国际法专题文章 | 巴勒斯坦情势：就检察官申请逮捕令的法律分析

前言

 2024年5月20日，国际刑事法院(ICC)检察官卡里姆·汗(Karim Khan)发布声明称，他已就巴勒斯坦情势向预审分庭(Pre-Trial Chamber)提交对三位哈马斯领导人及两位以色列领导人（总理内塔尼亚胡、国防部长加兰特）的逮捕令申请。检察官指出，哈马斯领导人的国际罪行可能包括：反人类罪下的灭绝、战争罪下的劫持人质、虐待、损害个人尊严，以及反人类罪及战争罪下的谋杀、强奸及其他形式性暴力、酷刑、其他不人道行为；以色列领导人的罪行可能包括：反人类罪下的谋杀、灭绝、迫害、其他不人道行为，以及战争罪下的故意杀害/谋杀、故意使身体或健康遭受重大痛苦、故意攻击平民人口、故意以断绝平民粮食作为战争方法。该声明一经发出，即在国际社会上引发激烈反响。本文将论述国际上对该逮捕令申请的反对意见（通常站在以色列一方）为何是有瑕疵的，并论证该法律程序的正当性以及部分管辖权问题。

正文

一、“道德对等”(Moral Equivalence)的论辩

       作为政治学名词，道德对等常常在政治辩论中出现，通常被用以否认对冲突双方的行动或策略进行比较的可能性。针对检察官发布的声明，各西方国家的回应处处充满此种“占领道德高地”的色彩：如美国总统拜登在5月20日立即回应到：“哈马斯和以色列根本没有可比性”(“…there is no equivalence…between Israel and Hamas”)。除此之外，诸如美国务卿布林肯、奥地利总理内哈默、德国总理朔尔茨，以及内塔尼亚胡本人均主张“同时要求逮捕民主选举的领导人与伊斯兰恐怖组织头目是完全不可接受的”。

      在政治中，这样的辩论策略或许奏效；但暂且不谈本轮巴以冲突的战争正当性或正义性，在国际刑事司法中，道德对等概念并不影响检察官依国际刑法同时追究冲突双方的刑事责任。首先，需要指出的是，道德没有法律约束力，不论是正义战争理论或人道干涉行为在现代国际法中也不完全具有正当性，所谓民主国家的领导人同样可能犯下国际罪行。检察官办公室(OTP)作为国际刑法的守护者与践行者，只关注冲突双方行为的合法与非法，而非哪方为恐怖组织、人类公敌，哪方为文明国家、世界领袖。其次，武装冲突各方都应当尊重国际法，尤其是国际人道法，这与哪方挑起了争端、哪方势力弱小无关。在武装冲突中发生的行为，只要构成了国际社会关注的最严重犯罪(the most serious crimes of concern to the international community as a whole)，就应当被追责，而无关其道德正当性与其实施者。同时，检察官办公室同时调查冲突双方早在2010年就已有先例：时任检察官卢卡斯莫雷诺·奥坎波曾就肯尼亚大选后暴力冲突一事向预审分庭申请传唤来自冲突双方的六人。

二、互补性原则是否已决定检察官办公室在此时不可就巴勒斯坦情势提交逮捕令申请

       除“道德对等”外，各国对检察官申请逮捕令一事的反对意见中还包括了对检察官违反国际刑法互补性原则(the principle of complementarity)的质疑。例如，美国务卿布林肯在5月20日的声明中称检察官“没有给予以色列司法系统足够的时间开展法律程序”，且以色列国内“已有针对其人员指控的调查”存在；德国在8月6日提交至预审分庭的文件中也提出了类似的异议观点。

      互补性原则与案件可受理性问题有关，植根于《罗马规约》（下称《规约》）第17条，在国际刑法中意指，国际刑事法院仅能对一国国内刑事管辖权起补充作用。就第17条的立法历史来看，《规约》试图在国家管辖权与各国赋予其的超国家管辖权中保持一种微妙的平衡，即：只要各国不任由犯下最严重罪行的罪犯逍遥法外，它们仍然能保证对其领土内司法程序的控制。2003年，检察官办公室邀请学界及实务界研讨并发表的有关互补性原则的报告中提出“无异议的可受理性”(uncontested admissibility)这一理论，即在判断可受理性问题时，应首先分析一国的行为动机，判断其是否不作为(inactivity),而非其行为（不愿意或不能够进行调查起诉）本身；其后，预审分庭及上诉分庭均在法律文件中确认并发展了这一理论：在Lubanga案及Abu Garda案中，预审分庭均认为“由于未有对本案有管辖权的任何国家采取行动，本庭无需再对不愿意或不能够进行调查起诉这一事项进行分析”；在Katanga案中，上诉分庭认为若对17条进行狭义字面意义上的解释则会导致“一国并没有调查某一案件的打算，但只要它在理论上愿意调查案件，法院就永远无法行使管辖权”的情况出现，而这与法院“结束有罪不罚现象”的目的背道而驰。因此，上诉分庭支持了前述预审分庭的观点。2024年4月，检察官办公室最新颁布的《互补性原则与合作政策》中也明确表明，在有关逮捕令或传票的情形下，应首先关注依法院程序受到控告的人是否已因同一行为在其国内受到调查起诉。总而言之，在审查可受理性问题时，需要首先关注的是一国是否对其具有管辖权的严重罪行采取不作为的态度，在一国采取法律措施、开启法律程序之后，才探究是否有不愿意或不能够切实进行调查起诉的情况出现。

       然而，在巴勒斯坦情势中，寄希望于以色列国内司法系统采取行动是不切实际的。自冲突爆发以来，检察官已多次警告以色列政府领导人遵守国际法，并要求以色列国内的军法系统采取措施保证军事人员遵守国际人道法。但从以往记录来看，以色列内部对军队在巴勒斯坦被占领土上所犯下的违反国际人道法的罪行往往视而不见，如今的调查也仅仅针对了某些特殊情况和少数军事人员，目前无任何迹象显示以色列当局已开启对内塔尼亚胡及加兰特的内部调查。鉴于此，以色列作为有属人管辖权的国家未对情况进行调查，此已满足可受理性问题的要求，检察官调查并向预审分庭申请逮捕令的行为并不违反互补性原则及正当法律程序。

三、国际刑事法院对以色列国民的管辖权问题

       有关国际刑事法院对以色列国民是否具有管辖权的争议主要有以下三点：1.巴勒斯坦不是一个主权国家；2.以色列不是《规约》缔约国；3.《奥斯陆协议》使得巴勒斯坦无法委托管辖权至国际刑事法院。

       抛开巴勒斯坦的联合国会员国资格争议，其在2015年已成为《规约》缔约国。2019年，时任检察官法图·本苏达宣布对巴勒斯坦情势开启正式调查，并请求预审分庭阐明法院对该情势的管辖权所涵盖的巴勒斯坦领土范围。2021年，预审分庭一致裁定巴勒斯坦为《规约》缔约国，并同时以多数观点裁定法院对约旦河西岸包括加沙地带及东耶路撒冷在内的地区情势具有管辖权。即，根据《规约》第12条2款、第13条、14条的规定，国际刑事法院对巴勒斯坦情势具有属地管辖权。

       针对检察官的逮捕令申请，美国在提出可受理性问题的同时一并延续了对法院管辖非缔约国国民犯罪的强烈反对，也即“公约不得在未获非缔约国同意时对其强加义务”。需要指出的是，被指控犯罪的人员多为军事指挥官、政府高层官员等，他们通常依据国家政策、路线行事。对他们的指控可能会影响一国潜在的国家利益（如引发外交争端、增加外交压力等），但这并不等同于对非缔约国国民的指控对非缔约国本身强加了法律义务。例如，在上文所述的互补性原则中，预审分庭若认为某案件可受理，则可能会迫使非缔约国在其国内的司法系统中控告其国民，以防止其国民被国际刑事法院宣判有罪的情况出现。这并不代表法院的行为对非缔约国施加了缔约义务：若是非缔约国出于种种原因未在国内控告该人，也无须对这样的不作为负法律责任，只会使得法院继续履行其职责。因此，以色列是《规约》的非缔约国不影响法院对其国民的管辖权。

       此外，捷克、美国、爱尔兰等国提交至法庭的书面意见中称，依据《奥斯陆协议》，只有以色列对其国民在被占巴勒斯坦领土上所犯罪行有管辖权，因此巴勒斯坦无法授权刑事管辖权至国际刑事法院。对此，检察官办公室的回应是，依据国际法院(ICJ)7月19日发布的咨询意见，《奥斯陆协议》并不能减轻以色列在国际法上应承担的义务，且占领行为并不能将被占领国主权转移给占领国。

      《规约》第21（1）条规定，法院首先适用《规约》、《犯罪要件》及《程序与证据规则》，视情况适用国际条约或国际法原则，而法院的管辖权是由《规约》第12（2）（a）条的属地管辖权和第12（2）（b）条的属人管辖权规制的，巴勒斯坦已是《规约》缔约国，则法院依据《规约》即可对巴勒斯坦领土上发生的犯罪行为行使管辖权，此处并不存在法律空白，因此无需再对《奥斯陆协议》进行解释。称《奥斯陆协议》限制了法院管辖权的反对意见，不仅贬损了巴勒斯坦作为《规约》缔约国的权利，也违反了《维也纳条约法公约》第31（1）条“对条约内容应加以善意解释”的内容，与结束有罪不罚现象的目的背道而驰。

       同时，依据《规约》第58（1）条，预审分庭应当仅根据检察官所提供的信息决定是否发出逮捕令，而不受其他书面意见的影响。且，《规约》第19（2）条规定，只有在预审分庭已发出逮捕令或传票后，当事人才可对法院管辖权提出质疑。目前，预审分庭仍在就《规约》第58（1）条判断是否有合理理由(reasonable grounds)批准逮捕令，因此各国书面意见中针对法院管辖权的异议与案件目前阶段无关。

四、国际刑事法院对非缔约国国民管辖权的法律依据

       毫无疑问，国际刑事法院对非缔约国国民在缔约国领土所犯罪行的管辖权来自于缔约国的授权。争议焦点在于，缔约国能否未获在非缔约国同意时将管辖权委托给诸如国际刑事法院一类的国际法庭。在该问题中，需要讨论两方面内容：一国是否能将刑事管辖权委托给另一国，以及一国是否能将刑事管辖权委托给国际法庭。

       首先，从实践来看，美国作为不少反恐国际条约的缔约国，在其“反恐战争”(war on terror)战略的影响下，经常在国内控告非缔约国国民；欧盟的反恐协定框架也曾规定欧盟国家对境内由非欧盟公民实施的恐怖主义行为有管辖权；欧盟的《刑事犯罪程序公约》也允许缔约国在未获得国籍国同意时转移诉讼程序。现实中，鲜有对上述实践的反对意见出现。这表明，各国大体上认为在被一致视为对国际社会产生威胁的罪行（如恐怖袭击）出现时，委托刑事管辖权是合法的。将管辖权委托给国际刑事法院非常符合上述模式，因为国际刑事法院管辖的罪行正是与恐怖主义犯罪性质相同的“整个国际社会最严重的犯罪”。

       其次，由安理会通过决议建立的前南斯拉夫问题国际刑事法庭（下称“前南法庭”）构成委托刑事管辖权至国际法庭的先例之一。1992年，联合国大会及安理会均通过决议认为，由塞尔维亚和黑山组成的南斯拉夫联邦共和国（下称“南联邦”）并不能自动继承已解体的南斯拉夫社会主义联邦共和国（下称“南联盟”）的联合国合法席位，即，在前南法庭指控南联邦被告时，南联邦并不是联合国成员国。但法庭认为，任何人在南联盟加盟国内所犯下的罪行均受前南法庭管辖，即，只要属地管辖权存在，无须讨论被告人国籍是否影响法庭的管辖权。同时，包括美国在内的大多数国家，在并不认为南联邦为联合国会员国、同时知晓南联邦并未同意前南法庭在科索沃问题上具有管辖权的情况下，支持前南法庭对南联邦国民行使管辖权。这表明大部分国家接受“依条约建立的国际性法庭可对非缔约国国民行使管辖权”这一立场。千禧年后，由联合国和塞拉利昂政府签订条约建立的塞拉利昂特别法庭也是管辖权委托的例证之一。其案件中最引人注目的当属对前利比里亚总统查尔斯·泰勒在参与塞拉利昂境内武装冲突中所犯罪行的指控。尽管利比里亚曾诉至国际法院称此举未尊重国际法上的国家元首豁免权，但未有任何一国主张塞拉利昂无权委托其刑事管辖权至特别法庭或特别法庭不可对外国国民行使塞拉利昂的属地管辖权。

      上述先例证明，在巴勒斯坦情势之前，已有国家实践就非其本国国民所犯案件委托部分刑事管辖权至其他国家或依据国际条约设立的法庭。并且，国际社会对此类实践未提出明显反对意见也象征着对刑事管辖权的部分委托的普遍接受。

五、结论

       综上所述，对于可受理性问题及管辖权问题的质疑于法无据。检察官办公室在提交逮捕令申请时尊重了互补性原则、法院对巴勒斯坦情势具有管辖权且法院对非缔约国国民在缔约国领土上所犯罪行的管辖存在先例。

国际法促进中心

排版 | 张立