卓建专业 | 建设工程价款优先受偿权法律实务问题探讨（中）

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关于建设工程价款优先受偿权的保护范围，2002年《批复》曾规定，具有优先受偿权的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。然而最新的《建工司法解释（一）》改变了其范围的界定，《建工司法解释（一）》第四十条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。据此，对优先受偿权范围的理解产生一个新的问题，即优先受偿权的范围是否包括承包人施工中产生的损失以及应得的合理利润？

按已失效的《批复》的规定，系采取的“成本说”；但现行有效的《建工司法解释（一）》则采用“援引式规定”，即依照国务院有关行政主管部门对建设工程价款范围的规定。原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标〔1999〕1号）第五条规定，“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。”因此，承包人利润是工程价款的重要组成部分，显然应享有优先受偿权。在实践中，建设工程价款的表现形式有工程估算价、设计概算价、施工图预算价、施工预算（概算）价和竣工结算价五种。《民法典》第八百零七条中所称工程价款，如指已竣工工程，应指竣工结算价；如指未竣工工程，则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款。

根据上述规定，建设工程价款优先受偿权的范围主要包括四个部分：一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差；二是间接成本，或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项；三是利润（酬金）；四是税金，包括营业税（现为增值税）、城市建设税、教育费附加税三种。尽管《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》已失效，但该范围已成为行业认可的惯例，且无论作何种解释，工程价款的范围中必然是包含利润的。

那么，《建工司法解释（一）》排除发包人逾期支付的利息、违约金、损害赔偿金等是否合理？尽管有观点认为优先受偿权性质类似于担保物权（这一点有待商榷）因此应当参照《民法典》第三百八十九条对担保物权的担保范围即包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用来确定，但笔者认为该观点缺乏依据，《建工司法解释（一）》的规定是更为合理的，理由有以下方面：从规定的延续性看，该规定延续了《批复》第三条“不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，但同时也弥补了《批复》“成本说”保护范围过窄的问题，已经实现了对工程价款这一主债权的全面保护；从优先权适用场景和利益平衡的角度，优先权真正发挥作用意味着发包人已经不具有支付能力并且存在其他债权人，而优先权的立法本意为保护建筑工人的利益，发包人逾期支付的利息、违约金、损害赔偿金等如果纳入优先权保护范围，既损害了其他债权人的利益、增加诉讼成本，也与保护建筑工人利益无直接关联，还会对发包人的化债或重整等自救措施产生负面影响；从违约金、损害赔偿金等的性质来讲，其仅属于一般债权，不属于工程价款、更不属于担保物权，并且不符合优先权“工程宜变价并就变价款优先受偿”的规定。

值得注意的是，在《建工司法解释（一）》的规定下，排除的利息、违约金、损害赔偿金等系因发包人逾期支付建设工程价款产生，而施工过程中因发包人原因导致承包人产生的人工、材料、机械设备等停窝工费用，均为住建部、财政部规定的建筑安装工程费用项目，亦属于工程价款而非逾期支付工程价款导致的用以弥补资金占用损失性质的赔偿金，故该部分费用，应享有优先受偿权。

此外，依照《建工司法解释（一）》第四十条第一款的规定，发包人从建设工程价款中预扣的质量保证金，属于建设工程价款的一部分，虽该保证金系为工程质量保证期内出现质量问题时保证工程及时得到修复而预留，但属于优先受偿范围；而对于承包方单独另行交纳的质量保证金，因不属于工程价款，不享有优先受偿权。

建设工程价款优先受偿权的权利主张与保护问题，主要包括以下几个方面：权利行使条件、权利主张方式、权利行使期限等。

《建工司法解释（一）》第三十八条规定，“承包人请求行使建设工程价款优先受偿应以建设工程质量合格为前提。当然，建设工程质量虽不合格，但经修复达到合格标准的，仍可享有建设工程价款优先受偿权。”第三十九条规定，“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”由以上规定，可以推出两个适用条件，第一，在时间上尚未完工不影响承包人主张优先受偿权；第二，因建设规划条件等原因在客观上无法竣工的，亦不影响承包人请求行使优先受偿权，涉及违法建筑的，详见后文分析。

建设工程价款优先受偿权的设立是基于对发包人可变价工程的变价款分配，但如果发包人工程本身属于国家重点工程、具有特定用途的工程，典型如保障性住房、学校、幼儿园、医院等民生公益项目或基础设施项目，就无法转让或者不宜转让，此种情况下承包人一般无法就上述工程行使优先受偿权。

建设工程价款优先受偿权的法定限制条件为“不宜折价、拍卖”，因此，对于可以且适宜折价、拍卖的违法建筑，特别是已经成功折价、拍卖的违法建筑，笔者认为，一方面违法建筑的违法性主要为发包人而非承包人的过错，承包人不应因发包人的过错丧失自身的权利；另一方面优先受偿权的立法目的是通过保护承包人的债权优先实现，进而保护建筑工人群体的利益，因工程为违法建筑而排除适用无疑与立法本意相悖。

该问题存在一定争议，笔者检索相关裁判案例，这些判例也无疑都印证了前述观点。例如，最高人民法院在（2021）最高法民终841号民事判决书中认为，“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”案涉4号、5号楼、地库、地库虽未经竣工验收合格，百富房产公司已实际占有使用，应视为对工程质量的认可，一审认定中兴建设公司就4号、5号楼、地库、地库未付工程款享有优先受偿权并无不妥。未取得规划许可等手续责任在于百富房产公司，并不在于中兴建设公司，且法律并未以工程未取得相关手续作为承包人不享有优先受偿权的条件。”

承包人行使建设工程价款优先受偿权，既可以通过向法院主张的方式，也可以通过直接向发包人主张权利的方式。其中，诉讼、仲裁和协商折价（通常表现为双方签署折价协议，明确承包人行使优先受偿权，并以第三方机构的评估价或工程验收审定价格为基础确定工程价款）两种方式并无过多争议。司法实践中对于优先受偿权行权方式的争议主要集中在：1、能否未经诉讼而在执行程序中直接主张建设工程优先权；2、如直接向发包人主张权利，能否直接以单方发函（包括向发包人发函以及向法院发函）的方式。

《民法典》第八百零七条规定，“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《建工司法解释（一）》则并未对“请求人民法院”的具体方式进行规定。执行程序方面，《民事诉讼法》第二百二十五条规定，“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民诉法解释》）第五百零六条规定，“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”

因此，现行法律、司法解释等均未明确优先受偿权应以何种方式（提起诉讼仲裁/参与其他债权人执行程序）行使。关于该问题，目前只能从最高人民法院发布的指导性案例以及地方司法文件中寻求支持。

在（2019）最高法民终255号建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（第30批指导性案例之六，指导性案例171号）中，承包人向法院提交《工程拍卖联系函》，请求依法确认对案涉建设工程的优先受偿权，并向发包人发送《关于主张工程价款优先受偿权的工作联系单》，要求对案涉工程价款享有优先受偿权，在执行程序中又向法院提交《优先受偿权参与分配申请书》。最高人民法院认为，执行法院依其他债权人的申请，对发包人的建设工程强制执行，承包人向执行法院主张其享有建设工程价款优先受偿权且未超过除斥期间的，视为承包人依法行使了建设工程价款优先受偿权。需要注意的是，该指导性案例同样明确了建设工程价款优先受偿权适用除斥期间，也即属于形成权，该案例也反映出最高人民法院认可承包人通过发函等书面主张的方式作出单方意思表示后，无论承包人是否表示同意，都可发生对建设工程价款优先受偿的效力。

此外，在（2020）最高法民申5386号再审审查与审判监督民事裁定书中，最高人民法院认为，承包人享有的工程价款优先受偿权系法定权利，该条规定承包人可以通过协议折价或者申请拍卖的方式主张优先受偿权，并未限定承包人必须通过诉讼的方式主张，本案中，承包人以发函的方式向发包人主张工程价款优先受偿权，并不违反法律规定。

浙江省高级人民法院在2012年发布的《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执〔2012〕2号）中明确，建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权。

结合前述最高人民法院发布的指导性案例以及地方司法文件，笔者认为，在现行法律、司法解释等均未明确、且各地审判观点均有不同的情况下，我们倾向于，承包人在符合其他法定条件下、未经过工程价款债权的诉讼程序、以单方发函（包括向发包人发函以及向法院发函）的方式主张优先权，应当获得法院的支持。但不能排除的是，承包人可以在执行程序中主张其建设工程价款优先受偿权、参与分配，法院亦需要对承包人的主张进行审查。虽然此种方式可以节约时间和诉讼成本，但承包人的优先分配主张能否得到发包人、其他债权人的认可和执行法院的支持，仍有可能需通过执行中的诉讼程序进行实体审查。

基于上述判断，承包人在执行程序中直接主张建设工程优先权时，如果被执行人（发包人）和其他债权人对承包人申请的工程款金额无异议，且经法院审查承包人提供的建设工程合同及相关证据材料合法有效，亦不存在承包人和被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益等违法情形的，法院原则上可以准许承包人优先受偿、参与分配；反之，如果被执行人、其他债权人对承包人申请的工程款金额有异议，或者承包人申请的工程款金额与工程审计金额、鉴定金额等其他认定依据存在明显出入的，根据审执分离的原则，这时便只能由承包人另行诉讼以确认优先权及具体金额。

此外，由于承包人在此阶段尚未取得优先受偿的执行依据，因此其他债权人无法对承包人建设工程价款优先受偿权提起执行异议之诉，但鉴于案涉工程已经进入执行程序，主张享有优先权的承包人则有权以利害关系人对执行法院的执行措施提出异议，虽然优先权不能阻却执行，但执行法院一般会出于保护权利人的考虑，在分配变价款前预先考虑承包人优先权并预留相应份额，此时，执行法院就必然需要进行实体审查。在入库案例（入库编号2024-17-5-202-011）南充金某建筑工程有限公司与唐某执行复议案中便体现出这一倾向，法院生效裁判认为“金某建司作为另案债权人，基于对涉案房产享有优先受偿权，对顺庆法院房产处置的执行行为提出异议，属于利害关系人对执行法院的执行措施提出异议，故本案应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的执行行为异议予以审查。……执行法院应予充分关注并先行审查，在拍卖、抵债或者分配程序中依法保护其合法权益。如果其尚未取得建设工程优先受偿权的执行依据，通过审查建设工程施工合同等证据仍无法确定优先受偿权范围的，可以告知承包人尽快通过诉讼程序取得优先受偿权的执行依据。虽然承包人关于优先受偿权的主张并不能阻止执行程序的继续推进，但执行法院在处置该执行标的前，应对承包人的建设工程价款予以预留。”

一种特殊情况是，承包人与发包人先前的诉讼仲裁程序已明确诉争金额但并未明确承包人的优先受偿权、承包人在执行阶段主张优先受偿权的情况。一方面，建设工程价款优先受偿权系实体权利，应当在诉讼程序中明确是否享有，执行法院一般无法直接在执行程序中确认承包人享有建设工程优先权及其具体金额，否则便有“自审自执”之嫌；其次，即使执行法院出于对执行条件的审查启动相应的鉴定、审计程序，不仅会增加当事人诉累，且容易出现审执认定结果相互矛盾的情形；另一方面，如果对承包人在执行阶段的请求不予认定，则不利于对承包人的权利保障，有违建设工程优先权制度的立法本意。因此，该种情形似宜参照前述“无法确定优先受偿权范围”之情形处理，如果执行程序中直接主张优先权但金额存在争议的，执行法院可告知承包人另行诉讼或申请再审，经审判庭对优先权的债权数额进行确认后，依确定的金额执行；如果此时承包人通过发函等方式主张其享有建设工程价款优先受偿权且未超过除斥期间、且发包人和其他债权人无异议的，仍可依据《民诉法解释》第五百零六条规定申请参与分配，主张优先受偿权。

《建工司法解释（一）》第四十一条规定，“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”关于行使期限的理解，第一，这十八个月即为除斥期间，不适用中断、中止等期间规则；第二，就“应当给付建设工程价款之日”这一起算时点，不能等同于竣工验收之日，只能以合同约定的支付时间或双方另行达成一致的支付时间来具体确定，如果支付工程价款的时间没有约定或者约定不明的，应当依照《建工司法解释（一）》第二十七条[]“应付款时间”的确定，分别确定优先受偿权的起算点，否则无法保障承包人的时限利益。以上两点并无太多争议。

但是，与《司法解释（二）》第二十二条相比，《建工司法解释（一）》对优先受偿权的行使规定了“合理期限”。这是否意味着，建设工程价款优先受偿权可以自由约定一个短于十八个月的期限、且经过该期限后优先权丧失？

《民法典》第一百九十九条规定，法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。

笔者认为，《建工司法解释（一）》第四十一条“应当在合理期限内行使”的规定，并非允许双方可以自由约定一个短于十八个月的期限，建设工程价款优先受偿权的权利行使期限只有十八个月这一法定的除斥期间，理由如下：

从条文本身和法意来看，“应当在合理期限内行使”的规定旨在督促承包人及时行使权利，可以理解为“应当在十八个月的最长保护期限内及时行使”，并且，该条既然明确了法定的除斥期间，又不存在其他允许当事人合意约定优先权的除斥期间的法律规定，《建工司法解释（一）》第四十一条的十八个月就应当为唯一的法定除斥期间，当事人不可自由约定除斥期间的长短。从立法目的来看，建设工程价款优先受偿权制度旨在保护承包人尤其是建筑工人利益，《建工司法解释（一）》规定的十八个月又是基于解决旧司法解释六个月期限过短、不利于承包人和建筑工人利益保障的问题而修改，同时《建工司法解释（一）》第四十二条规定，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。因此，当事人合意约定更短的优先权的除斥期间，特别是在具体案件中导致承包人失权的，应当被认为构成《建工司法解释（一）》第四十二条对优先权的限制。从司法审判实践来看，倘若“合理期限”被理解为法律允许当事人自由约定的期限，一方面这一规定本身会破坏承包人的合理预期、使承包人行权存在不稳定、不确定性，另一方面又必然导致法院对约定期限是否合理的自由裁量权判断，在没有相关的裁判标准或统一的指导意见的情况下，审查约定期限是否合理的依据岂非只有十八个月的最长期限？如此一来又回到了笔者前文观点，也即《建工司法解释（一）》第四十一条的十八个月就应当为唯一的法定除斥期间。

（未完待续，敬请关注）... ...