陈宜芳
最高人民法院民事审判第一庭庭长
王丹
最高人民法院民事审判第一庭二级高级法官
财产法上的人是“理性人”，财产法规范通过赋予个人权利，使个人能够按照自由的意志实施法律行为，并以自己责任承担既定的法律后果，所有权神圣、契约自由以及过错责任原则是其基石。在规范的整体体系上，财产法更为形式理性化和实证化，更具统一性。由于形式理性化的法律未参酌外在实质的价值（如伦理、功利规范），因而极大促进了法律的可预测性，成为保障个人追求自我目的和发展的重要方式。但是，近代家庭关系与伦理、道德、习俗等因素之间具有的极强外部牵连性，以及家庭内部的不平等状态，致使家庭法难以如同财产法那样进行高度形式理性化的分析与建构，以保障商业交易中的可预期性。因传统道德、习俗与宗教教义所具有的强大惯性，家庭关系长期以来被认为具有超实证法的特征，并不完全属于法规范。婚姻是使双方人格同一化而形成的伦理实体，其不能被降格为相互利用的民事契约形式。即使婚姻被学者视为契约（身份契约），其与以货币为媒介的市场经济所特有的“目的契约”也具有本质的差异。因此，在婚姻家庭领域，不宜适用商品交易法则和计算理性。
所谓“清官难断家务事”，一方面是基于婚姻家庭的私密性特征，另一方面主要因为婚姻以感情为基础，家庭并非按照千篇一律的既定规则生活，而是各有各的相处之道。因此，婚姻家庭纠纷的规则设定不宜适用整齐划一的标准，而应更框架化、实质化，赋予法官更多的自由裁量权，根据不同家庭的实际情况灵活处理。婚姻家庭的规则更多是指引性的，通过规则设定引导家庭成员共同努力，树立优良家风、弘扬家庭美德，通过每个人的利他行为，最终实现家庭共同体利益最大化，每个人也由此实现人格的完满。而如果一味适用财产法规则，看似规则清晰、最大化保护个人利益，其结果可能是仅算计自己的利益得失，而不愿意为家庭共同体投入，最终损害个人利益。尤其是家庭破裂所导致的未成年子女稳定成长环境的破坏，损害未成年子女的利益。而未成年人的健康成长不仅对每个家庭至关重要，更是一个国家和民族未来发展的根基。
其中一类重要的纠纷情形是夫妻间给予房产问题。男女双方基于婚姻给予房产的情况在实践中非常普遍，目的也不尽相同。《民法典婚姻家庭编解释（一）》第32条［原《婚姻法解释（三）》第6条］将该情形引入民法典合同编赠与合同的相关规定，实际上承认了在赠与财产权利未转移前，赠与方享有任意撤销权。但这可能带来两种失衡情况：一是受赠方与赠与方长期共同生活，仅是未办理过户登记，如果认可赠与方的任意撤销权，实际上损害了另一方的信赖利益；二是赠与财产权利转移后很短时间内，受赠方即提出离婚，在赠与合同制度下，赠与方除了法定撤销权，没有其他救济手段，但是法定撤销权有法定的适用情形，很多案件事实并不满足该条件，此种情况下如果不支持其返还或者部分返还的诉讼请求，对赠与方是不公平的。关于该问题，理论界争议较大。
《民法典婚姻家庭编解释（二）》第5条第1款和第2款区分未办理转移登记和已经办理转移登记两种情形分别予以规定，对上述问题进行回应。其中《民法典婚姻家庭编解释（二）》第5条第1款规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房屋转移登记至另一方或者双方名下，离婚诉讼时房屋所有权尚未转移登记，双方对房屋归属或者分割有争议且协商不成的，人民法院可以根据当事人诉讼请求，结合给予目的，综合考虑婚姻关系存续时间、共同生活及孕育共同子女情况、离婚过错、对家庭的贡献大小以及离婚时房屋市场价格等因素,判决房屋归其中一方所有，并确定是否由获得房屋一方对另一方予以补偿以及补偿的具体数额。”第2款规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，一方将其所有的房屋转移登记至另一方或者双方名下，离婚诉讼中，双方对房屋归属或者分割有争议且协商不成的，如果婚姻关系存续时间较短且给予方无重大过错，人民法院可以根据当事人诉讼请求，判决该房屋归给予方所有，并结合给予目的，综合考虑共同生活及孕育共同子女情况、离婚过错、对家庭的贡献大小以及离婚时房屋市场价格等因素，确定是否由获得房屋一方对另一方予以补偿以及补偿的具体数额。”对此具体分析如下：
1.关于夫妻间给予房产约定的性质。从实践看，夫妻间给予房产主要是针对该特定财产权属的认定，双方的本意并非建立替代法定财产制的约定财产制，没有整体上对婚前和婚姻关系存续期间所得财产进行约定的意思，尤其对契约成立之后的财产关系不产生一般性和普遍性的约束力。因此，该约定应属于广义的夫妻一般财产约定，而不属于狭义的约定财产制。但是，基于《民法典》第1065条规定的宽泛范围，该情形不妨受到《民法典》第1065条规范。在法律适用顺序上，根据《民法典》第464条规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，应当首先适用有关该身份关系的法律规定；只有在婚姻家庭编没有规定的情况下，才可以根据其性质参照适用合同编规定。因此，不能舍弃婚姻家庭编的特别规定而直接适用合同编关于赠与合同的规定，即应当认定该约定对夫妻双方具有法律约束力。这也是诚实信用原则在家庭领域的体现。
2.要特别关注夫妻间给予房产这一法律行为的基础。夫妻间给予房产行为虽看似无偿，但实际上存在默示的交易基础，除双方明确约定该给予不受离婚影响外，不宜将合同性质认定为赠与合同，而应认定为一种无名合同。当事人不能依据赠与合同规则，以财产权利未转移为由行使任意撤销权。该交易基础通常是为了建立或者维系、巩固婚姻家庭关系，增进双方感情和婚姻家庭凝聚力。在离婚的情况下，该交易基础发生了重大变化，应当考虑该变化对当事人利益的影响，基于诚实信用原则在特定情况下对合同严守规则予以突破，既“尊重个人对自己生活的自治安排”，同时也要保护家庭弱势成员，维系家庭良善底线。
德国判例中发展出的“以婚姻为条件的给予”，对我国处理此类问题具有一定的参考意义。在德国司法实践中，一般认为，即使客观上没有对等给付，通常也不会将配偶间给予定性为赠与关系，而是将其认定为“以婚姻为条件的给予”，而不适用赠与法。根据判例中的观点，以婚姻为条件的给予产生于默示或推定成立的家庭法合同，婚姻的存续即为此类合同中的交易基础。也就是说，配偶一方对另一方的给予受合同支配，该合同中的给予并不是无偿的，而是配偶双方共同生活的结果。根据联邦普通法院的见解，以婚姻为条件的给予的成立条件是：配偶一方以结婚为目的，或为了实现、安排、维持或保障双方的婚姻共同生活而给予另一方财物；同时给付人设想或期待婚姻共同生活将继续存在，并且其在此共同生活框架下对该财产及其孳息有共同权利，此种期待或设想就是给予的交易基础。婚姻破裂，意味着交易基础的丧失。上述思路与我国现有民法典体系结构的契合点应是《民法典》第533条的情势变更制度。基于诚实信用原则的情势变更制度以追求实质正义为目的，这与婚姻家庭的基本理念相吻合，有可以类推适用的基础。夫妻财产约定虽系身份行为的附随行为，但若情势变更规则的适用有利于实现家事法维护婚姻家庭的目标，二者在性质上不存在冲突。因此，在夫妻间给予房产推定存在默示交易基础的情况下，基于离婚导致交易基础的重大变化，可以参照适用情势变更制度予以调整，以实现实质正义。
3.基于婚姻家庭的伦理性和利他性特征，确定调整合同需要考量的因素。实践中，应当综合考虑婚姻关系存续时间、共同生活及孕育共同子女情况、离婚过错、对家庭的贡献大小等因素。上述考量因素中，最重要的是婚姻关系存续时间。如果婚姻关系存续时间较短，一般可以判决房屋归给予方所有，同时，根据上述考量因素确定是否由获得房屋一方对另一方予以补偿以及补偿的具体数额。如果婚姻关系存续时间较长，接受方无重大过错的，虽然房屋未办理转移登记，也可以基于双方约定，在内部关系上认定给予方应履行约定，将房屋转移登记给对方，当然可以考虑婚姻关系具体情况，由接受方给予合理补偿。因为离婚财产分割是对现有财产的分割，考虑到房屋市场价格存在变动，以离婚时房屋市场价格作为参考标准，比较公平合理。对于已经转移登记的，原则上，应当保护接受方的合理预期，不宜随意通过司法手段强行干预。但是，该给予行为一般是以婚姻存续、双方长期稳定共同生活为默示的基础，如果婚姻关系存续时间较短且给予方无重大过错的，若维持该给予行为，则会导致双方利益显著失衡，对此予以适当调整也是诚实信用原则的应有之义。如果双方明确约定是单纯的赠与，不依附于婚姻关系而存在，则可以按照赠与合同规则处理。判定是否系纯粹性赠与的主要依据在于，双方是否明确表达了该给予独立于婚姻关系的意愿，即赠与在离婚情形下仍然有效。
婚姻法回归民法体系后，在考虑其身份法特性的同时，更需要关注其与民法典其他各编的体系化解释，实现民法典内在逻辑统一。法典化就是体系化，婚姻家庭法入典后，要从单行法思维向法典化思维转变。由于婚姻家庭编已经与民法典其他编构成一个完整的逻辑体系，必须以体系化视野准确适用民法典婚姻家庭编，以维护家庭和谐有序，实现对社会的有效治理。该思维体现在《民法典婚姻家庭编解释（二）》中主要有以下几项具体规则：
（一）离婚协议参照适用债权人撤销权制度
《民法典》第1064条规定的夫妻共同债务制度加大了对配偶一方权益的保护力度。根据该条规定，如果夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出日常家庭生活需要所负的债务，原则上应被认定为个人债务。在此情况下，有的夫妻双方通过解除婚姻关系，借离婚财产分割协议将所有财产分配给非举债的配偶一方，而将债务留给自己；如此，举债的配偶一方名下无任何财产，而原配偶依离婚协议所分得的财产又非举债方的责任财产，债权人便因此无法得到清偿。一般而言，“只要行为人履行其家庭法上的义务而给付财产，这种财产给予不能认定为《民法典》第538条规定的‘无偿处分财产权益行为’，不能成为债权人撤销权的对象。虽然此时债务人的行为可能在形式上导致其责任财产减少，但这种减少受法律的特殊保护，其根源正是家庭法中的利他主义假设。”但是，不能因为离婚协议属于婚姻家庭法规范而认为其完全与外部无任何关联，这是不符合实际的。
在审判实践中，夫妻之间为逃避债务，通过离婚协议的方式转移夫妻共同财产的情况并不鲜见，这无法通过婚姻家庭法内部规则解决，只能在外部寻找解决途径，即涉及债的保全问题。但是基于婚姻关系的私密性特征，债权人很难了解夫妻财产分割协议的具体内容，如何平衡保护双方利益，成为理论和实践中的难题。为此，《民法典婚姻家庭编解释（二）》基于体系解释思维，参照适用《民法典》第538条和第539条规定，将离婚协议纳入债权人撤销权范围。《民法典婚姻家庭编解释（二）》第3条规定：“夫妻一方的债权人有证据证明离婚协议中财产分割条款影响其债权实现，请求参照适用民法典第五百三十八条或者第五百三十九条规定撤销相关条款的，人民法院应当综合考虑夫妻共同财产整体分割及履行情况、子女抚养费负担、离婚过错等因素，依法予以支持。”对此，具体分析如下：
1.将离婚协议纳入债权人撤销权制度适用范围，符合债权人撤销权的制度目的和离婚协议的性质。民法典针对债务人诈害处分其责任财产的行为，按照有偿和无偿两类情形分别规定了债权人可以行使撤销权。“债权人撤销权是指当债务人无偿处分或以不合理的对价交易导致其财产权益减少或责任财产负担不当加重，对债权人的债权实现有影响时，债权人可以请求人民法院撤销债务人所实施行为的一项民事权利。”债权人撤销权是债的保全制度之一。根据《民法典》第464条第2款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，在有关该身份关系的法律没有规定，可以根据其性质参照适用合同编规定。考虑到离婚协议虽以身份关系为基础，但目的不是维持身份关系而是解除身份关系，其中的财产处理条款更多地体现财产性质，因此，在婚姻家庭编没有特别规定的情况下，应有参照适用合同编债权人撤销权制度的基础，以避免夫妻通过离婚损害债权人利益。
2.离婚协议纳入债权人撤销权行使对象应为参照适用，而非直接适用。所谓“参照”，即指某一法条在其构成要件或法律后果中指示参照其他法条，具体分为两类：一类是参照法律要件，另一类是参照法律后果，且即使制定法没有明确规定，被指示参照的法规范之适用，始终只能是“相应地”适用。应避免不合事理的等量齐观，即事物或者说被调整的生活关系自身固有的差异所要求的差异化处理不应当被排除。对参照适用型引用性法条/准用性法条，“一直必须注意系争两个法律事实间之特征上的差异，并针对该差异，慎重地认定拟处理之案型是否有限制或修正拟准用之法条的必要”“参照适用型法条主要是从法律后果上参照适用”。
在将离婚协议参照适用债权人撤销权制度时，要考虑家庭法与财产法的不同。如果是正常的离婚协议，作为夫妻共同财产分割的约定，另一方取得属于自己的份额，虽然形式上没有表现为支付对价，但并不是无偿取得，只是取得自己应得的部分，因此，债权人原则上不能根据《民法典》第538条规定请求撤销。法律调整的是双方不合理的财产分配，使得作为债务人的配偶一方责任财产减少，进而影响债权人债权的实现。此种情况下，债务人诈害债权的意图有时较难判断，债权人撤销权涉及债权人债权保护、债务人离婚及处分财产自由和债务人配偶一方利益的平衡保护，应更为慎重。夫妻离婚财产分割不同于市场交易，不存在相对确定的交易价格，无法准确确定“不合理”的区间范围，此时，在参照适用时应当考虑离婚协议的特殊性，不宜适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称《合同编通则解释》）第42条和第43条的规定。
夫妻离婚时对共同财产的分割，如无特殊情况，一般是各自一半，但这只是理想状态，且不说因为夫妻共同财产的多样性，基于有利生产、方便生活的原则进行实物分割时，往往难以做到价值绝对相同，即使根据《民法典》第1087条规定，还需考虑照顾子女、女方和无过错方权益的原则进行适当调整。实践中的情况更为复杂，离婚协议可能基于子女抚养、一方存在过错等因素，导致一方多分、另一方少分的情况。因此，在参照适用时，不能简单认为只要不是平均分配就符合《民法典》第539条规定，而应当综合考虑共同财产整体分割及履行情况、子女抚养费负担、离婚过错、是否存在离婚经济帮助、家务劳动补偿或者离婚损害赔偿等事实，基于婚姻解除的实际情况严格把握撤销标准，以免损害另一方和未成年子女利益。兼顾对债权人和配偶另一方尤其是妇女、未成年子女利益的平衡保护，既遏制道德风险，又为家庭利他主义留有法律空间。当然，支持债权人撤销权诉讼请求的前提应是相关债务被认定为夫妻一方债务。如果生效判决已经认定是夫妻共同债务，则任何一方的所有财产均为责任财产，债权人对撤销离婚协议没有诉的利益，一般不应予以支持。从利益衡量角度分析，认定为夫妻共同债务已能充分保护债权人利益，没必要再牺牲夫妻之间离婚后果的稳定性。
（二）离婚协议约定财产给予子女参照适用真正利益第三人合同制度
离婚是婚姻解体时双方当事人的一个清算过程，而夫妻共同财产分割是离婚协议中的重要内容。实践中，基于共同财产难以具体分割、各方对共同财产价值无法协商一致等原因，很多夫妻选择了折中的办法，即将共同财产的部分或者全部给予双方共同的子女，这是双方的共同利益之所在，较容易达成一致。但是，离婚后，该财产的实际占有一方或登记一方拒绝履行的现象也时有发生，其甚至以享有任意撤销权为由主动提起诉讼，要求撤销该协议。对此，有不同观点：一种观点认为，父母将财产无偿给予子女，应为赠与法律关系。根据《民法典》第658条规定，在赠与财产的权利转移之前，赠与人享有任意撤销权；另一种观点认为，离婚协议是以解除身份关系为基础的，是一揽子的整体协议，各部分之间虽相互独立，但存在互为条件、互为因果的关系，甚至一方当事人之所以做出离婚决定，恰恰是考虑对方同意将财产给予共同子女，尤其是在该子女由其直接抚养的条件下。因此，另一方不享有任意撤销权。《民法典婚姻家庭编解释（二）》采纳了后一种观点。
离婚协议中关于共同财产处分的约定，实际上是夫妻双方分割共同财产的具体形式，且与解除婚姻关系、子女抚养等约定构成不可分割的整体，不能单独撤销其中一部分内容。即便认为该财产是对子女的赠与，也是夫妻共同赠与，在财产权利没有转移前，一方亦不单独享有任意撤销权。因为双方共同赠与的标的是夫妻共同财产，双方对该共同财产不分份额地共同享有所有权，亦不宜认定一方可以享有一半的撤销权。为此，《民法典婚姻家庭编解释（二）》第20条第1款规定：“离婚协议约定将部分或者全部夫妻共同财产给予子女，离婚后，一方在财产权利转移之前请求撤销该约定的，人民法院不予支持，但另一方同意的除外。”
《民法典婚姻家庭编解释（一）》第69条第2款规定：“当事人依照民法典第一千零七十六条签订的离婚协议中关于财产以及债务处理的条款，对男女双方具有法律约束力。登记离婚后当事人因履行上述协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”既然该协议对夫妻双方具有法律约束力，那么根据《民法典》第577条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，另一方可以要求继续履行；如果不履行一方已经将财产处分且第三人善意取得的，另一方可以要求其承担赔偿损失的违约责任。为此，《民法典婚姻家庭编解释（二）》第20条第2款规定：“一方不履行前款离婚协议约定的义务，另一方请求其承担继续履行或者因无法履行而赔偿损失等民事责任的，人民法院依法予以支持。”
关于子女能否直接请求不履行一方承担违约责任的问题。考虑到离婚协议的主体是夫妻双方，子女并非合同主体，将特定财产给予子女更多的是夫妻双方对共同财产的折中处理方案，实际系夫妻分割共同财产的方式之一。如果夫妻协商一致变更原处理方式，系对其自身权利的处分，在财产权利转移之前应予尊重。故原则上不应直接赋予子女请求权。但是，实践中，如果夫妻双方有此需求，希望赋予子女请求权，可以参照适用《民法典》第522条第2款真正利益第三人合同制度。“真正的利益第三人合同结构是基本合同加第三人约款。在第三人约款中，债权人与债务人特别约定，债务由债务人向第三人履行，第三人可以直接请求债务人向其履行。如果合同当事人仅是约定由债务人向第三人履行债务，没有赋予第三人履行请求权的，不属于本款规定的真正的利益第三人合同，可以按照本条第1款规定的不真正的利益第三人合同处理。”
为满足双方意思自治需要，《民法典婚姻家庭编解释（二）》第20条第3款规定：“双方在离婚协议中明确约定子女可以就本条第一款中的相关财产直接主张权利，一方不履行离婚协议约定的义务,子女请求参照适用民法典第五百二十二条第二款规定，由该方承担继续履行或者因无法履行而赔偿损失等民事责任的，人民法院依法予以支持。”真正的利益第三人合同的法律效果应限于在债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担继续履行、赔偿损失等违约责任。但毕竟其不是合同当事人，仅是基于法律规定或者通过合同当事人特别约定获得有限的权利，该权利来源于明确规定或约定，并不是完整的合同当事人权利，不能当然推导出享有合同当事人的解除权或者撤销权等权利。“一般认为，第三人对债务人虽取得履行请求权，但由于其不是合同当事人，合同本身的权利，如解除权、撤销权等，第三人不得行使。”
亲属之间的身份关系以人伦秩序为基础，婚姻家庭领域是践行社会主义核心价值观的重要场域，有公序良俗原则的适用空间。萨维尼曾指出，家庭包含了三种不可分离的统一状态，即自然的形态、道德的形态以及法的形态，家庭关系只是部分具有法的性质。国家可以通过否定法律行为效力的方式介入婚姻家庭关系，其中否定法律行为效力涉及最多的依据即违背公序良俗原则。为维护公序良俗，践行社会主义核心价值观，《民法典婚姻家庭编解释（二）》在以下两方面予以重点回应。
（一）重婚不适用效力补正
《民法典》第1051条将严重违背公序良俗的重婚行为认定为无效婚姻。因《民法典婚姻家庭编解释（一）》第10条规定，法定的无效婚姻情形在提起诉讼时已经消失的，婚姻效力可以补正。对此，存在不同认识。有观点认为，如果提起诉讼时原合法婚姻当事人已经离婚或者配偶已经死亡的，也属于无效婚姻情形消失的情况，应适用上述司法解释规定，自合法婚姻当事人离婚或配偶死亡的节点开始，重婚行为效力可以自动补正，这样可以减少当事人再次结婚登记的行政成本。但是，从公序良俗的角度，重婚行为与未达法定婚龄以及原婚姻法规定的“患有医学上认为不应当结婚的疾病”的情况在违法程度上存在轻重之分，前者违反的是公益要件，后者违反的仅是私益要件。因此，《民法典婚姻家庭编解释（二）》从弘扬社会主义核心价值观的角度，明确重婚行为不适用效力补正。该司法解释第1条规定：“当事人依据民法典第一千零五十一条第一项规定请求确认重婚的婚姻无效，提起诉讼时合法婚姻当事人已经离婚或者配偶已经死亡，被告以此为由抗辩后一婚姻自以上情形发生时转为有效的，人民法院不予支持。”
（二）违反公序良俗的赠与应全部返还
近年来，婚姻家庭领域中较为常见的纠纷之一是因“婚外情”赠与财物产生的纠纷，相关案件量呈上升趋势。审判实践中，赠与纠纷在行为性质、效力认定以及返还财产比例等方面的裁量标准迫切需要统一的规则。为此，《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条第1款规定：“夫妻一方为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务等目的，将夫妻共同财产赠与他人或者以明显不合理的价格处分夫妻共同财产，另一方主张该民事法律行为违背公序良俗无效的，人民法院应予支持并依照民法典第一百五十七条规定处理。”具体分析如下：
首先，认定合同无效的路径主要是违背公序良俗。“婚外情”行为不仅违反了法律规定的夫妻忠实义务，也严重违背公序良俗。鉴于民法典修改了原合同法的规定，处分人无处分权不再影响合同效力。夫妻一方未经对方同意处分夫妻共同财产属于广义上的无权处分，在解释上亦不能因此否认合同效力。因此，在路径上应当解释为双方基于维护“婚外情”的目的赠与，该目的违背公序良俗，依据《民法典》第153条第2款规定，该民事法律行为应认定为无效。
其次，相应的法律后果应根据《民法典》第157条规定确定。行为人因该行为取得的财产应当返还。如果原物已转让他人且他人构成善意取得等不能返还的情况下，应当折价赔偿，同时，有过错的一方还要赔偿对方因此造成的损失。
最后，该情况不仅包括婚姻关系存续期间，还包括离婚后。无论是在离婚前还是离婚后，当事人处分的均是夫妻共同财产，双方不分份额地对该财产共同享有所有权，而非每人享有一半的所有权。而且，在分割夫妻共同财产时，基于出轨一方存在过错，财产并非平均分配，出轨一方可能不分或少分财产。因此，另一方有权要求全部返还。
