【作者】
陈克（上海市高级人民法院）
【内容摘要】
本文以界分破产法与公司法调整范围的破产原因为基点，分析了公司法54条件加速到期、变更追加规定17条追加未届出资期限股东为被执行人、依据破产法第2条破产程序启动，分别对应主观上的不予清偿，客观上的不能清偿。持续的整体性实质性不能清偿公司债务，该公司偿债能力逐步走低之三个阶段。并针对“当破未破”的隐性破产阶段，引入公司危机标准，明确此阶段以董事高管为代表的特别责任主体，应避免采取导致公司进一步丧失偿债能力的高风险经营行为，否则可依托公司法191条，按其过错程度追究其相应的补充赔偿责任。
【关键词】
破产原因 加速到期 追加被执行人 事实破产 控制权人
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【目次】
1.引言
2.作为公司法与破产法衔接点的破产原因
3.加速到期、执行追加与破产原因之间的联系与区别
4.隐性破产阶段（公司危机）之控制权人责任
5.结语
1.引言
新公司法颁布实施后，破产法修订也提上议事日程，或者说本来已启动的破产法修订被公司法拖了后腿。秉持破产法与公司法系平行商法理念下，破产法除作为事后规则，作用于处理公司该债务人财产的变现与分配外，更是一个事先规则，通过清晰的法律规范，引导公司股东与控制权人谨慎经营。[ 许德风著：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第21页。]那么，至少在债权人保护的领域，两者具有规则之流动。公司法旨在尊重公司独立人格促进公司利益最大化目的下，调整各参与方的冲突规则，突出点的点之间个别调整，对债权人保障多采取个别清偿。破产法是在公司没有继续经营前景时，把公司财产移交给债权人整体，实施平等清偿。如果出现两法调整的灰色地带，会不会有规范冲突。
同样，强制执行法凭借国家强制力来保障个别债权人权利，特别在有多个债权人时，采取的是优先原则。此与破产法概括清偿中平等受偿，并不一样。两者之间也会存在模糊领域，此情况下两者有无冲突。为此。本文特别选取新公司法加速到期、股东追加执行等相关制度讨论两法的衔接问题。
2. 作为公司法与破产法衔接点的破产原因
破产对公司而言，就是一个毁灭者和掠夺者，[ 【英】伍德著：《国际金融的法律与实务》，姜丽勇等译，法律出版社2011年版，第55页。]因此如前所述破产也成为了公司法的底线思维。简单而言，公司各参与方都认识到公司维持才能实现各方利益的最大化，自然会把避免破产作为公司及各参与方的行为指针，在这个意义上维持公司避免破产也就成为了公司利益的组成部分。反过来，如果再把破产视为公司生命历程的最后一程，该阶段保护债务人也保护债权人，此意义上公司整体利益落实，也成了破产法实施的指南。前述正反两层关系，建构了公司法与破产法在制度上的衔接，又按照破产法第2条对破产原因的规定，第12条第二款受理破产申请后至破产申请前，法院发现不具备破产原因的可驳回破产申请的规定，破产原因出现之前的争议，由公司法调整；之后的争议，由破产法调整，“破产原因”就成了两个部门法连接的基准点。
公司破产程序的启动以债权人债务人申请为前提，破产也保护债务人权益，[ 企业破产法第1条点明了破产的制度目的，规范企业破产程序，公平处理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。]但在最基本层面上是实现债权人的平等清偿，然而现实中“破而不申”状态并不少见。各债权人抢先诉讼，旨在获得各自债权的个别清偿，且在破产法解释二第15条保驾护航之下，[ 该条规定，债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第32条请求撤销的，人民法院不予支持……]可排除破产法32条对偏颇性清偿的否定。对此韩长印、何欢两位教授曾撰文，就公司法解释三13条14条作为隐性破产规则对破产程序的影响对进行了评析，并提出此在事实破产阶段对个别追偿行为客观上的激励，背离破产法的基本目标。[ 韩长印、何欢：“隐性破产规则的正当性分析- 以公司法相关司法解释为分析对象”，载《法学》2013年第11期 。]按此逻辑，新公司法54条规定中债权人主张的加速到期制度，将要出台的公司法解释大概率将采取“不入库原则”的话，股东出资范围内对债权人的个别清偿，会从到期未出资扩展到未届期的加速到期出资，更会加剧公司事实或临界破产阶段债权人对股东的直索状况，进而造成破产法与公司法衔接上问题呢？不过应认识到，该问题实质在于“加速到期“发生在破产原因之前还是之后，若发生在之前的濒临破产（事实破产）阶段，应由破产法还是公司法调整。
3.加速到期、执行追加与破产原因之间的联系与区别
公司财产不足清偿债务状况下才有加速到期适用，该状况与破产原因什么关系，类似变更追加规定17条的情况，与破产原因又是什么关系，背后涉及的各部门法的调整范围。如果调整的部门法不同，只能说各部门法的立法宗旨上差异，不能说是冲突漏洞，[ 指两个规范彼此矛盾，且无法通过解释，尤其借助特别法、新法等规则，确定其中何者具有优先性。详见【德】卡纳里斯著：《法律漏洞的确定》，杨旭译，北京大学出版社2024年版，第49页-第50页。]但认为破产法与公司法系在同一法秩序下，是否为冲突漏洞，值得商榷。现对三者之间关系分析如下：
首先，公司法54条中未届出资期限股东提前出资的唯一要件，是“公司不能清偿到期债务”，债务人主张加速到期情况下，该要件应理解为公司主观上的不予清偿，还是客观上的不能清偿，[ 彭冰，新《公司法》中的股东出资义务，载《中国应用法学》，2024 年第3期。]还要争议（公司主张的，只能是客观履行不能）。[ 股东与公司之间投资关系，剥夺约定股东期限利益的正当性在于，公司确实不能清偿到期债权，可能导致破产的情形。]如果是前者，公司有财产控制权人也可能指示不清偿，损害特定股东期限利益，如何破解。如果是后者，实务上都以“终本裁定”为依据，对于终本裁定之标准，执行立案结案意见第16条第一款第二、四、六项中，法院可依职权直接确定的，或者是无财产可供执行，或者虽有财产但不能处置的，属于“明显缺乏清偿能力“，与破产法第2条规定的第二种破产原因”不能清偿到期债权+明显缺乏清偿能力“，并无二致。
此争议可从目的解释和历史解释获得结论，2013年公司登记制度改革之后，加速到期以何为标准，一直存在争议，也呈逐步放宽之趋势。人大法工委解释时强调54条相较于九民会纪要对加速到期条件更为放松，并特别表述“从纪要破产标准变成公司不具备破产原因但不能清偿到期债务的标准“，[ 王瑞贺主编：《公司法释义》，法律出版社2024年版，第82页-第83页。]宜理解为主观上的不予清偿。而且加速到期的制度目的在于恢复注册资本的信号功能，与实现融资能力与偿债能力的适配，需要贯彻直接快捷的形式主义审查，若坚持”客观不能标准“，此类案件的审理重点就成了公司客观能不能清偿债权，股东以此抗辩债权人还要就此举证，徒增案件审理难度，不利于债权人保护制度本旨实现。
针对董事控股股东实控人等控制权人（双控人此阶段对符合180条第三款事实董事之情况）主导的公司有财产而不清偿，进而剥夺特定股东期限利益。如果控制权人同时也是到期债权人的，按通说股东债权是用债替代出资，但公司偿债危机阶段，视该债权为股东出资，不能成为加速到期的理由[ 参见【德】罗斯；金德勒著：《公司法的精神：欧陆公司法的核心原则》，张怀岭译，北京大学出版社2024年版，第74页。]。如果控制权人与债权人串通，属于民法典154条相对无效之法律行为，法院应依职权审查，股东也可据此抗辩，排除54条适用。除此之外，受损害的该股东事后可通过190条，要求形式或实质的董事高管承担直接的民事责任。
其次，最高法院关于民事执行中变更追加当事人若干规定（以下简称变更追加规定）17条已被扩展为，加速到期中追加股东为公司债务的被执行人之依据，该条款明确以“公司财产不足以清偿生效裁判文书确定的债务“为执行力主观范围扩张的前提。虽然司法实践中，都也将该要件理解为”对公司执行的终本“，但该解释文本明显采取的”不足以清偿“表述，旨在表明两者之间的差异，应限于未发现可供执行的财产，排除发现的财产不能执行的情形。后一种情形中按最高院关于严格规范终结本次执行程序规定第4条，还包括查封未能扣押的车辆船舶等财产，此情况下公司财产可能并非”不足以清偿“，故应予排除。那么，执行追加要适用加速到期，追加未届出资期限的股东为公司债权的被执行人，条件是客观上的履行不能，不是主观上的不予履行。
另外，未经审理在非讼程序中，突破公司与股东之间的资产隔离，直接将执行力扩张至未届出资期限股东，实质上是未经审理进行人格否认，是解决执行难阶段的权益之计，[ 任重：民事判决既判力与执行力的关系——反思穿透式审判思维，载《国家检察官学院学报》，2022年第05期。]应审慎适用。相较于普通诉讼程序中的加速到期，自应提高适用之难度，要求更高程度的客观不能履行标准，亦符合法理。
最后，就破产法第2条规定的破产原因而言，破产法解释一第1条区分了“不能清偿到期债务+资产不足以清偿全部债务“，与”不能清偿到期债务+明显缺乏清偿能力“两种类型，两者分别对应表明钱从哪里来的资产负债表，与钱够不够花的现金流量表。其中该解释第2条将不能清偿到期债务解读为，债权债务关系依法成立+债务履行期限届满+债务人未完全清偿债务，与54条主观不予清偿标准相同。该解释第4条明确，经人民法院强制执行，无法清偿债务的，可视为明显缺乏清偿能力，最高院将其解释为”经采取强制执行措施仍不能还债的债务人显然丧失了清偿能力“，但该条是在”债务人账面资产大于负债“背景下的表述，强调债务人财务状况其明显不具有清偿全部债务的能力。[ 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用：破产法解释一、破产法解解释二》，人民法院出版社2013年版，第75页-76页。]不能完全与终本挂钩，最类似的是终本程序中无财产可供执行且中止执行满两年的，或者财产无法处置又确无其他财产可供执行两种情况。公司呈现的是持续的实质性整体性的不能清偿公司债务，程度更强于客观不能履行。
由此，从公司主观的不予清偿，到客观的不能清偿，再到破产原因所体现的“持续的实质性整体性的不能清偿“，公司偿债能力步步下行；相反，依债权人诉请的个别清偿，[ 依托代位权制度，侧重机会上平等，而非结果上的平等。]到法院主导的强制追加股东为被执行人，再到债权人控制包括未到期债权在内的公司全部资产，对债权人整体保护程度却级级走高。同时，[其他债权人（序位在后申请执行人）也可行使执转破的程序权利，实现平等清偿。]加速到期中，除债权人之外，公司诉请加速到期，部分协调了个别与平等清偿的关系；变更追加是公权力主导，公司已无话语权，其他债权人才可通过申请参与分配的掣肘；而破产程序之启动后，完全是法院强调绝对公平清偿；[ 公司破不破产，完全是法院依据破产原因审查的结果。]体现出来的公司自治与司法强制的你进我退，背后是”无财产即无人格“，伴随公司责任财产的消减，独立人格也逐步消解，公司自治的余地被被不断限缩了。
另一视角来说，前述三项制度凸显的公司利益而非各参与方的利益保护，不过随着公司经营状况的由盛转衰，公司利益中内部人素与外部人权重也发生了变化。在加速到期阶段，为避免公司破产，是基于公司整体利益来牺牲股东的期限利益；执行阶段，公司财产不足以清偿时，公司利益在债权人因素提升了，便利债权人权益的快捷实现，牺牲股东期限利益同时，还牺牲其程序权利。在破产阶段因公司资不抵债股东剩余价值请求权已然消失，公司债权人利益俨然与公司利益统一了，司法强制取代公司自治也是自然不过的事了。
毋庸置疑，公司在既定阶段的偿付能力对债权人保护至关重要，公司原始资本金具有一定限度的意义，经营展开公司资本结构的发展具有不确定，债权人不可能对公司进行持续监督，它也不可能撤销公司后续形成的，履行序位却在先的债权，通过司法强制进行事后规制就是自然而然的事情了。特别在公司偿债能力消解各阶段，将处分法律后果的加重，或向瑕疵出资转移，或掌握公司控制权，应采取偿债能力测试来区分救济各阶段，是债务危机初显，还是公司责任财产与偿债能力的严重失衡，[ 宜理解为危机对公司存续的持续性威胁，注册资本提供信号功能已经完全丧失。]抑或是出现了公司存续危机，救济措施从对债权人公司，到对诉讼辩论主义之下股东直索责任，还是执行力扩张之下的股东直接责任，再到消灭公司存续的破产程序，基本构成了债权保护的渐进体系。若要进一步精细化界定，应嵌入公司相关义务主体的责任，它既是因果关系下的责任追究，也有未能采取正确措施的惩罚属性。
4. 隐性破产阶段（公司危机）之控制权人义务
前面已经提及公司“破而不申“的情况，但隐性或事实破产阶段实质上是不可避免。公司的债务水平与其责任资产之间的呈现持续性动态关系，破产法视角，一旦债务水平已经达到耗尽所有责任资产的状态，应立即停止营业并将全部资产用于清偿债务，但该状态是不现实的。一方面，无论资产负债表标准还是现金流量表标准的破产原因，本质都是静态的，其本身的滞后性就不能即时反映公司现时状况。为此许多立法例中都规定了高于注册资本的“锁定资产”，像资本公积金，法定、任意公积金的设置，都是在提高公司资产锁定的程度，[ 后续也将公司对股东的利润分配限制在法定可分配数量的范围内，固定不可提取的储备金。]尝试提供偿债能力的安全垫。另一方面，也更为重要的是双控人董事高管等公司控制权人的风险偏好，控股股东因为有限责任的加持，董事高管因为人力资源市场的声誉需求，都会试图翻盘不肯轻易罢手。
那么，隐性破产阶段该问题只能转换公司资本维持问题，在结果导向上由风险者自担风险，而且基于公司各参与方的信息不对称，只有作为公司控制权人才能获得公司经营状况的一手信息，两个方向上都应得出在公司责任财产与债务水平大幅失衡情况下，控制权人即时止损义务的正当化，相关立法例中已有保护性法律规定，[ 德国破产法第15a条规定，公司管理机构成员应当自公司支付不能之日起不迟延地，提起启动破产程序的申请至迟不超过三个星期……。]这样一来董事高管责任构成了债权人保护体系的组成部分。
也应注意到，近二十多年蓬勃发展的科技公司等多数轻资产公司，大多数时间是负债经营的。一旦负债经营，就要去申请破产，将不利于董事等控制权人通过自己的商业判断能力将公司扭亏为盈，过分强化此阶段勤勉义务将导致责任主体向申请破产的方向逃逸，这不利于公司的经营和企业家精神培育。澳大利亚先是设立“安全港规则”，规定了是否实施“将公司引向更好结果的合理措施”为董事抗辩事由，[ 澳大利亚《公司法》第588GA条（2）规定，在对公司董事的行为是不是“将公司引向更好结果的合理措施”进行判断时，应当将以下因素纳入考虑范围，且公司董事应当对其进行证明：（1）该公司董事是否足够了解公司财务状况；（2）该公司董事是否为防止公司高管或其他职工的不当行为降低公司偿债能力采取了相应措施；（3）该公司董事是否为确保公司的财务记录符合相应标准采取了相应措施；（4）该公司董事的行动是否听取了掌握相应信息的相应专家的建议；（5）该公司董事是否为了公司财务状况的改善制定或实施了重组的计划。]并在2020年3月，更是颁布了暂时中止破产交易的阻却义务等立法，也应予以考虑。
然而针对控制权人责任何时启动，需要引入“公司危机”概念，设立一道危机开始时的门槛，对应控制权人在处理公司资产时特殊的阶段性义务。一则预防资产以损害公司利益的方式流出，二则预防以威胁公司存续的经营行为。该危机门槛，采纳210条“免于分配的标准”要保持相当于150%注册资本的锁定资本，可能过高了；破产原因标准，到了资不抵债控制权人已经没有防范余地，又太低了；有观点提出的采纳欧盟资本法上的认缴资本过半损失标准，[ 欧盟资本指令第17条，德国有限责任公司法第49条第三款，瑞士债法典第725条第一款。]可惜没有实定法上依据；偿债能力标准，不失为一个良心标准，也可从俗称“小破产“的224条减资制度中找到实定法的间接依据。以此通过界定资本不足阈值来确定破产前公司存续的威胁，也据此建构公司行为与相关主体行为责任规制的联系。一般来说，若是对公司责任裁定对该合理期限内到期或将到期债务捉襟见肘，偿债能力持续走低势必带来公司信用的下降，公司状况可能迅速恶化，就应更关注公司在危机中的生存能力了，董事等控制权人应注重公司危机是否已经开始，进行某项经营活动是否使得公司陷入更深层的危机。公司强制措施的重点，也需可以从对股东不加区分的直索义务转移到特定控制权主体的损害赔偿上，主要的依据应该是公司法191条董事高管对第三人责任。若是公司经营状况持续恶化，就要进一步衔接上232条董事清算义务人责任，以及237条解散清算时发现公司财产不足清偿债务的，清算组应当向法院从解散清算转向破产清算。若按此操作，特定控制权主体作为责的主体才可避免未采取正当措施导致的潜在风险，作为勤勉义务的具体类型，进而强化法定义务反向激励前述主体对公司存续之义务。
可能争议在于191条可否成为法律依据？该条很大程度的参考日本公司法429条第一款的规定，该条对应典型情况是濒临破产情况下，董事将明知无法兑付的票据向第三人出票导致对后者的损害责任，近藤光男教授解释该条款时还特别强调包括直接责任与间接责任。[ 参见【日】近藤光男著：《最新日本公司法》，梁爽译，法律出版社2016年版，第308页-第310页。]但在公司危机阶段，处于公司利益从股东中心向债权人中心的过渡阶段，控制权人义务也从积极经营向消极看护转换。一方面，应将191条调整主体限缩至掌握公司控制权的内部董事、事实董事、高管；另一方面，责任形式上宜理解为对外补充责任，若存在多个责任主体之间为比例责任；[ 参考2024年2月24日华东政法大学第四届中国商事法治高峰论题上，广东金融学院高菲教授关于“濒临破产契约董事信义义务的扩张与适用”的发言。]再一方面，可考虑事前合规预防，事中“合理人”的标准，[ 即代表当地现阶段管理层整体职业水平的中线。董事的行为只要满足该行业水平中一般的审慎，即可认为其满足了]为免责范围。
如此一来，加速到期，追加未届出资期限的股东为被执行人，到破产原因下破产程序启动之间，还要嵌入了依托于191条的公司危机阶段的形式与事实董事高管对第三人责任、符合229条相关解散原因条件下的董事清算责任，以及清算组及时申请破产责任。特别是，在加速到期，追加股东为被执行人之后，一旦公司陷于持续性偿债危机-清偿能力标准，实质上是把破产原因中现金流量标准适度的向前提了，此时负有责任的控制权人基于对公司利益的勤勉义务，应降低自己风险偏好。相适配的，公司法对债权人保护重心要从资本确定转向资本维持，危害公司存续的高风险行为可能对资本机构的侵蚀应予避免，另一面向上也对牺牲债权人利益之高风险经营行为的约束，以期公司或平稳进解散，或基于现状直接进入破产，平稳完成公司的全部生命历程。
在制度安排上，对到期债权公司主观上的不予支付，客观上的不能清偿，清偿能力持续性下降出现公司危机，公司资产负债表或现金流量表标准的破产原因出现，该等公司资产各阶段变化，分别对应着公司法54条加速到期，变更追加规定17条追加未届出资期限股东为被执行人，191条对公司危机阶段的形式与实质董事高管赔偿责任追究，乃至于最后及时启动公司破产。从而形成了以债权保护为主轴的公司风险管理，并把此体系纳入公司利益主导的公司管理层之范围，造就了分阶段保障债权人利益的动态系统。
5.结语
破产法是处理公司危机的指针，也是公司法诸制度运行的底线规则，内涵确定的破产原因虽然是两个部门法适用的界分标准，但两者间仍有灰色地带存在，并配置了不同的公司法、强制执行法、破产法的相关制度。尽管如此，前述制度还应予以进一步的具体界分，实现精准适用。
本文先分析了，公司主观的不予清偿→客观的不能清偿→持续的实质性整体性的不能清偿，系呈现出公司偿债能力下行的三阶段，应分别适配公司法54条的加速到期、变更追加规定第17条追加未届出资期限股东为被执行人、启动破产程序三项策略，逐步提升对债权人整体保护程度。
其后，针对公司偿债能力持续走低形成公司危机，缺乏实定法针对性规范调整的情况。本文提出，实施引导公司更好发展的合理措施，而非施行威胁公司存续的高风险经营行为，是此阶段形式与实质董事高管等公司控制权人勤勉义务的具体化，否则由此造成的对债权人损害，可依托公司法191条要求其承担相应的补充赔偿责任。
