片的方式作出处理决定”。这里的“不讲真实姓名、住址，身份不明”，是指违法嫌疑谎报或者不报自己的性命、住址。根据本条规定，公安机关在办理行政案件时，可以集中精力围绕违法嫌疑人违法行为存在与否以及具体情节进行调查取证,不能因为违法嫌疑人不讲真实姓名、住址,身份不明而影响案件的正常办理。
公安机关按照违法嫌疑人自报的姓名并以贴附照片的方式作出处理决定的,应当在相关法律文书中注明。这里的“处理决定”,既包括行政处罚决定,也包括强制隔离戒毒等行政处理决定。
【实务问题】
对违法嫌疑人自报的姓名，在处罚前是否还有必要查实?
对违法嫌疑人自报的姓名,应当首先调查核实，按照调查核实的姓名进行处罚，不能因为有本条规定就直接按其自报的姓名并以贴附照片的方式作出处罚;调查核实不清的，公安机关可以根据本条规定按其自报的姓名予以处罚,但同时要在相关法律文书上贴附照片,并注明有关情况，以便在今后的工作中查证其真实身份及相关违法信息。
第一百六十七条[行政处罚前的告知]
在作出行政处罚决定前，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。单位违法的，应当告知其法定代表人、主要负责人或者其授权的人员。
适用一般程序作出行政处罚决定的，采用书面形式或者笔录形式告知。
依照本规定第一百七十二条第一款第三项作出不予行政处罚决定的，可以不履行本条第一款规定的告知程序。
【条旨】
本条是关于行政处罚前的告知的规定。
【新法新规涉及修正】
新修订的《行政处罚法》第44条对处罚前告知的规定进行了修正:“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”一是新增告知“拟作出的行政处罚内容”。二是新增告知依法享有的要求听证的权利。
【条文释义】
本条第3款是根据《修改决定》新增加的规定。
根据正当程序原则的要求，行政机关在作出行政处罚前,应当履行告知义务，告知违法嫌疑人拟作出行政处罚的内容及事实、理由及依据，听取违法嫌疑人的陈述和申辩。告知程序的意义在于使违法嫌疑人能够在行政处罚作出前获得陈述和申辩的机会，充分保障违法嫌疑人的合法权益;同时，也有利于违法嫌疑人理解和配合行政机关的行政处罚决定,更好地实现行政处罚的目的。
本条第1款规定了公安机关告知义务的两个方面的内容:一是拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据。这里需要特别注意的是，除告知上述内容外，新修订的《行政处罚法》第44条还要求告知拟作出的行政处罚内容。也就是说，新修订的《行政处罚法》施行后,公安机关在履行处罚前告知程序时，不仅要依法告知违法嫌疑人公安机关认定的违法嫌疑人的违法事实、其行为的违法性、公安机关拟作出行政处罚决定所依话的法律、行政法规、规章的具体条款等，还要告知拟作出行政处罚的具体内容。二是违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。除此之外,根据新修订的《行政处罚法》第44条的规定，对拟作出的行政处罚依法应当适用听证程序的,公安机关还应当在履行处罚前告知程序时，一并告知当事人有要求听证的权利。违法嫌疑人可以针对公安机关拟作出的行政处罚内容及事实、理由及依据，提出相应的事实、证据和理由为自己辩护。
本条第2款规定了公安机关履行告知义务的方式。公安机关对违法嫌疑人予以当场处罚的,可以口头向违法嫌疑人指明其违法事实、说明拟作出处罚的内容、理由和依据;适用一般程序作出行政处罚决定的,采用书面形式或者笔录形式告知。根据《程序规定》第46条第2款的规定,对快速办理的行政案件，公安机关可以采用口头方式履行处罚前告知程序，由办案人民警察在案卷材料中注明告知情况,并由被告知人签名确认。
本条第3款是关于作出不予行政处罚决定是否履行告知义务的规定。《治安管理处罚法》第94条第1款规定,公安机关作出治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。新修订的《行政处罚法》第44条规定,行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。上述两法都没有对作出不予行政处罚决定是否履行告知义务作出规定。在实践中，对此有不同的认识。有人认为、按照法律规定，履行告知程序的情形限于作出行政处罚决定,作出不予行政处罚决定的，不应当履行告知程序。也有人认为,对违法事实成立,但因为有法定不予处罚情形而作出不予行政处罚决定的,由于行政处罚决定书实际上认定了行为人的违法，从正当程序考虑，以履行告知程序为宜;对因违法事实不能成立而作出不予行政处罚决定的，可以不履行告知程序。从有利于保护违法嫌疑人权益角度考虑,兼顾公安执法实践需要，本款采用了第二种意见。需要说明的是，本款规定的是“可以”，不是“应当”或者“不得”，对履行了告知程序的，也不能作否定评价。
公安机关的告知义务与违法嫌疑人的陈述权和申辩权直接相关,是一个问题的两个方面。告知程序是公安机关办理行政案件的基本程序,公安机关必须履行,否则就构成违反法定程序。新修订的《行政处罚法》第38条第2款规定:“违反法定程序构成重大且明显违法的,行政处罚无效。”第62条规定:“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,未依照本法第四十四条、第四十五条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,不得作出行政处罚决定;当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。”《行政复议法》第28条第1款第3项和《行政诉讼法》第70条第3项也明确规定，对公安机关未依法履行告知义务的,行政复议机关和人民法院可以违反法定程序为由,决定撤销或者部分撤销行政处罚决定，并责令公安机关重新作出具体行政行为。
【实务问题】
1.公安机关是否要告知违法嫌疑人拟作出的行政处罚决定的具体内容?
新修订的《行政处罚法》第44条对处罚前告知的内容进行了修正:“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”新增告知当事人拟作出的行政处罚内容的要求。根据这一规定，公安机关在履行处罚前告知时，应当告知违法嫌疑人拟作出的行政处罚决定的具体内容，如拟作出罚款1000元的行政处罚决定。
2.公安机关应当具体在什么阶段履行告知义务?
本条只是原则规定公安机关应当在作出行政处罚决定前履行告知义务。至于履行告知义务的具体阶段，根据执法实践，有“公安机关办案部门或者公安派出所在提出行收处罚意见后”和“在审核部门提出处罚意见以后”两种选择。鉴于新修订的《行政处罚法》新增告知拟作出的行政处罚的具体内容的要求，且该法第45条第2款还规定,“行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚”。笔者认为，为进一步查清案件事实，有利于当事人陈述和申辩,确保事实清楚、证据确实充分，选择后者更为妥当。
3.对单位违法的治安案件如何确定处罚对象和适用法律?
《治安管理处罚法》第18条规定:“单位违反治安管理的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法的规定处罚。其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的，依照其规定处罚。”根据公安部《关于如何执行<治安管理处罚法>第十八条规定问题的批复》的规定,单位违反治安管理，其他法律、行政法规对同一行为没有规定给予单位处罚的,不对单位处罚，但应当依照《治安管理处罚法》的规定，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处罚。如果其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的,依照其规定处罚。因此，对行政法规和《治安管理处罚法》规定的违法行为存在竞合的情形，不能简单地按照上位法优先的原则一律依照《治安管理处罚法》予以处罚。例如，关于非法运输烟花爆竹,《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》第53条规定,“《烟花爆竹安全管理条例》第36条第2款与《中华人民共和国治安管理处罚法》第30条竞合。对未经许可经由道路运输烟花爆竹的,违法行为名称表述为‘非法运输危险物质（烟花爆竹）'。对单位处罚的法律依据适用《烟花爆竹安全管理条例》第36条第2款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚的法律依据适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第18条和第30条。对个人未经许可经由道路运输烟花爆竹的,法律依据适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第30条”。
4.不履行处罚前告知程序是否构成新修订的《行政处罚法》第38条第2款中的“违反法定程序构成重大且明显违法”?
新修订的《行政处罚法》第38条第2款规定:“违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。”对原来规定的“不遵守法定程序的，行政处罚无效”作了修正。虽然新修订的《行政处罚法》未对“违反法定程序构成重大且明显违法”作出明确界定,但是，笔者认为，可以参照《行政诉讼法》第74条第1款和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第96条的规定执行。《行政诉讼法》第74条第1款规定:“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为:(一）行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;(二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第96条对上述“行政行为程序轻微违法”作了明确界定，即“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的,属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的‘程序轻微违法’:(一）处理期限轻微违法;(二）通知、送达等程序轻微违法;(三）其他程序轻微违法的情形。”
处罚前告知程序直接关系当事人的陈述权和申辩权，是办理行政案件的基本程序，也是一项非常重要的办案程序，对当事人影响重大。按照新修订的《行政处罚法》，并参照最高人民法院司法解释的相关规定，不履行处罚前告知程序的，按照新修订的《行政处罚法》第38条第2款“违反法定程序构成重大且明显违法的,行政处罚无效”的规定，作出的行政处罚无效。
第一百六十八条[公告告知的情形]
对违法行为事实清楚，证据确实充分，依法应当予以行政处罚，因违法行为人逃跑等原因无法履行告知义务的，公安机关可以采取公告方式予以告知。自公告之日起七日内,违法嫌疑人未提出申辩的，可以依法作出行政处罚决定。
【条旨】
本条是关于公告告知的情形的规定。
【新法新规涉及修正】
新修订的《行政处罚法》第47条新增行政执法全过程记录的规定:“行政机关应当依法以文字、音像等形式，对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录，归档保存。”
【条文释义】
在实践中，经常出现由于违法行为人逃跑等原因造成案件不能在法定期限内办结的情况。有些案件,虽然违法行为人已经逃跑,但是案件事实清楚、证据确实充分，如果不作出行政处罚决定，公安机关就会陷入两难的境地。一方面，案件久拖不决，不仅会造成公安机关违反法定办案期限的规定，影响工作效率，也会损害被侵害人的合法权益，被侵害人甚至会因不理解而上访,影响公安机关的形象;另一方面，如果依法对逃跑的违法嫌疑人作出行政处罚决定,公安机关又必须履行告知义务。如果不履行处罚前告知义务，公安机关的行政处罚就会因违反法定程序而无效。为此,根据执法实践的需要，本条规定，公安机关可以采取公告方式予以告知，自公告之日起7日内，违法嫌疑人未提出申辩的,可以依法作出行政处罚决定。不可否认，采用公告告知,会对违法嫌疑人的陈述权和申辩权造成一定影响。但是，从一定意义上说，逃跑的违法嫌疑人以其具体行为表明了其已放弃陈述权和申辩权，违法嫌疑人应对其逃跑行为负责,立法应当否定而不是鼓励逃避惩罚的行为。本条规定是为了适应执法实践的需要，保护被侵害人合法权益、平衡效率和公平而作出的必要选择。
【实务问题】
1.公安机关如何确定公告告知的方式?
由于全国各地的实际情况差别较大，《程序规定》没有对公告的方式作出明确要求。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第138条、第139条规定,公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。公告送达应当说明公告送达的原因。上述规定对于公安机关进行公告告知有一定的参考意义。笔者认为,在执法实践中，各地公安机关可以根据案件的具体情况采取以下一种或者几种方式进行公告告知:（1）张贴公告。公告应当同时张贴于被告知人的住所地和派出所公告栏。(2）在报纸上刊登公告。(3）在电台、电视台播报公告。(4)在网络上登载公告。(5)其他特别的方式。
2.适用公告告知应当注意哪些问题?
一是防止滥用公告告知。公告告知毕竟只是推定公告对象能够知悉公告内容的告知方式，而且直接涉及违法嫌疑人陈述权和申辩权的行使,公安机关应当谨慎使用。这里的“公告告知”仅适用于违法行为事实清楚、证据确实充分的案件,对一时找不到违法嫌疑人的,不能轻率地认定违法嫌疑人逃跑,更不能图省事将本来不应该适用公告告知的情形适用公告告知。二是公告告知的内容要明确、具体。要在公告中明确违法嫌疑人的基本身份情况以及拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权,同时，还要表明该公告告知的法律后果。三是在案卷中记载公告的情况。四是根据新修定的《行政处罚法》第47条有关行政执法全过程记录的规定,对公告送达，要根据实际情况进行音像记录。例如，对张贴或者网上登载的公告进行拍照，对在电视台播放的公告进行录音录像等。
3.公告的期限是否计入办案期限?
《程序规定》第165条第2款规定,为了查明案情进行鉴定的期间,不计入办案期限，这是目前有关不计入办案期限的法律依据。在法律、法规、规章没有明确规定公告期限不计入办案期限的情况下,公告的期限应当计入办案期限。
第一百六十九条[违法嫌疑人的陈述权和申辩权]
违法嫌疑人有权进行陈述和申辩。对违法嫌疑人提出的新的事实、理由和证据，公安机关应当进行复核。
公安机关不得因违法嫌疑人申辩而加重处罚。
【条旨】
本条是关于违法嫌疑人陈述权和申辩权的规定。
【新法新规涉及修正】
新修订的《行政处罚法》第45条第2款将原规定的“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”修正为“行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚”。
【条文释义】
陈述权和申辩权是违法嫌疑人的一项基本程序权利。在公安机关作出行政处罚决定前,违法嫌疑人有权进行陈述和申辩,以证明自己没有违法行为或者具有从轻、减轻处罚或者不予处罚的情节。认真听取违法嫌疑人的陈述和申辩是公安机关的一项法定义务。新修订的《行政处罚法》第45条第1款作了明确规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”在适用一般程序查处违法行为时，公安机关应当在履行处罚前告知程序时，书面告知违法嫌疑人享有陈述、申辩、要求听证的权利，对违法嫌疑人的陈述和申辩，公安机关办案人民警察应当在行政处罚告知笔录中如实记，并由违法嫌疑人确认无误后签名。对违法嫌疑人提出的新的事实、理由和证据，公安机关应当进行复核。根据《程序规定》第46条第2款的规定，对快速办理的行政案件，公安机关可以采用口头方式履行处罚前告知程序，由办案人民警察在案卷材料中注明告知情况，并由被告知人签名确认。
在实践中，要严格区分违法嫌疑人提出陈述和申辩与违法嫌疑人“没有悔改表现”等情节，不能认为违法嫌疑人正常行使陈述权和申辩权就是“态度不好”“ 强词夺理”“百般抵赖”，不得因违法嫌疑人的陈述、申辩而给予更重的处罚。
【实务问题】
如何理解公安机关对违法嫌疑人提出的新的事实、理由和证据进行复核?
办案部门在履行告知程序时，对被告知人提出的陈述和申辩，应当如实记录其所提出的新的事实、理由和证据，并进行复核。被告知人提出申辩但未提出具体的事实、理由和证据的，不予复核;被告知人提出的事实、理由和证据在案件调查过程中已经提出，且公安机关已经作了调查核实的，视为已经进行了复核。复核应当根据具体案情和当事人的申辩采取适当的方式，但不要求一律出具法律文书或者写出书面报告。复核后应当提出复核意见，并在案件提交审核、审批时予以体现。
第一百七十条[行政案件审核、 审批的内容]
对行政案件进行审核、审批时，应当审查下列内容:
(一)违法嫌疑人的基本情况;
(二)案件事实是否清楚，证据是否确实充分;
(三)案件定性是否准确;
(四)适用法律、法规和规章是否正确;
(五)办案程序是否合法;
(六)拟作出的处理决定是否适当。
【条旨】
本条是关于行政案件审核、审批的内容的规定。
【新法新规涉及修正】
新修订的《行政处罚法》第58条第1款对行政处罚决定的审核规定作了修正:“有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核;未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定: (一)涉及重大公共利益的; (二)直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的; (三)案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的; (四)法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。”一是将原来规定的行政处罚决定的审核明确为“法制审核”;二是明确了必须经过法制审核的行政案件的范围；三是明确法律规定必须经过法制审核的案件，如未经法制审核或者审核未通过的，不得作出行政处罚决定。
新修订的(行政处罚法》第37条新增“从旧兼从轻”适用规则:“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”
【条文释义】
办案人民警察经过调查取证，应当查清违法嫌疑人的基本情况，案件的事实、性质，提出处理建议、理由和法律依据，提交案件审核人员审核后报公安机关负责人审批。需要注意的是，鉴于新修订的《行政处罚法》第58条第1款对必须经过法制审核的案件范围作了明确规定，该法施行后，对“涉及重大公共利益的"“直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的"“案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的”“法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形”的公安行政案件，在作出处罚决定前，必须要由从事法制审核的人员进行法制审核。为保证公安机关行政案件的办理质量，本条规定了审核、审批人员应当审查的六个方面的内容。
本条第1项规定应当审查违法嫌疑人的基本情况。根据《程序规定》的有关规定，违法嫌疑人的基本情况包括违法嫌疑人的姓名、出生日期、户籍所在地、现住址、身份证件种类及号码、是否受过刑事处罚或者行政拘留、强制隔离戒毒等情况，必要时，还应当包括其家庭主要成员、工作单位、文化程度等情况。违法嫌疑人为外国人的，包括其国籍、出入境证件种类及号码、签证种类、入境时间、入境事由等情况，必要时，还包括其在华关系人等情况。
查明违法嫌疑人基本情况的意义不仅在于确定是谁实施了违法行为，还在于违法嫌疑人的一些基本情况直接决定着法律的适用和案件的处理结果。《程序规定》第九章第一节规定了行政处罚适用的有关情况，其中违法嫌疑人的基本情况是一个主要方面。在审核、审批案件时，审核、审批人员尤其要注意违法嫌疑人的年龄、精神健康状况、是否受过刑事或者行政处理、是否为孕妇或者正在哺乳自己婴儿的妇女等对案件的处理结果有直接影响的情况。
本条第2项规定应当审查案件事实是否清楚，证据是否确实充分。案件事实清楚和证据确实充分实际上是一个问题的两个方面。案件事实应当以证据为支撑，证据之间必须能够相互印证，形成完整的证据链。间接证据不能单独证明案件事实，必须与其他证据相结合才能证明案件事实。根据《程序规定》第50条的规定，需要调查的案件事实包括: (1)违法嫌疑人的基本情况；(2) 违法行为是否存在；(3)违法行为是否为违法嫌疑人实施; (4) 实施违法行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节; (5)违法嫌疑人有无法定从重、从轻、减轻以及不予行政处罚的情形；(6) 与案件有关的其他事实。
本条第3项规定应当审查案件定性是否准确。案件定性，是指确定违法嫌疑人的行为是否构成违反公安行政管理行为以及构成何种违反公安行政管理行为。案件的准确定性是正确适用法律的前提，只有准确定性，才能够依据法律、法规和规章的具体条款对违法嫌疑人作出处理。对案件的定性，可以遵循以下步骤：第一，确定案件属于民事案件、行政案件还是刑事案件。如果案件属于民事案件，公安机关应当告知纠纷双方寻求民事调解、仲裁或者民事诉讼等解决途径。对违法行为涉嫌犯罪的，新修订的《行政处罚法》第57条第1款第4项规定，“违法行为涉嫌犯罪的， 移送司法机关。”对公安机关而言，如果违法嫌疑人的行为已经涉嫌犯罪，公安机关应按照《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定立为刑事案件办理。第二，确定违法嫌疑人的行为属于何种违反公安行政管理行为，即是违反出入境管理行为还是违反治安管理行为或者其他行为。第三，确定违法嫌疑人的行为属于哪种公安行政管理法规规定的何种行为，这是案件定性最核心的环节。办案人民警察要根据违法事实的具体行为特征来确定违法行为的性质。在执法实践中，违法嫌疑人可能实施多个违法行为，对多个违法行为都要分别明确定性，才能依法分别决定，合并执行。与其他违反公安行政管理的案件相比，违反治安管理的案件相对复杂一些，公安机关办案人民警察要严格按有关条款的规定从主体、客观表现等方面对违法行为准确定性，并按照公安部《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》的规定表述。
本条第4项规定应当审查适用法律、法规和规章是否正确。适用法律、法规和规章错误主要体现在以下几个方面: (1) 应当适用高层级的法律、法规而适用了低层级的法规、规章; (2) 应当适用甲法而适用了乙法；(3) 应当适用甲条款而适用了乙条款。《立法法》第五章对法律、法规和规章的适用作出了明确的规定，公安机关办案人民警察在办理行政案件时应当按照有关规定正确地
适用法律、法规和规章。
本条第5项规定应当审查办案程序是否合法。程序公正是实体公正的重要保障，严格的执法程序制度是法治社会的重要标志之一。随着我国依法治国方略的深入贯彻实施，公民的法治意识大大增强，对公安机关办案程序的合法性越来越关注，以公安机关的行政执法行为违反法定程序为由申请行政复议、提起行政诉讼的情形越来越多。近年来，公安机关人民警察的程序意识已大大增强，但程序违法问题仍然比较突出。因此，在对行政案件进行审核、审批时，要将程序是否合法作为重要内容。需要指出的是，审核办案程序的合法性要注意区分对外执法程序和内部审批程序，对对外执法程序要从严掌握，对内部审批程序要从提高执法效率的角度灵活掌握。
本条第6项规定应当审查拟作出的处理决定是否适当。对处理决定要从合法性与合理性两方面进行审查。在合法性方面，重点要看该处理决定是否有明确的法律依据，是否在法定的处罚种类和幅度范围之内等。在合理性方面，应当审查有无滥用职权、显失公正的情况，对同案的违法嫌疑人是否按照其违法情节给予了相应的处罚；处罚的种类和幅度是否畸轻畸重；是否考虑了法定从轻、减轻和从重处罚情节；是否不区分情节一律顶格处罚，有无降格处罚的情况。比如，以罚款代替行政拘留，对应给予治安管理处罚的作调解处理，甚至对应追究刑事责任的也只是给予治安管理处罚。
案件经审核后，认为案件事实不清、证据不足的，应当直接退回办案单位补充调查;认为程序不合法的应当退回办案单位补正；认为应该对违法嫌疑人进行处罚或者不应对违法嫌疑人进行处罚的，应当签署意见后，报公安机关负责人审批。
【实务问题】
1.如何理解和执行内部审核审批程序?
《程序规定》在规范公安机关办理行政案件对外执法程序的同时，对公安机关办理行政案件过程中的一些内部审核审批程序也作了规定。之所以要对这些内部审核审批程序进行规定，是因为这些程序对规范公安机关的执法行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益有着重要意义。《程序规定》结合公安机关执法办案实际，根据不同决定的性质，规定不同的内部审核审批要求，既有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益，又有利于保障公安机关在办理行政案件中正确履行职责，提高办案的效率。在执法实践中，应当注意区分这些内部审核审批程序与对外执法程序的不同意义。内部由谁审核批准与对外作出决定相互联系，但并不一定要直接体现在对外的法律文书上，也没有必要告知当事人。例如，传唤可由县级以上公安机关办案部门负责人批准，但传唤证仍应当以公安机关的名义开具。需要指出的是，根据《程序规定》的规定，公安机关包括县级以上公安机关、公安派出所、依法具有独立执法主体资格的公安机关业务部门以及出入境边防检查站。
从原则上来讲，公安机关的内部审核审批程序不是人民法院在行政诉讼中进行审查的对象，人民法院只审查公安机关的对外决定及相应的法律文书。但是，需要注意的是，由于新修订的《行政处罚法》第58条第1款对处罚决定作出前必须经过法制审核的案件范围作了明确规定，对这些案件而言，法制审核虽然是公安机关办理行政案件的内部审核程序，但却是法定的内部审核程序。按照新修订的《行政处罚法》第58条第1款的规定，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出行政处罚决定。因此，人民法院在行政派讼中必然要对公安机关的上述法制审核进行审查。
2. 内部审批程序是否一定要使用书面的内部审批表?
许多地方反映，对内部审批程序一律使用书面审批的方式严重影响行政效率。为此，《程序规定》没有对内部审批方式作出统一规定。各地公安机关可以根据当地公安机关的内部管理情况、民警素质以及案件的实际情况决定内部审批方式。对有些事项，公安机关负责人或者办案部门负责人可以在存根或者附卷的文书上签字，不必使用内部审批表。如果使用内部审批表，不必一事表，可以采取在同一个案件中多人共同使用同一个审批表，或者一个违法嫌疑人的多个审批事项使用同一个审批表，或者将二者结合起来。对一些情况紧急的事项，各地公安机关还可以根据实际规定先当面口头请示或者电话请示，事后再补办审批手续。总之，在不违背法律、法规和规章规定的前提下，只要能够实现有效的内部管理，公安机关可以根据实际确定内部审批的具体方式。根据各地的执法实践，可以考虑涉及对人或者物进行终局性处理的内部审批事项使用内部审批表，调查过程中的其他审批事项不使用内部审批表。
3.公安机关在办理行政案件时如何正确适用法律、法规和规章?
按照《立法法》等有关法律的规定，公安机关在办理行政案件时适用法律、法规和规章主要遵循以下几个方面的原则:
一是法不溯及既往。评判一个事件和行为，应当以当时有效的法律规定为标准，以保障人们对社会生活的合理预期，维护社会关系的稳定。因此，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不得适用于其正式生效之前的事件和行为。但是，为更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益，有些立法也可以作出一些溯及既往的特别规定，主要有以下两种情形：第一，我国《刑法》规定的从旧兼从轻原则。《刑法》第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，活用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”为更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益，新修订的《行政处罚法》新增了“从旧兼从轻”适用规则，该法第37条规定:“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律。法规，规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”在新修订的《行政处罚法》出台前，为了更好地保护当事人的合法权益、《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》就明确规定，《治安管理处罚法》不溯及既往。《治安管理处罚法》施行后，对其施行前发生且尚未作出处罚决定的违反治安管理行为，适用《治安管理处罚条例》;但是，如果《治安管理处罚法》不认为是违反治安管理行为或者处罚较轻的，适用《治安管理处罚法》。第二，法律可以追加公民、法人和其他组织的权利。行为发生时的法律文件没有授予该权利，而现行的法律文件授予了该权利，如果没有超过该权利行使的期间、时效，适用现行法律文件的规定。例如，《行政诉讼法》出台之前制定的一些法律、行政法规没有规定公民、法人或者其他组织对行政处罚以外的具体行政行为的诉讼权利，《行政诉讼法》公布后，其有关当事人诉权的规定可溯及既往。
二是上位法优于下位法。根据《立法法》的规定，《宪法》具有最高的法律效力。法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内设区的市、自治州的人民政府制定的规章。自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自制条例和单行条例的规定;经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
三是新法优于旧法、特别法优于一般法。同一机关制定的法律、 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。比如，对买卖、使用伪造、变造的居民身份证行为，《中华人民共和国居民身份证法》的有关规定是特别规定，《治安管理处罚法》的有关规定是一般规定，应当适用《中华人民共和国居民身份证法》予以处罚。同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。比如，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。需要说明的是，全国人大常委会是全国人大的常设机构，二者应当视为同一立法机构，全国人大和全国人大常委会制定的法律具有同等的法律效力等级，在法律适用时不再具体区分。
四是同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。这是新修订的《行政处罚法》第29条中新增的适用规则。
具体引用法律条文时要注意：第一，要写明所依据的法律、法规和规章的全称，并具体到条、款、项。第二，上位法已经有规定的，直接引用上位法的规定;上位法没有规定的，引用《程序规定》的有关规定。第三，根据新修订的《行政处罚法》的规定，限制人身自由的行政处罚只能由法律设定，因此，作出行政拘留处罚，应当引用法律的有关规定。
第一百七十一条[案件审核人员]
法制员或者办案部门指定的人员、办案部门负责人、法制部门的人员可以作为行政案件审核人员。
初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。
【条旨】
本条是关于案件审核人员的规定。
【新法新规涉及修正】
新修订的《行政处罚法》第58条第2款规定:“行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”将原来规定的“行政处罚决定审核”修正为“行政处罚决定法制审核。”
【条文释义】
本条是根据《修改决定》新增加的规定。
需要说明的是，新修订的《行政处罚法》第58条将本次修订前的《行政处罚法》规定的“行政处罚决定审核”修正为“行政处罚决定法制审核。”
本条第1款结合公安行政执法实际，明确了行政案件法制审核人员的范围，包括法制员或者办案部门指定的人员、办案部门负责人、法制部门的人员。行政案件法制审核人员不限于法制部门的人员，可以作为行政案件法制审核人员。各地公安机关可以根据实际确定具体人员范围。
本条第2款规定了初次从事行政处罚决定法制审核人员的资质。初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。这里要求取得法律职业资格的人员范围限于初次从事行政处罚决定法制审核的人员。对在法律作出这一要求前， 已从事行政处罚决定法制审核的人员则无此要求。
【实务问题】
审核人与办案人、审批人之间的执法过错责任如何划分?
根据《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》等规定，办案人、审核人、审批人都有故意或者过失造成执法过错的，应当根据各自对执法过错所起的作用，分别承担责任。办案人对送审材料的真实性、准确性、完整性负责；审核人对审核意见负责；审批人在审批时改变或者不采纳办案人、审核人的正确意见造成执法过错的，由审批人承担责任。因办案人或者审核人弄虚作假、隐瞒真相导致审批人错误审批造成执法过错的，由办案人或者审核人承担主要责任。
第一百七十二条 [公安机关对行政案件作出终局处理决定的情形]
公安机关根据行政案件的不同情况分别作出下列处理决定:
(一)确有违法行为，应当给予行政处罚的，根据其情节和危害后果的轻重，作出行政处罚决定;
(二)确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，作出不予行政处罚决定;有违法所得和非法财物、违禁品、管制器具的，应当予以追缴或者收缴;
(三)违法事实不能成立的，作出不予行政处罚决定;
(四)对需要给予社区戒毒、强制隔离戒毒、收容教养等处理的，依法作出决定;
(五)违法行为涉嫌构成犯罪的，转为刑事案件办理或者移送有权处理的主管机关、部门办理，无需撤销行政案件。公安机关已经作出行政处理决定的，应当附卷;
(六)发现违法行为人有其他违法行为的，在依法作出行政处理决定的同时，通知有关行政主管部门处理。
对已经依照前款第三项作出不予行政处罚决定的案件，又发现新的证据的，应当依法及时调查;违法行为能够认定的，依法重新作出处理决定，并撤销原不予行政处罚决定。
治安案件有被侵害人的，公安机关应当在作出不予行政处罚或者处罚决定之日起二日内将决定书复印件送达被侵害人。无法送达的，应当注明。
【条旨】
本条是关于公安机关对行政案件作出终局处理决定的情形的规定。
【新法新规涉及修正】
2019年12月28日第十三届全国人民代表大会常委会第十五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于废止有关收容教育法律规定和制度的决定》，废止了收容教育制度。2020年8月6日公安部发布的《公安部关于废止和修改部分规章的决定》(公安部令第160号)，删去了《程序规定》本条第1款第4项中的“收容教育”。
《刑法修正案(十一)》和新修订的《预防未成年人犯罪法》将“收容教养”修正为“专门矫治教育”，其性质亦不同于收容教养，并由“教育行政部门会同公安机关”决定专门矫治教育。
《刑法修正案(十一)》对《刑法》第17条进行了修正，修正后的第17条第5款规定:“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教;在必要的时候，依法进行专门矫治教育。”
新修订的《预防未成年人犯罪法》第45条第1款规定:“未成年人实施刑法规定的行为、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的，经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定对其进行专门矫治教育。”同时，该法第6条第1款明确规定:“国家加强专门学校建设，对有严重不良行为的未成年人进行专门教育。专门教育是国民教育体系的组成部分，是对有严重不良行为的未成年人进行教育和矫治的重要保护处分措施。”
新修订的《行政处罚法》第31条新增智力残疾人不予处罚的规定：“精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的，可以从轻或者减轻行政处罚。”
新修订的《行政处罚法》第33条第1款、第2款扩大了不予行政处罚的适用情形：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”新增“初次违法且危害后果轻微并及时改正的"和“当事人有证据足以证明没有主观过错的"情形。
新修订的《行政处罚法》第35条规定:“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金;行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”新增“行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款”的规定。
【条文释义】
《修改决定》增加了一款，作为第2款，并将第3款中的“作出处罚决定”修改为“作出不予行政处罚或者处罚决定”。《修改决定》之所以增加第2款规定，主要考虑是:《治安管理处罚法》规定了治安案件的办案期限，新修订的《行政处罚法》第60条也新增了行政案件的办案期限。但有些案件因客观原因无法按期结案，部分当事人不理解，甚至诉至法院，给基层办案单位造成一定困扰。为此，《程序规定》分两种情形对有关处理规定进一步明确。一是在《程序规定》第165条第3款中明确，对因违法嫌疑人不明等客观原因造成案件在法定期限内无法作出行政处理决定的，公安机关应当继续进行调查取证，并向被侵害人说明情况；二是在本条中明确，对有具体的违法嫌疑人，但经充分调查，违法事实不能成立的，作出不予行政处罚决定，发现新的证据后，应当依法及时调查并重新作出处理决定。这里需要注意以下两点：一是不能认为行政案件只要到了法定办案期限就要作出不予行政处罚决定，因违法事实不能成立作出不予行政处罚决定，必须以公安机关已经充分调查取证为前提;二是行政案件即使过了法定办案期限，只要事实清楚、证据确实充分，也应当依法作出行政处罚决定。此外，考虑到不予行政处罚决定直接关乎被侵害人的权益，《修改决定》在本条第3款中明确要求将不予行政处罚决定书复印件送达被侵害人。
本条规定了公安机关对行政案件作出终局处理决定的六种情形，概括起来，主要有以下四类:
第一类是经调查、审核，违法行为证据确凿，事实清楚的。在这种情况下，公安机关应当根据违法行为人的具体情况、违法行为的情节和危害后果的轻重以及法定的从轻、减轻、从重处罚情形，作出相应的行政处罚决定。对需要给予社区戒毒、强制隔离戒毒等处理的，依法作出决定；确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，应当作出不予行政处罚决定，有违法所得和非法财物、违禁品、管制器具的，应当予以追缴或者收缴。需要说明的是，新修订的《行政处罚法》第28条第2款对违法所得的处理规则也作了明确规定，即“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收"。
第二类是违法事实不能成立的。在这种情况下，公安机关应当作出不予行政处罚决定。为贯彻以事实为根据，以法律为准绳的原则，确保无辜的人不受追究，对证据不足的疑案，应当推定没有违法事实，不得给予行政处罚。这一规定类似于刑法中的无罪推定、疑罪从无原则，都是法治的基本要求。在有些案件中，如果经过公安机关客观、全面的调查，证据仍然不充分，违法事实依然不清楚，不得给予违法嫌疑人处罚。对因违法事实不能成立而作出不予行政处罚决定，又发现新的证据的，应当依法及时调查；违法行为能够认定的，依法重新作出处理决定，并撤销原不予行政处罚决定。
第三类是违法行为涉嫌犯罪的。在这种情况下，应当将该行政案件转为刑事案件办理或者移送有权处理的主管机关、部门办理。公安机关对所涉嫌的犯罪有管辖权的，将该行政案件转为刑事案件办理;公安机关对所涉嫌的犯罪无管辖权的，将案件移送有管辖权的其他主管机关或者部门办理。为减少工作程序，提高工作效率，公安机关将行政案件转为刑事案件办理时，无需撤销行政案件。新修订的《行政处罚法》第27条规定，“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”公安机关发现正在办理的行政案件涉嫌构成犯罪的，根据“刑事责任优先"“司法优先"的原则，不应当再作出行政处罚或者其他处理决定，更不得“以罚代刑”，以行政处罚代替刑事责任的追究。公安机关已经作出行政处罚或者其他处理决定的，应当附卷。
第四类是违法行为人有其他违法行为的。在这种情况下，公安机关应当就违反公安行政管理行为依法作出行政处罚或者其他行政处理决定，并通知有关行政主管部门]对其他违法行为进行处理。这一规定有利于加强公安机关与其他行政主管部门之间的沟通和协调，有效惩治和预防各种违法行为。
根据《治安管理处罚法》第97条第2款的规定，治安案件有被侵害人的，公安机关应当将决定书副本抄送被侵害人。其目的在于保证被侵害人知悉案件的最终处理决定。公安机关在办理行政案件时，没有必要另行制作正式的行政处罚决定书或者其他处理决定书，只需要将决定书复印件送达被侵害人即可。因此，本条第3款规定:“治安案件有被侵害人的，公安机关应当在作出不予行政处罚或者处罚决定之日起二日内将决定书复印件送达被侵害人。无法送达的，应当注明。”至于在什么地方注明无法送达的情况，《程序规定》没有作硬性要求，办案人民警察在执法实践中可以灵活掌握，既可以在附卷的行政处罚决定书上注明，也可以附一个简单说明，总之，只要能够在案卷中有所体现即可。
【实务问题】
1.如何认定违法行为?
认定某个行为构成违法，是给予行政处罚和采取强制措施的前提。虽然与犯罪行为相比，违法行为情节较轻，社会危害性也较轻，但现实生活中违法行为情形的复杂程度丝毫不亚于犯罪行为。对如何认定违法行为，我国立法上没有明确统一的规定。公安机关在办理行政案件过程中，认定违法行为时应当考虑以下四个方面的因素:
第一，行为人的行为(包括作为和不作为)是否具有社会危害性。这是认定违法行为的首要条件。违法行为的社会危害性，是指违法行为可能对社会造成损害的危险性，不能等同于现实的危害后果。危害后果不是违法行为的构成要件，即使没有造成危害后果，只要具备法定的社会危害性，仍可能构成违法行为。但是，危害后果是判断违法行为情节轻重、决定是否处罚以及如何处罚的重要裁量因素。例如，基于对社会危害性的考虑，《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释(二)》第1条规定:“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”又如，个人下载色情图片供自己观看、“夫妻在家看黄碟”等行为不具有社会危害性，不得作为违法行为予以处罚。
第二，行为人是否具有主观过错。有些违法行为的构成要求行为人必须具有主观上的故意或者过失。比如，《治安管理处罚法》第75条规定，放任动物恐吓他人的，处200元以上500元以下罚款；而驱使动物伤害他人的，则构成了故意伤害行为，应当按照该法第43条第1款的规定处以5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款;情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。但是，与犯罪行为相比，违法行为的情节和社会危害性都比较轻，与刑罚相比，行政处罚也较轻。为便于行政机关及时、准确地对违法行为作出处理，在大多数情况下，法律、行政法规和规章一般不要求行政机关对违法行为人的主观状态进行详细的考察和论证，公安机关办案人民警察只需要严格按照相关条款对行为特征的描述作出判断即可。需要注意的是，根据新修订的《行政处罚法》第33条第2款的规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
第三，行为人是否有违反法律规范的作为或者不作为行为。该作为或者不作为必须在法律、法规中有明确规定;否则，法无明文规定不违法，法无明文规定不处罚。
第四，行为人是否为具有责任能力的公民、法人或者其他组织。
2.对吸毒人员能否同时给予治安管理处罚和社区戒毒或者强制隔离戒毒?
公安部《关于执行<中华人民共和国禁毒法>有关问题的批复》明确: (1)对吸食、注射毒品人员，无论成瘾与否，应当根据《治安管理处罚法》第72条的规定，予以治安管理处罚。但是，吸毒人员主动到公安机关登记或者到有资质的医疗机构接受戒毒治疗的，不予处罚。(2)《禁毒法》规定的社区戒毒、强制隔离戒毒措施不是行政处罚，而是一种强制性的戒毒治疗措施。对吸毒成瘾人员，公安机关可以同时依法决定予以治安管理处罚和社区戒毒或者强制隔离戒毒。
3.新修订的《预防未成年人犯罪法》施行后，收容教养制度还执行吗?
《刑法修正案(十一)》和新修订的《预防未成年人犯罪法》已将“收容教养”修正为“专门矫治教育”。根据新修订的《预防未成年人犯罪法》第6条第1款和第45条的规定，专门教育是国民教育体系的组成部分，专门矫治教育由教育行政部门会同公安机关决定，牵头主责部门是教育行政部门。同时，其性质亦与收容教养不同，不再是限制人身自由的行政强制措施，而是依托专门学校实施的教育措施，是一种保护处分措施。因此，随着新修订的《预防未成年人犯罪法》的施行，即宣布收容教养制度退出历史舞台。但是，需要说明的是， 《刑法修正案(十一)》和新修订的《预防未成年人犯罪法》实施后，原有效的收容教养决定继续有效。
4.本条第1款第2项规定的“不予行政处罚决定”和第3项规定的“不予行政处罚决定”有何区别?
本条第1款第2项规定的“不予行政处罚决定”针对的是确有违法行为的违法嫌疑人，之所以对其作出不予行政处罚决定，是由于违法嫌疑人具有一些法定 不予行政处罚的情形。比如，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，或者违法嫌疑人不满14周岁等。换言之，“不予行政处罚决定"的前提是确有违法行为。
本条第1款第3项规定的“不予行政处罚决定”针对的是违法事实不能成立的违法嫌疑人。从理论上说，违法事实不能成立的违法嫌疑人既可能有违法行为，也可能没有违法行为。在法治社会里，如果没有确凿证据证明违法嫌疑人的违法事实成立，违法嫌疑人在法律上就是清白的，对其不能有任何歧视。
5.公安行政案件作出不予行政处罚决定的法定情形有哪些?
新修订的(行政处罚法》第30——33 条对不予行政处罚的情形作了规定，新增“智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚”“ 初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”等情形。也就是说，根据新修订的《行政处罚法》第30——33条和《程序规定》第157——159条的规定，公安行政案件应当作出不予行政处罚决定的法定情形包括四种:(1)不满14周岁的人有违法行为的；(2)精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的; (3) 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的; (4) 当事人有证据足以证明没有主观过错的。公安行政案件可以作出不予行政处罚决定的法定情形包括六种: (1) 违法行为人主动消除或者减轻违法行为危害后果，并取得被侵害人谅解的; (2) 违法行为人受他人胁迫或者诱骗的; (3)违法行为人有立功表现的; (4)违法行为人主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的; (5) 初次违法且危害后果轻微并及时改正的;(6)其他依法应当不予行政处罚的情形。需要指出的是，调解也是一种结案方式，适用调解程序的案件达成协议并已履行的，应当予以结案，不应再作出不予行政处罚决定。除上述情形外，其他法律、行政法规或者规章规定了依法不予行政处罚情形的，应当从其规定。
6.行政案件转为刑事案件的，已经作出行政处罚决定的，是否撤销?
这一问题涉及刑罚和行政处罚能否双重适用的问题。在行政处罚和刑罚的衔接问题上，其原则应当是刑罚优先。如果违法行为可能构成犯罪的，除非法律、法规有明确的例外规定，公安机关应当不予行政处罚;如果人民法院最终判决不予刑事处罚，依法应当给予行政处罚的，公安机关应当作出相应的行政处罚决定。对于已经给予罚款、行政拘留处罚以及尚未给当事人罚款处罚的情况，新修订的《行政处罚法》第35条规定:“ 违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金;行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”需要指出的是，因为行政处罚和刑罚的性质和功能并不相同，而且刑罚的种类相对单一，并不能完全取代行政处罚实现有效的行政管理职能，因此，我国许多法律、法规中都有行政处罚、刑罚双重适用的规定。也就是说，违法行为构成犯罪的，不仅要对违法行为人处以刑罚，还要对其予以行政处罚，如吊销相应的许可证件等。在这种情况下，刑罚和行政处罚可以双重适用。
行政案件转为刑事案件办理，公安机关已经作出行政处罚决定的，不需要撤销行政案件，也不需要撤销行政处罚决定，只需要在案卷中注明即可。行政处罚已经作出并且执行的，应当根据新修订的《行政处罚法》第35条的规定折抵相应的刑罚。但是，刑事拘留、逮捕属于公安机关办理刑事案件的强制措施，不是对违法嫌疑人的最终处理结果，行政拘留的时间不能够折抵刑事拘留和逮捕的期限。
7.本条第1款第2项中，对依法不予行政处罚的情形，有违法所得和非法财物、违禁品、管制器具的，为何没有规定“没收”?
如此规定主要原因有两点：首先，《治安管理处罚法》 第11条规定:“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人;没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”其次，没收是一种行政处罚，而收缴、追缴不属于行政处罚，规章不能规定行政处罚，而且对不予行政处罚的人员显然也不能适用行政处罚决定。
8.治安案件超过60日、其他公安行政案件超过90日办案期限仍未办结的，如何处理?
《治安管理处罚法》规定了60日的办案期限。新修订的《行政处罚法》第60条新增了行政案件的办案期限:“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。”在实践中，有些行政案件虽穷尽调查手段，但由于客观原因确实无法查清违法嫌疑人，案件无法按期结案，部分被侵害人不理解，甚至诉至法院，给基层办案单位造成一定困扰。解决此类问题，应当注意以下几个方面:
一是切实重视法定办案期限的规定，通过完善案件办理机制等措施，提高办案效率，尽可能按时办结案件。
二是对因违法嫌疑人不明或者逃跑等客观原因造成案件在法定期限内无法作出行政处理决定的，公安机关应当继续进行调查取证，并向被侵害人说明情况。
三是对经充分调查，但违法事实不能成立的，应当作出不予行政处罚决定。又发现新的证据的，应当依法及时调查;违法行为能够认定的，依法重新作出处理决定，并撤销原不予行政处罚决定。
四是对未经充分调查或者未完成调查取证工作，特别是明知相关证据存在但未调取的，不能直接作出不予行政处罚决定。
第一百七十三条[行政拘留处罚的主体]
行政拘留处罚由县级以上公安机关或者出入境边防检查机关决定。依法应当对违法行为人予以行政拘留的，公安派出所、依法具有独立执法主体资格的公安机关业务部门应当报其所属的县级以上公安机关决定。
【条旨】
本条是关于行政拘留处罚主体的规定。
【条文释义】
对本条的理解要注意以下四个方面:
1. 《治安管理处罚法》《道路交通安全法》 (出境入境管理法》等法律对执法主体资格和处罚权作了明确规定，如《道路交通安全法》规定了公安机关交通管理部门的处罚权，《出境入境管理法》规定了出入境边防检查机关的处罚权。
2.公安派出所、依法具有独立执法主体资格的公安机关业务部门无权以自己的名义作出行政拘留处罚。《治安管理处罚法》《道路交通安全法》《出境入境管理法》等法律对此都有明确规定。
3.根据《出境入境管理法》第70条的规定，县级以上地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关可以对违反出入境管理的行为作出行政拘留处罚。
4. 本条规定的“县级以上公安机关"包括县级以上地方人民政府公安机关和设区的市公安局设置的公安分局以及铁路、民航、海关、新疆生产建设兵团等相应级别的公安机关。《公安机关组织管理条例》第7条第1款规定:“县级以上地方人民政府公安机关和公安分局内设机构分为综合管理机构和执法勤务机构。”从该款规定看，县级以上地方人民政府公安机关和公安分局都是一级公安机关，与“公安机关的内设机构和派出机构”不同。省、市级公安机关下设的总队、局或者处、支队，无论级别上是否达到县级以上，都不属于县级以上公安机关。
【实务问题】
对同一个道路交通违法行为，能否分别就罚款和拘留制作处罚决定书?
《道路交通安全违法行为处理程序规定》第50条第2款规定:“一人只有种违法行为， 依法应当并处两个以上处罚种类且涉及两个处罚主体的，应当分别制作行政处罚决定书。”
第一百七十四条[对人大代表作出行政拘留处罚的特殊要求]
对县级以上的各级人民代表大会代表予以行政拘留的，作出处罚决定前应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。
对乡、民族乡、镇的人民代表大会代表予以行政拘留的，作出决定的公安机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。
【条旨】
本条是关于对人大代表作出行政拘留处罚特殊要求的规定。
【条文释义】
全国人民代表大会是我国最高国家权力机关，各级人大代表是各级国家权力机关的组成人员，人民通过自己直接或者间接选出来的各级人大代表来行使管理国家的权力。由于人大代表的特殊地位，为保障他们能够依法履行自己的职责，我国《宪法》及有关法律对各级人大代表的权利，包括人身权利给予了特别的保护。《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第32条规定，县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，如果被逮捕、受刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。因此，根据《宪法》和有关法律的规定，《程序规定》在本条中作出了上述规定。
由于这一问题涉及各级国家权力机关，而且人大代表具有特殊的身份和影响，如果要对县级以上人大代表予以行政拘留，公安机关应当以书面形式提出许可申请，在县级以上人民代表大会会议期间向该级人民代表大会主席团提出，在闭会期间向该级人大常务委员会提出。公安机关及其广大人民警察对本条的特殊规定要引起足够的重视，不能认为只要证据确凿、事实清楚就可以直接对县级以上人大代表予以行政拘留，忽视向该级人民代表大会主席团或者常务委员会申请批准的程序。
【实务问题】
除行政拘留之外，公安机关在办理行政案件过程中，对县级以上人大代表采取传唤等调查措施或者处以其他种类的行政处罚，是否也应当报经该级人大主席团或者常务委员会许可?
《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第32条对县级以上人大代表的人身自由保护作了特别规定。法律这样规定是为了排除不必要的干扰，保障人大代表依法行使职权，保证国家权力机关的正常运转，维护国家权力机关的权威。对各级人大代表采取限制人身自由的强制措施时，要从严掌握，自觉维护人大代表的法定权利和国家权力机关的权威。公安机关在办理行政案件过程中，除作出行政拘留决定之外，如果要对县级以上人大代表采取限制人身自由的强制措施，如强制传唤等，应当报经该级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。但是，对县级以上人大代表采取传唤等非限制人身自由的调查取证措施或者处以罚款等非限制人身自由的行政处罚时，公安机关不需要报经该级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。
第一百七十五条[行政处罚决定书的制作要求]
作出行政处罚决定的，应当制作行政处罚决定书。决定书应当载明下列内容:
(一)被处罚人的姓名、性别、出生日期、身份证件种类及号码、户籍所在地、现住址、工作单位、违法经历以及被处罚单位的名称、地址和法定代表人；
(二)违法事实和证据以及从重、从轻、减轻等情节；
(三)处罚的种类、幅度和法律依据；
(四)处罚的执行方式和期限；
(五)对涉案财物的处理结果及对被处罚人的其他处理情况；
(六)对处罚决定不服，申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限；
(七)作出决定的公安机关的名称、印章和日期。
作出罚款处罚的，行政处罚决定书应当载明逾期不缴纳罚款依法加处罚款的标准和最高限额;对涉案财物作出处理的，行政处罚决定书应当附没收、收缴、追缴物品清单。
【条旨】
本条是关于行政处罚决定书制作要求的规定。
【新法新规涉及修正】
新修订的《行政处罚法》第59条对行政处罚决定书的内容作了文字修改:“行政机关依照本法第五十七条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项: (一)当事人的姓名或者名称、地址; (二)违反法律、法规、规章的事实和证据；(三)行政处罚的种类和依据; (四)行政处罚的履行方式和期限；(五)申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限; (六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。”将第5项原来规定的“不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”修正为“申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限”。
新修订的《行政处罚法》第72条第1款第1项将原来规定的“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款”修正为“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，加处罚款的数额不得超出罚款的数额”。
【条文释义】
本条对行政处罚决定书的内容作出了全面规范，主要有以下两个方面的考虑：一是保证《程序规定》的完整性，将《治安管理处罚法》和新修订的《行政处罚法》有关制作行政处罚决定书的内容写入《程序规定》。《行政强制法》第45条规定:“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”新修订的《行政处罚法》第72条第1款第1项也新增了“加处罚款的数额不得超出罚款的数额”的规定。本条第2款明确规定，“作出罚款处罚的，行政处罚决定书应当载明逾期不缴纳罚款依法加处罚款的标准和最高限额”。二是进一步规范行政处罚决定书的制作。为增强行政处罚决定书的说理性，提高行政处罚决定书的制作水平，规范执法行为，保障被处罚人的合法权益，根据近年来执法规范化建设的实践，本条在上述法律规定的基础上，对行政处罚决定书的制作提出了更加严格的要求。法律文书的用语应当规范，对违法事实要使用规范化的表述进行概括和提炼，按规定引用违法行为名称，准确援引法律条款，保证内容完整、准确，格式统一、规范。同时，应当加强对法律文书的信息化管理，尽可能使用计算机制作和管理法律文书。
【实务问题】
1.被处罚人能否口头提出行政复议申请?
根据《行政复议法》第11条的规定，被处罚人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请；口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。同时，《公安机关办理行政复议案件程序规定》第19条规定，对当事人口头申请记录的，经申请人核对或者向申请人宣读并确认无误后，由申请人签名或者捺指印。
《公安机关办理行政复议案件程序规定》第25条第2款规定:“公安行政复议机关的其他内设机构收到《行政复议申请书》的，应当登记并于当日转送公安行政复议机构；口头申请行政复议的，世他内设机构应当告知其依法向公安行政复议机构提出申请。”
2.行政处罚决定是送达生效，还是自决定之日起生效?
行政处罚决定应当自作出决定之日起生效，但行政处罚决定生效并不等于立即执行，在有些情况下，行政处罚决定可以暂缓执行。
送达与执行以及当事人的救济权联系在一起。例如，新修订的《行政处罚法》第67条第3款规定:“当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行或者通过电子支付系统缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第63条规定:“行政机关作出行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织只要能证明行政行为存在，并在法定期限内起诉的，人民法院应当依法立案。”第64条第1款规定:“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”
3.不按规定期限送达行政处罚决定的，行政处罚决定是否无效?
新修订的《行政处罚法》第38条第2款规定:“违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。”
《行政诉讼法》第74条第1款第2项规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第96条规定，有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于《行政诉讼法》第74 条第1款第2项规定的“程序轻微违法": (1)处理期限轻微违法; (2) 通知、送达等程序轻微违法; (3)其他程序轻微违法的情形。根据上述规定，笔者认为，不按规定期限送达，构成程序违法，但不构成“违反法定程序构成重大且明显违法”，不能因此认定行政处罚无效，人民法院不应当因此而撤销行政处罚决定。
第一百七十六条[通知被处理人家属]
作出行政拘留处罚决定的，应当及时将处罚情况和执行场所或者依法不执行的情况通知被处罚人家属。
作出社区戒毒决定的，应当通知被决定人户籍所在地或者现居住地的城市街道办事处、乡镇人民政府。作出强制隔离戒毒、收容教养决定的，应当在法定期限内通知被决定人的家属、所在单位、户籍所在地公安派出所。
被处理人拒不提供家属联系方式或者不讲真实姓名、住址，身份不明的，可以不予通知，但应当在附卷的决定书中注明。
【条旨】
本条是关于通知被处理人家属的规定。
【新法新规涉及修正】
2019年12月28日第十三届全国人民代表大会常委会第十五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于废止有关收容教育法律规定和制度的决定》，废止了收容教育制度。2020年8月6日公安部发布的《公安部关于废止和修改部分规章的决定》(公安部令第160号)，删去了《程序规定》本条第2款中的“收容教育”。
《刑法修正案(十一) 》和新修订的《预防未成年人犯罪法》将“收容教养”修正为“专门矫治教育”。
《刑法修正案(十一)》对《刑法》第17条进行了修正，修正后的第17条第5款规定:“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。”
新修订的《预防未成年人犯罪法》第45条第1款规定:“未成年人实施刑法规定的行为、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的，经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定对其进行专门矫治教育。”同时，该法第6条第1款明确规定:“国家加强专门学校建设，对有严重不良行为的未成年人进行专门教育。专门教育是国民教育体系的组成部分，是对有严重不良行为的未成年人进行教育和矫治的重要保护处分措施。”
【条文释义】
本条第1款是关于行政拘留处罚决定通知家属的规定。行政拘留是限制违法行为人人身自由的行政处罚，公安机关作出行政拘留处罚的，应当及时将处罚情况和执行场所通知被处罚人家属。这样规定，一方面，有利于保障被处罚人的合法权益，使其在被行政拘留期间能够顺利行使行政复议和行政诉讼等权利;另一方面，有利于保障被处罚人家属的知情权，使其及时了解自己家人的情况和执行处罚的场所。需要注意的是，作出行政拘留处罚决定但依法不执行的，应当将依法不执行的情况通知被处罚人家属。
本条第2款是关于社区戒毒等处理决定通知家属的规定。《禁毒法》第33条第1款规定了社区戒毒的通知义务，即“对吸毒成瘾人员，公安机关可以责令其接受社区戒毒，同时通知吸毒人员户籍所在地或者现居住地的城市街道办事处、乡镇人民政府。”第40条第1款规定了强制隔离戒毒的通知义务，即“公安机关对吸毒成瘾人员决定予以强制隔离戒毒的，应当制作强制隔离戒毒决定书，在执行强制隔离戒毒前送达被决定人，并在送达后二十四小时以内通知被决定人的家属、所在单位和户籍所在地公安派出所；被决定人不讲真实姓名、住址，身份不明的，公安机关应当自查清其身份后通知。”社区戒毒之所以还要通知现居住地的城市街道办事处、乡镇人民政府，是因为社区戒毒人员在户籍所在地以外的现居住地有固定住所的，可以在现居住地接受社区戒毒。
在实践中，各地普遍反映，由于被处理人拒绝提供其家属的联系方式等客观原因，公安机关往往不能及时、有效地通知被处理人家属。针对这一问题，本条第3款规定了通知被处理人家属的例外情形，即“被处理人拒不提供家属联系方式或者不讲真实姓名、住址，身份不明的，可以不予通知，但应当在附卷的决定书中注明。”
通知被处理人家属是涉及当事人合法权益的重要程序制度，各地公安机关可以根据实际情况制定相应的工作规范，确保此项制度的落实。
【实务问题】
1.对违法行为人作出行政拘留处罚决定的，公安机关通知其家属是否要采取书面形式?
本条规定，对违法行为人作出行政拘留处罚决定的，公安机关应当“及时”将处罚情况和执行场所通知被处罚人家属。前面已经提到，公安机关通知其家属的主要目的在于保障被处罚人家属的知情权，使被处罚人在被限制人身自由期间能够及时获得家人在法律救济以及生活、工作等方面的帮助。通知的关键在于及时，如果通知不及时，甚至等行政拘留执行完毕，才将相关通知送达被处罚人家属，就不利于保障被处罚人权益及其家属的知情权。因此，为保证被处罚人家属能够“及时”知悉有关情况，公安机关通知被处罚人家属时应当采取灵活、便捷、有效的方式，既可以采取直接送达、邮寄送达行政处罚决定书复印件或者通知书的方式，也可以采取电话、传真、短信、电子邮件等方式。在这里，必须注意的是，办案单位应当将通知情况(包括通知的时间、方式、被通知人等情况)在附卷的决定书中注明或者留存有关回执、记录。
2.新修订的《预防未成年人犯罪法》施行后，决定专门矫治教育是否还要通知户籍所在地公安派出所?是否由公安机关通知被专门矫治教育人的家属、户籍所在地公安派出所?
如前所述，《刑法修正案(十一)》和新修订的《预防未成年人犯罪法》将“收容教养”修正为“专门矫治教育”。虽然专门矫治教育的配套法规尚未出台，作出专门矫治教育决定是否要通知其户籍所在地公安派出所尚没有规定，但是，按照新修订的《预防未成年人犯罪法》第6条、第44条、第45条的规定，专门矫治教青是国民教育体系的组成部分，其性质已不同于收容教养，并由“教育行政部门会同公安机关”决定。笔者认为，作出专门矫治教育决定的，无需通知户籍所在地公安派出所。同时，鉴于教育行政部门是作出专门矫治教育的牵头部门，所以，笔者认为，通知家属等应当由教育行政部门执行，这也更符合其性质。当然，新修订的《预防未成年人犯罪法》第6条第4款明确规定:“专门学校建设和专门教育具体办法，由国务院性质。”因此，新修订的《预防未成年人犯罪法》施行后，专门矫治教育如何执行，还有待相关配套规定的出台。
第一百七十七条[刑事案件转为行政案件的处理]
公安机关办理的刑事案件，尚不够刑事处罚，依法应当给予公安行政处理的，经县级以上公安机关负责人批准，依照本章规定作出处理决定。
【条旨】
本条是关于刑事案件转为行政案件处理的规定。
【条文释义】
之所以对刑事案件转为行政案件处理的程序作出特别规定，强调应当“经县级以上公安机关负责人批准”，主要考虑：一是刑事案件的立案。撤销应当经县级以上公安机关负责人批准；二是刑事案件转行政案件处理的，属于“下行”案件，应当对其加强监督管理，防止权力滥用。
在理解和适用本条时，应当注意以下两个方面的问题:
1.公安机关办理的刑事案件，尚不够刑事处罚的，不一定都应当转为公安行政案件办理，有些案件依法应当由其他行政机关给予行政处罚。根据《刑事诉讼法》的规定，对已经立案的刑事案件有法定不追究刑事责任情形的，公安机关应当撤销案件，人民检察院应当作出不起诉决定，人民法院应当终止审理或者宣告无罪。对不够刑事处罚的刑事案件，依法应当予以行政处罚的，由相应的行政机关作出行政处罚。法律、法规规定应当由其他行政机关给予行政处罚的，公安机关应当将案件移送给相关行政机关，由其依法作出行政处罚决定；法律、法规规定应当由公安机关给予行政处罚的，公安机关应当依法作出行政处罚。
2.公安机关办理的刑事案件，尚不够刑事处罚，依法应当给予公安行政处罚或者其他行政处理的，依照本章规定作出处理决定。依照本章规定，是指公安机关在具体适用和决定行政处罚或者其他行政处理时，应当依照本章关于追究时效、责任年龄、量罚情节、合并执行、拘留时间折抵、告知处罚事实和依据、听取陈述和申辩、通知家属等程序办理，不能认为刑事案件办理程序更加严格，刑事案件转为行政案件办理的，没有必要再履行上述程序。
【实务问题】
1.刑事案件转为行政案件处理的，是否要撤销刑事案件?如何立卷？
刑事案件转为行政案件处理的，应当经县级以上公安机关负责人批准后，撤销刑事案件，按照办理行政案件的程序继续办理。但共同犯罪案件中，部分犯罪嫌疑人转行政案件处理的，原刑事案件不予撤销，只需制作行政处理审批表，按照办理行政案件的程序继续办理。刑事案件转为行政案件后，不再填写受案登记表。
关于此类案件的立卷规范问题，有两种处理方式：一是对整个刑事案件转为行政案件办理的，为保持刑事案件案卷的原始状态，减轻基层负担，办理刑事案件过程中所形成的案卷无需分解，整体作为证据材料归入行政案件案卷，并排列在“案件调查的相关文书材料”中的第一项。同时，将呈请撤销案件报告和撤销案件决定书放入“案件来源、受理情况及回避的相关文书材料”中的第一项。二是对部分同案人员转行政案件处理的，应当对行政案件单独立卷，除按要求排列卷内文书材料外，对在办理刑事案件过程中形成的证明转行政案件处理的同案人员实施违法行为的证据材料应当复印，放入行政案件案卷中，并注明原始证据材料的存放情况。相关证据材料能够保存原件的，应当以原件入卷;案件来源即刑事受案登记表的复印件，放入“案件来源、受理情况及回避的相关文书材料”中的第一项，并注明原始文书材料的存放情况;同案人员已被移送起诉或者被追究刑事责任的，应当将相关起诉意见书、判决书及其他结论性文书材料的复印件归入行政案件案卷的“其他应当存入案卷的文书材料”中的“其他材料”。
对刑事案件转行政案件的，“侦查保密卷”应当单独存放，不得归入行政案件案卷中，并在行政案件卷内备考表中注明，注意保密。
2.公安机关办理的刑事案件转为行政案件处理的，是否需要制作受案登记表?
根据本条规定，刑事案件转为行政案件处理的，无需办理行政案件受案手续，可以根据《程序规定》第九章“行政处理决定”的规定直接作出行政处罚或者其他行政处理决定，但是仍然要依法履行告知教济权利、听取陈述和申辩、通知家属等程序。
3.新修订的《行政处罚法》对行刑衔接作了哪些完善?
新修订的(行政处罚法》第27条对行刑衔接进行了完善，在保留行政机关将涉嫌犯罪的案件移送司法机关规定的同时，一是增加了司法机关将依法应当行政处罚的案件移送行政机关的规定，即“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。”二是增加了行政处罚实施机关与司法机关之间协调配合的规定，即“行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制。”同时，新修订的《行政处罚法》第82条对行政机关不依法移送刑事、以行代刑的法律责任作了完善:“行政机关对应当依法移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，以行政处罚代替刑事处罚，由上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
