京都释法 | 组织卖淫罪的五大关键问题

齐晓伶

该款的规定实际上包含了两个罪名：组织卖淫罪与强迫卖淫罪。“强迫”二字好理解，虽然也常发生组织卖淫罪与强迫卖淫罪定罪上的争议，但不作为本文探讨话题，本文只谈组织卖淫罪。

从法定刑可以看出，组织卖淫罪虽然没有死刑（1997年刑法对组织卖淫罪是规定有死刑的，2015年《刑法修正案（九）》取消了死刑），但其法定刑是五年起步。在刑法483个罪名中，规定五年以上起点刑的只有9个，分别是：背叛国家罪（10年起步），劫持航空器罪（10年起步），劫持船只、汽车罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪（10年起步），组织卖淫罪，强迫卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，战时犯故意泄露军事秘密罪。（以上未以括号注明的都是5年起步）

由此可见，组织卖淫罪的刑罚非常之重，一旦定罪，除非有自首、立功、从犯等减轻情节，否则就一定会被判处五年以上，十年以上也属常见，足见国家一直以来的打击涉黄犯罪的决心和力度。眼见涉案当事人及其家属惶惶不可终日，笔者决定将办案经验及对相关刑法理论的思考毫无保留地呈现出来，使相关行业人员知法、懂法，防范刑事风险。

《刑法》358条第一款规定的是简单罪状，即条文只简单地规定罪名或者简单描述犯罪的基本构成特征，而不像叙明罪状那样对具体犯罪的基本构成特征作详细的描述。既然刑法条文没有具体描述何谓“组织卖淫”，司法实务自然就会发生歧义，为了保证法律的统一实施，最高人民法院、最高人民检察院2017年通过《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）对“组织”行为作了明确，解释第一条规定：“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人数在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的组织他人卖淫。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。”具体含义拆解如下：

1.管理或控制卖淫人员

何谓“管理或控制”？这是准确理解组织卖淫罪的成立要件及与协助组织卖淫、介绍卖淫、容留卖淫等相关犯罪准确界分的关键。是指以招募、雇佣、纠集等手段将单个卖淫人员聚合为三人以上相对稳固的卖淫团体，并按照一定的规则、纪律对卖淫活动进行管理或控制，使卖淫人员在有序的状态下进行卖淫交易，从而使整体实力远大于个体实力之和。也就是说，“组织”行为的本质体现为“组织性”，是在卖淫人员数量上由少变多，在卖淫组织实力上由弱变强。

需注意的是，“组织”行为是一种“作为”行为，即行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为，也即法律禁止做而去做。具体包括招募卖淫女，联系嫖客，规定上班时间、服务内容，制定交易价格、嫖资分配、交易纪律，提供场所、餐食、接送车辆等。

既然组织行为必须是作为行为，则不作为不能成立此罪。如果酒店管理者明知有人在酒店从事卖淫活动，但为了酒店的获客率而采取争一只眼闭一只眼的态度，但没有实施积极的管理行为，则成立容留卖淫罪，而非组织卖淫罪。

2.被管理或控制的卖淫人员必须为三人以上

需要注意的是，“卖淫人数在三人以上”，不是指在指控的犯罪期间内卖淫人员累计达到三人以上，而是指在同一时间段内的卖淫人员达到三人以上。在同一时间段内管理、控制“三人以上”卖淫，体现了组织卖淫行为的“规模效应”，而“规模效应”正是组织卖淫行为社会危害性大、法定刑重的原因所在。如果卖淫人员先后累计达到三人以上，但三名卖淫人员在被管理的时间上不存在交叉、重叠，三人没有在同一时段进行卖淫活动，就不构成组织卖淫罪，但可能构成介绍卖淫罪或者容留卖淫罪。

3.无需具备固定场所

一般情况下，组织卖淫行为人设置卖淫场所，如宾馆、洗浴中心、足疗店、会所等。但也有为了逃避打击而采取动态管理方式，不设立固定卖淫场所，而是利用现代交通、通信设施，指挥、控制多人从事卖淫活动，卖淫者受制于组织者，随时接受他们的指令去办事，有一定的组织性和纪律性。因此，是否具备固定卖淫场所，不影响组织卖淫罪的成立。

组织卖淫罪的主观要件是故意。犯罪故意包含认识因素和意志因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。其中认识因素是前提，是基础，如果行为人不明知自己的行为会发生危害结果，就谈不上犯罪故意。在组织卖淫、协助组织卖淫、容留卖淫罪中，前提是行为人必须明知卖淫行为的存在。因此，在这类犯罪中，证明“明知”往往是认定犯罪成立的关键要素，当然同时也往往是司法实践中辩护律师进行无罪辩护工作中唯一的突破口。然而，要证明没有“明知”其实非常困难，除了证据上的问题外，还有理论认识上的诸多分歧。从学术界以“明知”为题就可以撰写一篇博士论文、一本书就可以看出，这个看似简单的概念其实一点都不简单。

众所周知，很多司法解释将“明知”定义为“知道”或者“应当知道”，如“知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品……”，而正因为这个“应当知道”的规定，导致司法实务中出现了诸多乱象。所谓“应当知道”，就是推定知道、可能知道，然而，即便从常识上推定行为人应当知道，仍然不可否认就是存在行为人事实上不知道的情形，正如疏忽大意的过失所规定的那样：行为人应当知道却因疏忽大意而不知道，这说明立法者是认可存在应当知道而实际上就是不知道的情形的，而且将二者作了故意与过失的区分，司法实务中又凭什么就认为应当知道就是知道呢？由此而把原本应属过失犯罪的认定为故意犯罪，或者把立法上没有规定过失犯罪从而把原本无罪的过失行为认定为故意犯罪的，这不就是在制造冤假错案吗？！

为了弥补司法解释制造的“应当知道”这一法律术语的缺陷，理论界提出对“推定”不能随意为之，要有推定的事实基础，即必须有客观外在事实才能推定行为人知道。这又涉及到什么是根据事实推定，什么是根据逻辑推定。也就是说，为了去“圆”司法解释的缺陷，就又产生了更多的模糊地带。很多时候，理论界花很大力气试图对语词、概念、状态做精细化界分，而一到司法实务中，就像秀才遇到兵一样，瞬间在简单粗暴的办案模式中涣化为无形。笔者从事多年刑事辩护工作的体会是，只要存在边界不那么清晰的模糊地带，掌握着话语权决定权的办案单位的倾向基本就是定罪，尤其是对于卖淫类相关犯罪，一方面为国家重点打击，一方面为社会舆论所不耻，即使有些许错案也难以翻案。例如，在笔者办理过的案件卷宗中，就出现“既然市场这么内卷，你应该想到（足疗店）技师们为了获客，会有超出打飞机的行为的吧，那就会有口交的吧？”老板一想“也是啊，我应该知道啊，各家店都有打飞机服务，我们的技师也并不算年轻漂亮，凭啥客人就到我们这个店消费呢”，于是，尽管自己确实不知道，而且还给技师们规定过不允许提供口交服务，或者仅是投资入股不参与经营的股东，还跟经营者确认过不存在口交服务的，但仍然在侦查人员的逻辑诱导下做出“我应当知道、我想到、我猜到、可能吧”之类的供述，就被认定为具备了组织卖淫罪的“明知”要件。而如果按照这个逻辑，只要把房屋租给他人开设KTV、会所、歌厅、足疗店、发廊、洗浴、旅馆的人，或者甚至就只是租给一个看上去就衣着暴露举止轻佻的单身年轻女性的人，只要事后查明这些场所存在卖淫行为，并且侦办人员用同样的侦查策略取得了类似笔录，对房屋出租者都可以认定容留卖淫罪，这一司法导向显然是很危险的。

因为刑法、司法解释尚未对刑法意义上的“卖淫”行为进行界定，导致理论界、实务界存在较大争议。目前达成共识的是，对于手淫、胸推、臀推等非“进入式”的行为不认定为组织卖淫罪中的卖淫行为，但对于口交、肛交等进入式行为是否认定为刑法意义上的卖淫行为，尚存不同观点。

最高人民法院刑四庭法官撰写并刊载在《刑事审判参考》第115集上的《<关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》中指出：“在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。”该《理解与适用》虽然不属于司法解释，对司法机关定案不具有法律依据意义，但实际上仍发挥着重要的指导意义。

众所周知，人民法院案例库是2023年开始开发的，由最高人民法院统一审核入库，目的在于取代裁判文书网，《人民法院案例库建设运行工作规程》要求“各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判”“各级人民法院应当将参考入库案例作出裁判的情况作为案件质量评查内容”。由此可见人民法院案例库中收录的案件对司法机关的重要指导意义。

对于曾经的持口交不应认定为刑法意义上卖淫行为意见的相关文件或判例是否仍有现实指导或参考意义，杭州市中级人民法院（2019）浙01刑终423号刑事判决书的裁判要旨可见明确导向：“尽管此前有文件认为卖淫不包括性交外的口交等行为，但最高人民法院相关司法解释的解读已经明确口交是属于卖淫行为，故原判按照最新的刑事司法政策及理念予以认定并无不当，而此前的或者其他的口交行为如何处理并不影响本案的认定。”

可见，以刑法、司法解释没有将口交、肛交明文规定为刑法意义上的卖淫行为从而应认定为无罪的观点，作为理论争鸣可以，但如作为无罪辩护理由则在目前的司法实务中并无现实意义。但深圳市中级人民法院（2019）粤03刑终3195号刑事判决书将此作为酌定从宽量刑情节，即“毕竟口交与传统卖淫活动中的性交方式有别，在一般社会公众认知上其社会危害性要小于性交方式卖淫，量刑上应体现一定的谦抑性，更符合罪责刑相一致原则”，这也为罪轻辩护提供了一个争取从轻处罚的理由。

司法实务中关于对某些涉案人员该定组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪，这个争议从来没有停止过，还有误区认为对协助组织卖淫罪就只能判处比组织卖淫罪相对轻的刑罚。要搞清楚这一问题，必须先弄清刑法中的共犯理论。

1979年刑法没有规定组织卖淫罪与协助组织卖淫罪。1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第一条首次规定了组织卖淫罪与协助组织卖淫罪。1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》对组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的罪状进行了明确，规定协助组织卖淫罪是指“在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为”，并强调“协助组织他人卖淫的行为，有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，适用单独的法定刑处罚，不适用刑法总则第二十四条关于从犯的处罚原则”。由此可知，协助组织卖淫行为人与组织卖淫行为人原本属于共同犯罪，刑法将组织卖淫共同犯罪中的帮助犯全部转出独立认定为协助组织卖淫罪，将帮助犯予以正犯化，将组织卖淫罪中的帮助行为转化为协助组织卖淫罪的实行行为。

依通说刑法理论，共同犯罪按照犯罪人的分工可以分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯，按照共同犯罪人所起的作用可以分为主犯和从犯。那么，将共同犯罪人按照各自的角色分别纳入主犯和从犯阵营，就可得出主犯包括组织犯、主要的实行犯、起主要作用的教唆犯，从犯包括次要的实行犯、帮助犯、起次要作用的教唆犯。

既然组织卖淫共同犯罪人中的帮助犯已经全部迁移到协助组织卖淫罪，组织卖淫共同犯罪人就只剩下组织犯、实行犯、教唆犯（“组织犯”一词中的“组织”不等同于组织卖淫罪中的“组织”，组织卖淫罪中的组织行为是管理和控制行为，是组织卖淫罪的实行行为），其中组织犯、主要的实行犯、起主要作用的教唆犯是组织卖淫罪的主犯；次要的实行犯、起次要作用的教唆犯是组织卖淫罪的从犯（注意：协助组织卖淫罪是将组织卖淫罪的帮助行为单独成罪，而非将组织卖淫罪的所有从犯均单独成罪，所以组织卖淫罪仍有从犯。参见人民法院案例库参考案例“杨某星等组织卖淫案”的裁判要旨，入库编号：2023-05-1-368-001，青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211刑初661号刑事判决书）。又因为帮助犯不一定比次要的实行犯所起的作用小，其在共同犯罪中发挥的作用效能很可能大于次要的实行犯，因此，协助组织卖淫犯罪人并不必然比组织卖淫罪中的从犯处罚轻，完全可以重于组织卖淫罪从犯的量刑。

在对上述刑法基本理论问题加以明确认识的同时，仍然会发现司法实践远比理论复杂，因为必须区分到底什么行为是组织卖淫的实行行为，什么行为是组织卖淫的帮助行为，这也是司法实践中对某些涉案人该定组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪看法不一、判决摇摆不定的原因。以下两个入库案例能够起到直接有效的参考示范作用：

尽管组织卖淫罪并不以营利目的为构成要件，但因两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》将非法获利一百万元作为组织卖淫罪“情节严重”的情形之一，还将非法获利一万元作为容留、介绍卖淫罪的入罪标准之一，同时又规定了罚金数额为犯罪所得二倍以上。一个司法解释中同时出现了“非法获利”与“犯罪所得”两个概念，显然不能简单认为是制定者的疏忽，而是有意为之，这两个概念必然含义不同，而厘清这两个概念关系到卖淫类犯罪的定罪、量刑以及罚金数额，亦即有效追究犯罪并保障被告人合法权益。

然而，仅从字面含义上解读，是很难区分的，“获利”可以理解为获取的利润，“所得”也可以理解为实际落袋金额，正如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额”，可见违法所得与非法获利的字面意思无甚差别，文理解释走不通。再看体系解释，刑法中其他犯罪如非法经营罪、侵犯著作权罪是区分非法经营数额或违法所得数额，生产销售伪劣商品类犯罪以销售金额为准，但判例中也会确定非法获利金额，显然，这些相对的概念极易辨别一个是含成本在内，一个是扣除成本之后的净利润，而且违法所得与非法获利都指的是扣除成本后的利润部分，含义仍然基本一致，可见体系解释也走不通。

检索中国裁判文书网，可以发现各地裁判在这个问题上相当随意，对这两个概念不加区分并且以全部嫖资来认定的居多数，尤其显得加以区分的办案单位更具科学精神与法治素养，如（2020）藏刑终51号西藏自治区高级人民法院刑事判决书中检察机关的意见认为“组织卖淫、协助组织卖淫犯罪中的非法获利指全部嫖资，犯罪所得指行为人实际获得的扣除卖淫人员分成后的嫖资，投入犯罪使用的成本不应从犯罪所得中扣除”，而法院也认可了公诉机关的意见。

既然文理解释与体系解释都不能说明“非法获利”与“违法所得”的区别，解铃还需系铃人，那就还是回到司法解释本身，探究解释制定者的原意。司法解释将“非法获利”作为入罪与加重情节的认定标准，说明“非法获利”证明的是犯罪的社会危害性大小，同时兼顾司法实务中取证的难易程度。不难理解，因分给卖淫女的提成比例、成本支出、经营管理水平等都有差异，组织卖淫罪的社会危害性与组织者实际获取的利润多少没有必然联系，而是与卖淫的人数、次数、卖淫人员是否属于特定群体、卖淫造成的其他危害后果有关。而由于司法实践中对于卖淫次数的取证通常都比较困难，对于单次卖淫价格相对比较固定的卖淫犯罪而言，用收取的全部嫖资来反映卖淫次数就更具实操性。正是基于这个逻辑，《解释》规定了组织卖淫罪情节严重的六种情形，没有将次数列入（将其作为酌定情节在量刑时考虑），而是将“非法获利人民币一百万元以上”作为六种情形之一。可见，在制定者的原意中，“非法获利”指的就是收取的全部嫖资。

再从反向推导，假如“非法获利”指实际利润，则同样存在一个取证困难的问题。因为卖淫行为的隐蔽性，卖淫场所难以查到完整的财务收支账本，一般只能查到通过电子转帐收取的嫖资流水，认定全部嫖资不难，但认定利润则相当困难甚至没有现实可能，如果“非法获利”必须是实际利润，则《解释》的相关入罪和加重情节的规定势必被架空，有效追究犯罪的目的难以实现，这显然不是制定者想看到的局面。

既然《解释》的起草制定者原意中“非法获利”是全部嫖资、“非法获利”与“犯罪所得”又是含义不同的两个概念，那么，“犯罪所得”应当就是组织卖淫所得的利润。“犯罪所得”只影响追缴违法所得与罚金刑数额，不影响卖淫类犯罪的入罪与刑期长短，《解释》第十三条所规定“判处犯罪所得二倍以上的罚金”，以利润的二倍以上确定罚金已经足以实现对犯罪人的经济惩罚，其合理性也更能促进犯罪人对法律的信服、尊重与执行。犯罪人为了在刑罚执行过程中得到减刑或假释，会尽可能去全部执行罚金刑，如果这个罚金数额是犯罪人使劲够一够就能够得到的，他必然会去尽最大努力；但如果这个罚金数额是犯罪人无论怎么使劲都够不到的，他可能干脆就放弃缴纳。如此，如果以全部嫖资的二倍判处罚金，虽然看上去是很大一笔数额，但实际上可能根本执行不到位，成为“司法白条”，反而有损刑罚的权威性；犯罪人缴纳不起罚金，也就得不到减刑或假释，于国家和犯罪人实际上是两害的结果。

至于犯罪所得应从全部嫖资中扣除哪些成本，其实组织卖淫罪最大的成本是卖淫人员的分成、房租、以及相关协助人员的工资，是只扣除卖淫人员分成还是扣除卖淫人员分成和房租，还是将协助人员工资一并扣除，笔者认为卖淫人员分成和房租属于组织卖淫必须支付的硬性成本，应予扣除，而协助人员的人数规模、工资标准弹性较大，可不予扣除。

综上，将“非法获利”与“犯罪所得”加以区分，既符合立法（这里指《解释》）原意，又能实现刑法任务与刑罚目的。当然，对于办案单位来说，辩护律师再有说服力的说理都不如立法、司法解释、规范性文件、指导案例有效，还是呼吁早日以相关形式将这一问题统一起来，以结束司法实务乱象。有关法院也不妨将此问题作为重点研究，作出具有参考示范价值的案例并申报入库，也是对法律的统一实施所做的贡献。

齐晓伶，北京市京都律师事务所高级合伙人，中国人民大学刑法学博士，北京师范大学刑法学博士后，曾从事多年高校刑法学教学工作及法制日报社政法舆情工作，现为中国人民大学法学院法律硕士实务导师、北京理工大学法律硕士校外导师、北京工商大学研究生实践导师、华东政法大学刑事合规研究中心特聘研究员、司法部法律援助中心死刑复核法律援助律师库入库律师、芒果TV“女子推理社”特邀点评嘉宾律师。曾任现届北京市海淀区律师协会刑事法律研究会副主任、曾为《法治日报》律师专家库成员。在《中国刑事法杂志》《兰州大学学报》《甘肃社会科学》《贵州社会科学》等发表多篇CSSCI期刊及专业核心期刊文章，参与编写法律出版社2021年版《刑法条文理解与司法适用》（2024年再版）、中国人民大学出版社2011年版《刑法案例分析（总则）》（获奖教材）。齐晓伶律师办理过龙江银行原董事长杨某受贿案、涉案金额1000亿的某集团首席运营官非吸案件，以及大量涉民营企业家的经济犯罪、金融犯罪、税收犯罪、网络犯罪案件、公安部等督办的重大涉黑涉恶案件、拟上市公司涉税、涉知识产权涉案企业合规案件，取得多个无罪结果。齐晓伶律师的特点是对公检法监的办案逻辑有着精准认知、理论功底深厚、直击要害、精细化办案、逻辑强大、洞察人性、真诚公正、说服力强。