卓建专业 | 建设工程价款优先受偿权法律实务问题探讨

建设工程价款优先受偿权，亦称工程价款优先权，最早规定于原《合同法》第二百八十六条。《合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《合同法》第二百八十六条规定作为建设工程价款优先受偿权的最初法律依据，旨在解决工程款拖欠问题，保障承包人特别是建筑工人的利益，但此时对权利行使期限等关键问题未明确规定，一度导致该条款适用困难，沦为“休眠条款”。

为解决这一问题，2002年6月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，下称《批复》）以司法解释的方式，确定了承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算；明确了工程价款的范围，包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失、合理利润及税金等。《批复》明确了优先权的具体适用条件和范围，但也引发了保护范围较窄、保护期限过短等新的争议。

2018 年公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《司法解释（二）》）对建设工程价款优先受偿权作了以下主要调整：一是将权利主体限定为与发包人签订施工合同的承包人，其中装饰装修工程承包人在发包人是建筑物所有权人的前提下可行使该权利；二是优先权的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定；三是行使优先权不以竣工验收通过为前提而是需工程质量合格；四是发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权、损害建筑工人利益的约定无效。

2020年公布的《民法典》的第八百零七条基本延续了《合同法》的规定，而2020年新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工司法解释（一）》）对建设工程价款优先受偿权制度进一步细化和完善，最重要的变动是将优先受偿权的最长行使期限调整为十八个月。

历经《合同法》、旧建工司法解释、《民法典》及新建工司法解释规制的发展和演变，建设工程价款优先受偿权的基本概念已经明确，可以概括为：承包人按约定履行建设工程合同义务后，发包人未按照约定支付价款、承包人催告发包人在合理期限内支付价款、发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的一种法定权利，其性质为法律为保护承包人、建筑工人权益而特别规定的优先权，该权利不需要通过合同约定或登记来设立，而是由法律直接规定，其受偿顺序优于抵押权和其他债权。

《民法典》和《建工司法解释（一）》等已经明确建设工程价款优先受偿权的权利主体为“与发包人签订建设工程施工合同的承包人”，因此，文义解释来看，分包合同的承包人没有与发包人产生直接的权利义务关系，因而不在此列。但实践中还存在发包人指定分包、专业分包、转包、借用资质（挂靠）等情形，因此，下文将对建设工程价款优先受偿权具体适用于哪些承包主体，以及实践中存在的争议进行深入解析。

《民法典》第七百八十八条规定建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，其中工程勘察、设计合同是否存在优先受偿权存在一定争议，最高人民法院发布的历次相关司法解释均未明确，按照《民法典》第七百八十八条的文义解释，工程勘察、设计合同的勘察人、设计人也应属于“承包人”，但是，笔者认为，从《合同法》第二百八十六条的立法解释（为保护承包人、农民工权益而特别规定）以及对2002年《批复》第三条的论理解释（无论是材料款的支出主体，还是与“建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日”行使期限的关联性，均应理解为施工合同的承包人，而非勘察人、设计人）来看，“建设工程合同”的范围应当明确为建设工程施工合同。

此外，笔者还有两点理由对前述观点进行支持：其一，按照建设工程环节的先后顺序来看，勘查在设计之前，设计在施工之前，勘查和设计属于建筑实体开工之前和实际形成之前的先行投入，与后续的建筑实体在权益以上并未进行紧密捆绑；其二，从勘查、设计的合同义务履行主体和合同性质来说，往往是业主或建设方与勘查、设计机构形成技术性委托合同关系，勘查及设计机构交付的是一种技术成果，这种成果在相当程度上决定了建设工程是否能开工，以及建设工程应当如何进行等。所以，对于项目论证和建设的合法性和必要性而言，勘查和设计是项目开工建设的必然前置程序和必要投入，是基础和前提，权利义务在合同主体之间，并无理据突破合同相对性原则，也不需要法律赋予额外的保护。

笔者持这种观点的另一参考依据是，浙江省高级人民法院在2012年发布的《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执〔2012〕2号）中明确，工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。

当然，有一种例外情况是，在包含勘察、设计内容的设计采购施工一体化总承包（EPC）模式中，勘察、设计内容与施工内容高度结合，在计量计费上亦无法单独区分，EPC模式下的勘察、设计费用包含在合同总价也即工程价款之内，因此，总承包人得就勘察、设计费用一并主张优先受偿。

最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（〔2004〕民一他字第14号）明确：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”2018年《司法解释（二）》第十八条明确了“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”这与最高人民法院2004年《函复》的规定一致，均排除了发包人不是该建筑物的所有权人的情形。

然而在2020 年的《建工司法解释（一）》中，装饰装修工程承包人行使优先受偿权的条件删除了2018年《司法解释（二）》“发包人是所有权人”的条件、仅保留了“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”，这是否意味着无需满足“发包人是所有权人”的条件？

一方面，2020 年的《建工司法解释（一）》是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）、《司法解释（二）》及《批复》的汇总和修改，意味着《司法解释（二）》“发包人是所有权人”的条件不再适用。但另一方面，2004年《函复》并未被废止因而目前仍然有效，其排除“装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系”的除外规定，不因《建工司法解释（一）》对《司法解释（二）》的修改而不能适用，这就造成了该除外条款的理解和适用存在较大争议。

对此，笔者认为，应该把握法律赋权的本质来解读。建设工程价款优先受偿权的本质是，承包人就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，那么只要发包人依法享有处分权且按照建筑物的性质可以折价或者拍卖的，即便不是建筑物的所有权人，该部分工程价款优先受偿权也依然可以成立。理由有三：其一，装饰装修工程基本属于不可拆解的融合或添附工程，有设备、材料、人工等费用实实在在的投入，产生了价值，这与建设工程优先受偿权保护的范围吻合；其二，装饰装修工程的价值是可以计量和评估的；其三，装饰装修工程可以与建筑物主体工程一起折价拍卖或变卖。如此看来，发包人是否对建设工程或装饰装修工程享有所有权并不能阻却法律对建设工程优先受偿权的保护。在实践中，建设工程优先受偿权的行权往往是为了解决两类比较突出的问题，一类是在权利发生冲突时，确立权利实现的顺位，二是在项目本身出险或陷入僵局，可能启动破产清算、重组或纾困维稳时如何实现权利保护。而在这种情况之下，是否有所有权，所有权归于谁，似乎并不重要，只需要能进行有效处置就行得通，从问题解决的角度出发，也就是遵循了实质重于形式的原则。另外，从不动产权权利形成和保护的角度来看，发包人对建筑物的所有权先是基于合同关系，然后是基于初始登记，建设工程优先受偿权行使的场景多是建筑物尚未竣工验收之时，再基于建造产生物权的理论，建筑物尚未依法登记确权的情况之下，其所有权归于哪一主体，对于处置似乎也并不绝对。

实际施工人是指在建设工程施工合同中，实际进行施工但未与发包人直接签订合同的自然人、法人或其他组织。实际施工人通常包括转包、违法分包、挂靠等情形下的施工主体（注：多层转包或多层违法分包的施工人因不涉及优先权问题、且本身是否属于实际施工人争议较大，故不在本文讨论的实际施工人之列）。因此，本文讨论的实际施工人仅限于实际承担承包人角色的转包、挂靠的违法承包人。

当然，这首先延伸出另一个极有争议的问题，挂靠人（按发包人是否知道或者应当知道系借用资质又分为两种类型）是否属于实际施工人。实务中一直存在“最高人民法院的规范性文件、判例呈现的观点互相分歧”的观点进而提出“分歧说”乃至“否定说”，但笔者认为，判例的观点可能因合同的订立与实际履行情况在个案中不同，但根据最高人民法院的历次的司法解释，即可明确实际施工人包含挂靠人且不论发包人是否知道或应知挂靠关系。该种“分歧论”乃至“否定论”观点除列举了部分裁判观点外，最主要依据便是最高人民法院民一庭发布的2021年第20次专业法官会议纪要中明确“《建工司法解释（一）》第43条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”。笔者持“肯定说”理由有四：其一，实际施工人概念首次提出在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）并经由最高人民法院在2016年的《关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中解释为“是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等”，因此，实际施工人制度的本意在于全面保护实际完成工程建设的主体在合同无效情况下的权利进而保护建筑工人的权益，在这方面，并无理由将挂靠人与转包关系承包人或者违法分包关系承包人作特别区分，三者在违法性上并无显著差异；其二，前述持否定观点的民一庭会议纪要认为挂靠人不属于《建工司法解释（一）》第43条规定的实际施工人，但《建工司法解释（一）》第43条并非定义实际施工人范围，只是列举了可以突破合同相对性向发包人直接主张权利的实际施工人范围，其他实际施工人还有代位权等其他救济途径；其三，前述民一庭会议纪要也认为“发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”因此这也恰恰说明挂靠人属于实际施工人、只是不属于《建工司法解释（一）》规定可以突破合同相对性向发包人直接主张权利的实际施工人；其四，最高人民法院《民事审判指导与参考》（2019年第2辑总第78辑）、《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解和适用》以及最高人民法院《第六巡回法庭裁判规则》中均一以贯之地认可实际施工人中包含挂靠人且未区分发包人是否知道或应知挂靠关系（限于篇幅不再具体引用），实际施工人的范围不以权利救济方式为区分，只需把握是否为最终施工的主体即可。只不过，发包人不知情的挂靠人无权以存在事实合同关系直接向发包人主张支付工程款，只能通过代位权来间接主张，这是其相较于发包人知情情形的本质区别。

关于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，无论在学术上还是在实务中历来便存在巨大争议，甚至最高人民法院的裁判观点亦有“有条件支持”和“否定”两种观点。

一种观点认为，从《民法典》和《建工司法解释（一）》等法律规定的主体限定即合同相对性来看，实际施工人并非“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”；从对违法行为的否定性评价来看，不应对违法行为给予与合法承包人同等的权利保护；从权利行使来看，实际施工人难以履行行使优先受偿权的必要程序，而且不论是依据《建工司法解释（一）》第四十三条“实际施工人以发包人为被告主张欠付工程款”，还是《建工司法解释（一）》第四十四条“实际施工人代位权”，均指向工程价款请求权，而不能认为同时包含工程价款优先受偿权。持该种观点的司法判例较多，典型如（2021）最高法民申5733号民事裁定书、（2019）最高法民申2755号民事裁定书、（2019）最高法民申2852号民事裁定书，在此不再展开和过多列举。

另一种观点认为，在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，没有资质的实际施工人借用有资质的被挂靠人的名义，与发包人订立了建设工程施工合同，实际施工人与发包人形成事实上的合同关系（注：合同效力并不直接影响优先受偿权的成立），此时严格固守合同相对性原理，可能对建筑工人群体的利益保护不利。在工程质量合格的前提下，即使施工合同被认定无效，但实际施工人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的优先受偿权也应一并受到保护。持该种观点的司法判例较少，典型如（2019）最高法民申 6085 号民事裁定书中，最高人民法院认为，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。

对此，笔者同样倾向于第一种观点，即实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。尽管有（2019）最高法民申 6085 号民事裁定书在前，但最高人民法院的判例并非司法解释、指导意见或是指导性案例，在其后亦有最高院发布的不一样的案例，因此不具有必须参照的法律效力。更重要的原因是，在建设工程价款优先受偿权制度创设之初，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制，而目前实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的依据为《建工司法解释（一）》，而《建工司法解释（一）》并未赋予实际施工人以优先受偿权，因此，建设工程价款优先受偿权作为一项法定的优先权，在没有司法解释的明确规定的前提下，不应将合同关系这一法定前提条件的范围无限制扩张，否则便有违立法本意。

（未完待续，敬请关注）... ...