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文章原载于《法律适用》2024年第3期，作者简介及文中所涉及的法律法规等按刊发时的内容转载。
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汤欣
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董事对第三人责任的制度重心为，董事违反其对第三人的注意义务时应承担责任。法人实在说不构成第三人责任的反对理由。一方面，鉴于董事与公司关系的变化、董事行为的可归责性以及第三人责任的现实意义，新《公司法》第191条规定董事对第三人责任并删除修订草案一审稿中有关“连带责任”的规定具有合理性；另一方面，第191条规范功能为对董事责任的有限补充，而非无限扩张。董事对第三人责任为侵权责任，第三人的范围包括债权人及投资者，但债务不履行原则上不产生第三人责任；此种责任的构成要件包括行为、故意或重大过失、损害后果以及因果关系；原告需举证证明董事具有故意或重大过失。新《公司法》第191条以董事行为的特征为规制前提，为我国民商法体系设置了董事对第三人责任的一般规范，未来应结合民法典以及商事特别法完善法律上的董事责任体系。新《公司法》第191条 董事义务 董事责任 第三人责任董事、监事、高级管理人员是公司治理和商事交易中的重要主体，董事责任是公司法律关系的核心问题，如何确定其责任事关营商环境以及民商事法律体系的改善。但对于董事、监事、高级管理人员是否直接对第三人承担损害赔偿责任（以下简称“第三人责任”），立法以及理论过去常持否定意见。传统公司法理论否定董事第三人责任，认为董事与第三人之间并不直接发生法律关系；民法中的实在说亦认为，董事行为被视为法人行为，因此董事不承担第三人责任，但法人在承担责任后可向董事进行追偿。2023年修订的《公司法》（以下简称新《公司法》）第191条规定，“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”本条首次直接规定了董事对第三人的损害赔偿责任，明确修正了实务和理论界过去在该问题上的态度。如何理解该条理论的正当性与规范功能，事关本条的正确理解适用和相关司法解释的制定。更重要的是在私法体系中新《公司法》第191条属法人机关成员的外部个人责任一般规定，其不仅关涉民法体系中的法人本质理论，更需要在未来与董事对第三人责任的特别规定产生互动，包括在证券虚假陈述中董事对投资者的损害赔偿责任，在抽逃出资以及违反催缴义务时的董事责任，以及公司未及时申报破产时的董事责任等。例如，能否通过目的解释限缩《证券法》第85条的适用范围，将董事承担证券法中的虚假陈述民事责任限缩在其具备侵权的共同故意公司时，在不宜适用该条时转而适用新《公司法》第191条，从而将上市公司虚假陈述中的董事责任以立法形式明确限定于董事具有故意或重大过失的情形？为避免第三人责任可能引发的寒蝉效应，以至造成董事在履行职责时过于谨慎甚至回避正常履职，并建构法人机关成员的外部个人责任体系，有必要对董事第三人责任进行深入探讨。本文旨在分析公司法下董事第三人责任的正当性基础、功能边界以及法律构造，为公司法的法律适用和理论发展提供参考意见。
从董事第三人责任的比较法例以及学说发展来看，是否要追究董事第三人责任并非在于法人本质或者法人机关的性质，而在于董事与公司的关系、董事行为的可归责性以及第三人责任的功能属性。
（一）法人实在说不构成第三人责任的反对理由
主张董事不承担第三人责任的理论依据为法人实在说。法人实在说认为，法人机关的行为就是法人的行为，董事或法人机关成员不对外承担责任。然而本文认为，法人实在说难以支持法人机关成员不承担第三人责任的结论。
从法人责任角度而言，法人实在说反对董事责任的推论缺乏规范依据。法人实在说是一种将机关与法人的人格等同的“神秘化”处理方式，其直接将法人机关的过错以及知情等同于法人的过错以及知情。我国民法典规定了三类法人承担责任的情形，包括非工作人员的归责规范、法定代表人以外工作人员的归责规范以及第61条、第62条规定的法定代表人归责规范，但均未在规定中事先确定何为法人的过错、知情以及相应的知情归责规范，因此无法推定法人机关的过错以及行为等同法人的过错。法律虽然规定了法人具有行为能力、权利能力、甚至责任能力，然而此类规定必须基于有明确规定何种行为及效果能够归属于法人的归属规则（Rules of Attribution）。行为归属不等于行为主体的同一，因为法人机关行为归属并非要求实现机关到法人的“神秘化转变”（Mystifizierende Transsubstantiation），最多只能说明机关行为的后果与法人有一定关系。所以当民法典并未对此问题进行明确规定时，应先考虑在特定情形下法人是否具有过错以及知情这一前置问题，再讨论法人机关的行为能否归责于法人。如果作为公司机关成员的董事为了其自身利益而侵害第三人利益时，不能一概以其侵权行为具有公司利益的目的而免除其责任，单纯仅让公司为其侵权行为承担责任可能赋予公司过重负担，并因在事后否定具有过错的董事在执行职务时对第三人的赔偿责任，而在事前降低董事谨慎履职的意愿。另外私法史中立法者规定法人责任也并非表示其认同法人实在说下机关的“神秘化”。《德国民法典》第31条的法人责任仅基于公平考虑（Billigkeitserwgung）以及交往安全（Verkehrssicherheit），因为机关掌握的团体手段（Vereinsmittel）使之有能力伤害第三人，同时允许第三人起诉法人更能够保护其利益，但如果不要求董事等机关成员直接承担责任从而在事实上限制第三人的救济则可能与法律目的背道而驰。
从董事是否承担责任的角度而言，法人实在说的意义在于使法人承担责任，而不是免除董事对于第三人的责任以及否定第三人对董事的赔偿请求。法人实在说中所谓法人机关不承担责任的结论仅来自机关行为因“视为”而“合一”这一论断的概念推断，而非基于规范的论证。将法人实在说与法人机关成员不承担外部责任的观点结合在一起，实质上扩大了法人实在说的解释范围。首先，我国民法典没有规定机关行为与法人行为合一时就当然免除法人机关责任。其次，需要考虑的是，一个行为在法律上能否被多次评价。对此法人机关行为在法律上可以从是否归责于法人的角度被评价，也可以从要求机关成员承担责任这一角度被再次评价。法人机关成员的行为不仅可被视为法人行为，也可被视为法人机关成员的行为，其性质具有双面性。可见借助法人实在说而形成的以“部分之行为为整体之行为，部分之过错为整体之过错”的逻辑进路进而否定机关成员个人责任的论证方式，实质上是忽视了私法体系对行为的多元评价机制。
法律上团体人格的发扬不意味着个人人格的暗淡，董事作为法人机关成员，其不仅作为法人之部分进行活动，同时也作为独立的个体与社会发生关系，因为团体法授予的是个人选择团体的自由，而非无视其作为个人的权利、义务以及责任。在判断是否承担责任时，应当考虑的是理性主义与实用主义立场，超越法人实在说与拟制说的理论争端，以明确当代董事第三人责任的正当性基础。
（二）董事与公司关系的变化
在19世纪末以及20世纪初，董事的权力来自股东以及股东会的授权，股东会在公司治理中处于核心地位，而董事与公司在公司内部构成委任关系，在外部构成代理关系，该观念也被称为授权理论（Mandate Theory）。授权理论下董事的行为必须出于委托人利益的考虑，并服从委托人的指令。如在19世纪末英国董事会必须接受股东会控制，因股东大会为公司最高机关（Supreme Organ）。在授权理论下董事的行为完全由股东会决定，应由公司承担责任。
然而，现今世界主要的公司法基本已放弃授权理论，董事会权力要么直接为公司法所明确规定，如《美国特拉华州公司法》第141(a)条；要么由章程决定，如英国公司法模式，可以说授权理论消亡象征着董事会规则从合同法走向组织法。不可否认，在私法理论上董事职权与公司存在密切联系，且授权理论在当前阶段解释董事对公司的忠实勤勉义务以及董事无因解任等问题上具有一定合理性。但尤其在我国公众公司治理现实中，中小股东难以形成对公司治理的实质性影响，机构投资者的作用有待观察，股东会对于董事会的控制力亦有所减弱，因此是否仍有必要在原有授权理论下固守董事行为的内部性、从属性与董事的绝对免责，值得更多思考。
（三）董事行为的可归责性
过错责任原则下行为的可归责性（Verantwortlichkeit, Culpability）使该行为人需承担责任。在董事侵害第三人时，同时存在公司行为以及董事行为，董事行为具有可归责性，并且其行为也不同于公司行为。就算是实在说的坚定主张者基耶克也承认，行为人的行为在相当大的程度上存在组织与个人的交织。因此下面主要分析董事行为的可归责性，主要包含董事的注意义务、违法性，并区分董事行为与公司行为造成的不同损害。
首先，董事的注意义务不因公司内部关系而免除，当董事违反注意义务时仍与第三人发生侵权法律关系。其一，行为人具有合理注意义务（Duty of Reasonable Care），而注意义务是判断行为人是否对外承担侵权责任的关键，依过错责任原则，任何人不得违反不侵害他人权利的注意义务，或消极履行对他人的法定或约定的保护义务。类似地，美国公司法中参与理论下董事责任的实质是董事参与行为的可归责性。区分一个侵权行为是董事个人行为还是公司行为的确存在一定困难，但是判断一个董事是否在公司的侵权行为中有参与行为却较为清晰，因此应当依据其对侵权行为的参与程度来判断董事是否负有损害赔偿责任。董事地位以及董事与公司的委任关系具有相对性，董事对第三方的注意义务不因委任关系或其董事地位而免除，董事也不能声称其为法人机关成员抑或代理人而免除其侵权责任。这一点与合同关系有所不同，在公司对外订约的合同关系中董事作为个人对第三人不具有一般注意义务，基于董事与公司的内部关系该行为归于公司，由公司承担责任。其二，平等是私法的基本原则，民法典以及公司法的私法体系虽然赋予了董事参与公司经营管理的职权，但没有免除董事作为一般人对他人的注意义务。其三，从董事自身角度来说，董事以其行为承担过错责任要求董事对其行为应有相应了解。在董事知晓或应当知晓其行为可能导致第三人损害时，董事面临是继续在职务范围内开展行动并最终损害第三人，还是通过避免参与或促使公司规避不法行为以履行对第三人的一般注意义务的取舍，体现了董事在其能力范围内的自主选择，如董事放弃或怠于履行对第三人应有的注意义务则应予归责，因此要求其承担第三人责任也是对其意思自治的尊重。
其次，董事违反注意义务行为的违法性不因团体或公司法律构造而消灭。是否免除机关成员的个人责任，必须符合法律秩序的要求。实在说也认为一个组织行为能力范围内的行为，必须符合法律秩序对该行为的要求才能够被评价为组织行为。假使不存在公司法和团体法，仅依据侵权法的一般规则，董事参与侵权行为也应承担责任。那么如果认为公司法以及团体法采取了完全免除董事责任或者实现了某种将公司的侵权行为单纯视为组织行为的立场，可能诱使自然人成立公司进行欺诈，意味着公司法和团体法存在此种对于侵权法进行实质性修改的立法目的。然而公司法和团体法均反对滥用法人格进行欺诈，准则主义下公司设立的目的也不包含容许董事利用公司进行欺诈或故意侵权。
最后，董事的个人行为与公司行为造成的损害是不同的。确定董事应否赔偿及赔偿数额应依据其是否以及在多大程度造成了第三人损害进行判断。在现代公司治理的背景下，董事对于法人侵权的责任不宜进行简单二分，即认为其行为独立地造成了特定损害，或者认为其行为与损害毫无关系。例如上市公司的年度报告需要董事会进行审议，而在董事会一人一票的决议规则下，某一特定董事并不会具有决定性作用，但仍有可能影响公司决议以及相应事项的作出。因此应当单独评价各个董事在公司侵权中的特定行为，而非简单地针对董事群体采取连带或完全否定二分的思路。鉴于此，新《公司法》要求董事承担第三人的非连带责任的规范模式可取，因为在该模式下各董事的行为能够被单独评价，而非刚性规定一律承担连带责任，而应依据董事行为的具体内容进行认定。进一步而言，确定机关成员责任应超越法人本质理论的争论，以促进公司和法人机关成员个人责任制度的展开与发展。
（四）董事第三人责任的现实意义
董事对第三人责任具有促进管理层谨慎履职，并强化债权人保护的现实意义。
第一，新《公司法》第191条为董事对第三人责任的一般规范，其不仅对现有董事责任的法律规范适用具有指引作用，也对未来董事责任的法律规范制定或修订具有参考价值。我国法上规定了相当数量的董事责任条款，例如《证券法》第85条，新《公司法》第51条第2款、第53条第2款、第163条第3款、第211条、第226条等。以证券虚假陈述的董事责任为例，如果将《证券法》第85条的连带责任依规范目的限缩在公司与董事在证券虚假陈述中的共同故意的情形中，则其他情形的证券虚假陈述多数人侵权则不适用《证券法》第85条。且因限于《民法典》第518条连带债务效力的认识，2022年施行的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《证券虚假陈述司法解释》）未能规定比例连带责任，因此通过目的解释限缩《证券法》第85条连带责任可能为当前的可行方案。倘若上市公司董事因不具有和公司的共同侵权故意，或者并非公司的实际控制人而不宜直接适用《证券法》第85条项下的损害赔偿责任，则可能转而适用新《公司法》第191条，从而实现在证券法下对董事责任的目的性限缩解释，并借以灵活确定在各种情形下董事与公司对第三人不同的责任形态。
第二，董事第三人责任作为法人机关成员个人责任的特别规范，有助于填补民法典未规定法人机关成员责任的漏洞。董事第三人责任为法人机关成员对第三人的责任，而民法典在法人机关成员责任这一问题上未作明确规定。具体而言，《民法典》第62条有关法定代表人的责任规范并未规定董事、监事等其他类型法人机关成员的责任承担方式和依据，没有明确责任依据究竟是自己责任还是替代责任，也未明确机关成员能否免责。如果以董事第三人责任立法确立了营利法人的法人机关成员第三人责任，那么在其他类型法人的法人机关成员因故意或重大过失造成第三人损害时是否需要直接对第三人承担责任的问题上，也可研究类推适用新《公司法》第191条的解释路径。
第三，在资本规制放松趋势下，董事第三人责任有助于强化债权人保护并补充法人格否定制度。有观点认为，对于董事的追责以及债权人的保护可以依靠法人格否定原则，甚至有学者认为董事第三人责任本质为法人格否定。此观点有待商榷。首先，董事第三人责任并不等同于法人格否定或揭开公司面纱，公司法人格带来的公司成员与财产的分离原则（Separate Entity Principle）并不适用于董事。如依据参与理论认定董事侵权行为无需主张揭开公司面纱。其次，依据新《公司法》第23条第1款法人格否定制度只能追究股东的法律责任，而不能追究董事的责任。在我国资本规制逐渐放松的趋势下，需要依靠董事第三人责任提供制度性支持，例如在公司管理层作出偿债能力声明的情形下为债权人提供保护。取消或削弱法定资本制度意味着要求董事承担责任的诉讼可能增加，我国如需放松资本维持原则，则应当设置董事第三人责任。
第四，董事第三人责任有助于在事前减少债权人的风险溢价，通过法律减少市场的交易成本。公司债权人缺乏足够的信息或动力来准确评价风险，同时公司具有其他手段以降低被追责的风险，这导致债权人可能在其与公司的交往中追求额外的风险溢价（Risk Premium）。通过确立董事第三人责任，有助于促使管理层降低公司的经营风险以及妥善履行其注意义务以避免可能的侵权损害赔偿，降低债权人风险溢价从而减少整个市场的交易成本。
第五，董事第三人责任有助于强化私法体系的债权人事后保护功能。美国法学者班布里奇认为，公司濒临破产时（In or Near Insolvency）要求董事承担责任是具有意义的，因为破产时段是典型的企业最后时期，此时仅依靠市场机制将无法保护债权人。我国新《公司法》第232条第3款规定了及时清算义务，此外《企业破产法》第125条第1款规定了致使企业破产的董事的民事责任，但公司法以及企业破产法并未规定濒临破产情形中的董事负有及时申请公司破产的相关义务，这导致濒临破产公司继续负债，也即此时债权人较难全面实现债权。而在公司濒临破产时，如不存在第三人责任则董事可能出于有限责任保护的考虑大量负债而不是申请破产。设立第三人责任规范有助于督促破产濒临公司董事及时申请破产，以避免逃废债从而保护债权人利益，同时由于其适用范围不限于公司破产或濒临破产，因此免去了债权人证明公司濒临破产的举证责任。
相比较公司法修订草案一审稿第190条，新《公司法》第191条删除了连带责任，该做法一方面消除了之前关于连带责任的争议，另一方面也带来了如何理解新《公司法》第191条规范功能的问题。有观点将董事对第三人责任理解为董事信义义务对债权人的扩张；也有学者认为，董事对第三人责任是对法人实在说的修正和更新；还有学者反对纯粹的信义义务扩张说，认为董事对第三人责任为信义义务与侵权责任的混合发展。依据比较法经验、董事义务与公司义务的区分、公司法目的以及法律政策，新《公司法》第191条建构了董事依据其违反第三人注意义务承担责任的一般规范，终结了依据传统法人理论反对董事责任的绝对化立场，但其规范功能不是无限扩张董事责任，也不仅限于强化债权人保护，而是有限补充我国公司法下的董事责任。在英国法和美国法中，参与不法行为的董事对第三人负有损害赔偿责任为公司法与责任法的基本规则。美国公司法在20世纪早期判例仅将董事第三人责任限定为董事越权时的侵权行为，但在20世纪中期判例发展出了基于董事对公司侵权行为的参与行为认定董事责任的参与理论（Participation Theory），即如果董事参与了公司的侵权行为，则对第三人负有损害赔偿责任。当公司董事对于公司的故意侵权行为存在“参与”行为时，董事应当承担损害赔偿责任，因为任何人不能以自己为了公司的利益行事而免除责任。可见，董事对第三人责任为一项董事参与不法行为的当然结论，其主要依据为董事对第三人的注意义务而非特别义务。除此之外，主张董事为债权人的受托人，从而要求正常经营公司的董事对债权人负有特别信义义务的“信托基金理论”（Trust Fund Doctrine）因无面额股的实行，早在20世纪初就已不具有现实意义，仅在破产法领域还有类似观点。在英国法中，当董事不适用识别理论时应对第三人承担责任。识别理论（Identification Theory）是一项将董事行为归为公司行为的归属规则，在该理论下董事为公司的第二自我（Alter Ego），因此董事行为即为公司行为。早期该理论的意义仅在于使公司承担责任，之后则用于董事的责任抗辩，如果董事的行为能被归为公司，则董事不承担责任。不适用识别理论时董事需承担责任，如当董事在与第三人的行为中具有责任承担（Assumption of Responsibility），又如存在指使、授权、指挥、引诱等行为。除此之外，董事从事欺诈、错误陈述、侵占、损害公司或其他不诚信行为时，董事需以其自身的侵权行为承担第三人责任而不适用识别理论。董事并不是因其董事地位，而是由于其自身侵权行为而承担责任，因为任何人不能主张其侵权行为是为了其他人利益而免除其责任。在受到传统法人理论影响的国家中，法律若意图让董事承担责任，则成文公司法需要明确董事对第三人的责任，其规范功能为有限补充董事责任。例如2005年《日本公司法》第429条规定了董事等管理人员在执行职务时因故意或重大过失造成第三人损害的，应当承担赔偿责任，该条来自1899年《日本商法典》第177条、1938年《日本商法典》第266条、1950年《日本商法典》第266条之三。《日本公司法》第429条的目的为发挥替代法人格否定制度的功能，使债权人在公司无力清偿债务时得以通过追究故意、重大过失的董事的责任来实现债权。值得注意的是，《日本公司法》第429条并未明定董事与公司承担连带责任，同法第430条则规定了董事等对于第三人的连带责任，但此处的连带责任人为董事与其他董事，而非指董事等与公司承担连带责任。董事对于第三人具有不侵害其利益的注意义务，第三人责任强调的是董事与第三人存在因违反董事注意义务而形成的侵权法律关系，而不是要求董事对公司违反注意义务承担责任。如美国的参与理论中的参与行为包括授权、指挥、同意和批准，当公司不存在侵权行为时董事当然不成立侵权行为，因此违约损害赔偿不适用参与理论，且不作为或知情并不构成“参与”行为，如公司借款时董事没有过错，则董事不依据参与理论对公司负债承担个人责任。因此，董事对第三人的注意义务并不等同于公司对于第三人在合同关系中诚实、全面履行合同的义务，该法律关系也不意味着董事与第三人之间存在合同法律关系，因此连带责任不合理地突破了公司与第三人合同法律关系的相对性。不同董事在公司经营和公司治理中的实际职责存在差异，因此不同董事的注意义务也有所不同。例如股东背景的董事与独立董事的义务与职责有所不同，又例如在我国新《公司法》背景下，对于采取单层制的公司，任职于不同委员会的董事的义务与职责也有所区别。仅因董事地位不足以追究董事责任。兼任公司高管的董事、非执行但具有公司大股东背景的董事、独立董事之间基于职权分配也存在差异，因此不同董事对外部第三人的注意义务也有所不同，如特定董事仅对内履行职责而不对外执行职务，则其不对第三人负有特别注意义务，要求其承担过重的责任不具有合理性。无限扩张的董事责任意味着董事可能难以负担相应赔偿义务。与公司具有法定资本的特点不同的是，董事作为自然人履行职责并不需要缴纳类似法定资本的“保证金”，一般情况下作为自然人的董事清偿债务的能力相较于作为法人的公司而言较弱，要求董事承担连带责任有可能成为董事履职不可承受之重。连带责任规范实质是要求董事为公司债务提供担保，与法定资本制度存在一定功能重叠。但我国新《公司法》并未完全抛弃法定资本制度，那么既然有成立时对于股东认缴资本以及后续实缴资本的规定，要求董事对公司债务提供担保似无必要，也不符合公司法的基本原则。除此之外，商事组织法也强调商事主体类型之间的界限。商事主体的类型界限，是法律为商事主体提供有限责任的法律依据，属于强制性规范，是私法中公司法秩序与组织法秩序的基本要素。合伙企业合伙人不能约定有限责任，公司也不能通过多数决要求全体股东承担无限责任。无限扩张董事责任，意味着第三人在事实上可以要求董事先于公司清偿债务，而这意味着董事的清偿顺位与合伙企业中的普通合伙人类似。此种责任模式模糊了公司与合伙的界限，不仅违反商业实践，损害公司制度，也违反了私法中的组织法秩序，进而可能对我国商业组织类型基本格局产生严重负面影响。从法律政策而言，有限扩张董事责任足以实现强化董事责任的法政策。强化董事责任的法政策考量为“追首恶”，要求双控人承担连带责任，以打击尤其是上市公司经营中的造假与欺诈。多数人侵权中的责任形态包括连带责任、按份责任以及补充责任。反之，强调董事连带责任则可能导致董事不敢履职、不想履职、履职时一味避免风险决策。首先，依据《民法典》第1168条董事与公司存在共同故意时成立连带责任，已足够在事前制止董事与公司参与共同欺诈。其次，当董事与公司不存在共同故意，仅在履职上存在重大过失时，则董事与公司承担按份责任，或董事对其造成损害部分承担相应数额的补充责任，均有助于督促董事勤勉尽责履行职务，同时补充责任也有助于充分赔偿债权人，而对于公司无力清偿时也可以通过第三人责任为第三人提供保护，以填补破产法当前不存在濒临破产公司董事第三人责任的漏洞。最后，应依据董事的不同过错和参与程度分析董事的责任形态，明确不同类型董事的义务与责任，确定相应归责事由以及赔偿范围，并有助于出台细致的履职指引实现事前预防。例如第三人责任应区分执行董事、双控人背景的非执行董事、其他外部董事与独立董事、职工董事。采取多样化的责任形态，而非一刀切式的连带责任，符合公司治理中董事类型的多样化现实，有助于精确界定责任，让法律充分回应商业实践，切实推动营商环境与投资者保护进步。总之，新《公司法》第191条的规范功能应为有限地完善董事民事责任体系，而不是无限制地扩张董事责任，要求董事对公司外部第三人遭受的损失承担赔偿责任。明确了第三人责任的正当性基础与规范功能后仍需对该规范进行细化，以下将说明董事第三人责任的法律性质以及构成要件。
（一）法律性质
董事第三人责任的法律性质向来为学说争议点，其中主要包含法定责任说以及侵权责任说两种观点。
1.法定责任说
法定责任说也称特别责任说，其认为第三人责任实质为任务懈怠责任，即董事违反对公司的义务且存在故意或重大过失时需依据公司法的规定对第三人承担任务懈怠责任。日本学界以法定责任说为通说，认为《日本公司法》第429条为公司法特别责任，所谓故意或重大过失是指对公司的故意或重大过失，责任范围包括直接损害与间接损害，其与《日本民法》第709条规定的一般侵权损害赔偿责任存在竞合。我国台湾地区也有少数学者认为，我国台湾地区“公司法”第23条为法定责任，与侵权损害赔偿有所不同。
新《公司法》第191条的董事第三人责任的法律性质不宜解释为法定责任。其一，合法性义务仅基于董事与公司之间的关系，违反基于内部关系的义务在理论上难以证成构成对外部第三人的责任，第三人责任的法律基础为董事与第三人直接发生外部关系，并不是董事与公司内部关系的外部化。其二，确定董事第三人责任的法律性质需要考虑民商法的体系效应。在日本，当董事损害公司进而损害第三人时，通说认为第三人责任为公司法的特别责任，其原因为2005年的日本公司法废除了法定最低资本金，因此需要通过强化董事责任以保护债权人，而特别责任说较之侵权责任说赋予董事较重的注意义务以及责任，因为在此之前依据《日本民法》第709条侵权之债一般条款已可追究董事第三人责任。我国新《公司法》第191条试图从无到有地新设董事第三人责任，纠正法人实在说的绝对化立场，在此之前依《民法典》第1165条有关侵权责任的一般性规定追究董事第三人责任并无理论基础，可见新《公司法》第191条本身即已加重了董事责任，且其规范功能并未单纯强化债权人保护。循谨慎、渐进的立法思路，我国法不必追随日本公司法通说而选择法定责任说。
2.侵权责任说
侵权责任说认为，董事第三人责任为一般侵权责任的特殊条款，当董事因执行职务直接造成第三人损害时，不必判断董事对公司是否违反忠实勤勉义务。此类学说中有的认为第三人责任为侵权责任，故意或重大过失是董事对第三人的主观心理状态，董事的责任范围包含直接损害；对于间接损害则有观点认为该情形中的请求权实质为代位权。
我国新《公司法》第191条的董事第三人责任应属侵权责任。其一，董事承担第三人责任的基础为董事对第三人具有注意义务，而相关行为的违法性在于董事违反了其行为和交往中对于他人的注意义务。该注意义务非公司通过委任关系向董事转移的公司应负担的注意义务，而是董事在其行为中的注意义务，因此不宜采法定责任说从而将违反信义义务作为理解第三人责任法律性质以及规范构成的基础。其二，该第三人责任不发生在合同法律关系中，因为董事不是公司与第三人的合同法律关系的当事人。如果仅在信义法律关系中讨论董事是否对第三人承担责任则需要取决于该第三人的身份，如果第三人为股东，一般而言董事只对公司具有忠实勤勉义务而不对股东具有忠实勤勉义务。因此该第三人责任主要发生在侵权法律关系当中。其三，将董事第三人责任的法律性质理解为侵权责任有助于通过适用侵权责任的一般规定对该制度进行补充，例如在公司涉嫌非法集资时，依据董事在非法集资中所起的实际作用，以及是否对公司存在控制或实际影响，适用《民法典》第1168条至第1172条确定董事与公司对受害人承担按份责任抑或连带责任；而在第三人存在过错时，适用《民法典》第1173条、第1174条的比较过失予以减轻或免除董事第三人责任；反之，按照法定责任解释可能引致对于法院在个案中恣意判决的批评。其四，侵权责任说除了能够解释董事损害公司偿债能力从而间接地损害了债权人利益的情形，还能够解释董事控制公司或参与公司不法行为进而通过公司人格损害第三人利益的情形，而后者尤为重要。对于此一后者，特别法也可规定董事的侵权责任，但将公司法中的董事对第三人责任的法律性质确定为侵权责任，意味着可借助新《公司法》第191条理解并适用特别法中的董事对第三人责任，从而强化我国董事责任的体系效应。因此，董事第三人责任宜界定为侵权责任。
（二）适用范围
1.第三人
新《公司法》第191条并未明确第三人的范围，仅规定董事需对“他人”承担责任。其一，并非所有的债权人均属于此处的第三人，对于因合同法律关系成立的公司的债权人，在公司正常经营未进入破产程序也未濒临破产时不适用第三人责任。虽然第三人责任具有保护债权人的功能，但单纯的公司债务不履行时的债权人不属于此处的第三人，仅当董事在合同成立、履行等过程中存在主动欺诈行为时才发生董事第三人责任，例如董事对第三人存在欺骗、夸大公司财务状况等行为。其二，股东抽逃出资时董事原则上不承担第三人责任，但若董事存在协助行为则应依其实际作用以及造成债权未能清偿的扩大部分对第三人承担损害赔偿责任，单纯的不作为行为不宜适用第三人责任。其三，公司员工原则上不属于第三人，但如果董事因其故意或重大过失造成员工工伤则应与公司承担连带责任，如未能购买五险一金导致员工因工伤未能获得医保支付，则董事应与公司就员工自行支付部分承担连带责任。其四，非法集资案件中，对于善意或不知情董事而言受害人不是第三人；但如董事与公司存在共同故意进行非法集资，则与公司就其受害人所受损害承担责任。
2.公司形态
新《公司法》第191条位于新《公司法》第八章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”，并没有区分有限责任公司与股份有限公司、公众公司与非公众公司、正常运营的公司与存在破产风险的公司，这一点具有合理性，因为任何类型公司的董事均具有注意义务，在其履行职责的过程中不得侵害他人的权益。但不同类型的公司依其场景不同，其董事也有可能具有不同的注意义务，可能也有不同的责任形态，民事责任的法律依据也有所不同，对此有两点应注意。其一，在公众公司证券虚假陈述的情形中，应优先适用《证券法》第85条确定董事对投资者的虚假陈述民事责任，在具体个案中适用该条的结果过于严苛时再考虑适用新《公司法》第191条以确定董事在公众公司证券虚假陈述中的民事责任。在此解释方法下，可将《证券法》第85条第二句中的董监高责任进行目的限缩性解释，即解释为董监高仅在与公司存在虚假陈述的意思联络时承担连带责任，无意思联络时则转而适用或参照适用新《公司法》第191条的规定，就虚假陈述的受害投资者视不同情况承担不同形态的赔偿责任；进一步而言，立法者和理论界还应当在未来证券法修订中重思《证券法》第85条的合理性。其二，在公司存在破产风险时董事恶意负债的，可以适用新《公司法》第191条；已经进入破产重整程序并经人民法院批准由债务人自行管理财产和营业事务的公司，则应在企业破产法及《全国法院民商事审判工作会议纪要》相关规定框架下，确定自行管理债务人董事的责任。
3.董事
本条所称董事应作广义理解。其一，确定董事对第三人责任时，需依据不同董事的业务执行及信息取得情形确定其过错及其损害赔偿范围，包括但不限于：工作岗位和职责；对公司经营情况的了解以及是否为了解或核验公司信息采取了相应措施；公司是否为其履职提供了相应条件；其在信息披露或业务执行中所起的实际作用等等要素。其二，“事实上董事”仍属于本条所称董事，因为事实董事如果参与或促使不法行为，则仍需对外承担责任。对此需以特定行为人是否参与公司经营、决策、表决，以及其他董事、监事对其活动的知情程度予以综合判断。其三，对于名义董事，如果不存在选任的决议而仅被登记为董事且未参与公司经营，则该行为人不适用董事第三人责任，但如果该董事已被公司解任仍参与不法行为，则亦应承担相应第三人责任。
（三）构成要件
1.行为
第三人责任中的董事行为包含指挥、控制、教唆、授权、批准以及欺诈等行为，分述如下。
第一，当公司董事存在对公司的指挥、控制以及教唆行为时，应当与公司成立共同侵权从而承担连带责任。例如董事事实上控制公司进行非法集资，此时公司与董事就其损害对第三人承担连带债务。
第二，当公司董事仅参与对侵害第三人的行为的批准、授权时，如存在故意或重大过失应对第三人承担责任。不过此时董事的行为并不能直接对第三人造成损害，因为公司行为与董事行为仍然具有差异性，此时应当基于批准该特定行为或决议的数个董事与公司行为之间的区分，分别判断数个董事在侵权行为中的参与程度，并依个别董事的参与程度确定其损害赔偿责任。同时，如果该董事参与在批准、授权时具有重大过失，但并无故意，则仍然可能依《民法典》第1172条承担按份责任。
第三，当公司董事存在欺诈行为时，包括财报造假、公司濒临破产时故意过度负债以及拖延申请破产的情形，应对第三人承担损害赔偿责任。需要注意的是，欺诈侵权中的赔偿范围包含纯粹经济损失，因此故意进行欺诈的董事应对投资者所持股份的价值下跌承担损害赔偿责任。
第四，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第14条第2款规定了抽逃出资时董事对第三人的赔偿义务，且将“违反勤勉义务”作为构成要件之一，类似采法定责任说。但新《公司法》调整了《公司法解释三》的做法，新《公司法》第53条第2款规定的是负有责任的董事对公司的赔偿责任。因此外部第三人追究董事在抽逃出资中的第三人责任，应转而适用新《公司法》第191条。通说认为股东抽逃出资的责任性质为侵权责任，在该观点下可适用新《公司法》第191条确定提供协助的董事的责任。
最后，当董事仅知情但并没有积极参与侵权行为时，不承担侵权责任。董事对第三人仅存在一般注意义务，因此仅当董事依其个人行为对该第三人存在积极作为义务时，才会因其不作为而承担损害赔偿责任。
2.故意或重大过失
董事第三人责任中行为人的过错为故意或重大过失。由于该责任的法律性质应采侵权责任说，而非法定责任说，因此该过错也应为董事、监事以及高级管理人员对第三人的故意或重大过失。故意包含直接故意以及间接故意，且要求董事对侵权行为有认识或知情。重大过失指的是行为人知道或应当知道行为的不正当性但并没有履行一般人的结果回避义务。董事作为个人参与商事活动，为排除第三人责任滥用对其履职干扰，因此不宜要求董事承担较高的注意义务，排除轻过失下的损害赔偿责任，《证券虚假陈述司法解释》第13条对于现行《证券法》第85条、第163条中“过错”的解释，也持类似的观点。
与《日本公司法》第429条第2项的推定规则不同的是，新《公司法》第191条并未规定推定或举证责任倒置规则，因此原告应举证证明董事具有故意或重大过失。同时，董事可以证明自己在执行职务的过程中已尽对第三人的注意义务进行免责。需要注意的是，此处董事的注意义务为对第三人的注意义务，不是对公司的信义义务，如公司作出了非法决议但董事不予执行，此时的董事虽有可能不符合信义关系的要求，但却履行了董事对第三人的一般注意义务，不会发生第三人责任。
3.第三人损害
关于第三人损害的界定存在直接损害说、间接损害说与两损害说三种观点。直接损害说认为，第三人责任的损害范围限于董事行为对第三人造成的直接损害；间接损害说认为，董事第三人责任的范围仅限于董事因侵害公司利益给第三人造成的间接损害，例如董事的经营懈怠导致了公司受损，进而导致了债权人受损；两损害说认为，直接损害与间接损害均属于损害范围。
我国董事对第三人责任的损害范围同时涵盖直接损害与间接损害。其一，我国新《公司法》第191条责任的法律性质为侵权责任，其前提是董事对第三人的注意义务违反，而不是董事对公司的法定信义义务的违反及其违反向债权人的扩张。无论是董事直接侵害第三人违反对第三人注意义务造成直接损害，还是董事损害公司偿债能力造成对债权人间接损害，亦或是董事控制公司及参与公司不法行为从而损失第三人造成间接损害，在董事存在故意或重大过失时均构成对第三人的损害。其二，新《公司法》第191条的规范功能为补充董事对第三人的一般性损害赔偿责任规范，这一点与日本公司法学的通说不同。日本公司法学认为第三人得以通过《日本民法》第709条对董事主张侵权责任，在此意义上董事对第三人责任的法定责任说具有加重意义，从而也有必要区分直接损害与间接损害，损害范围直接决定了的董事责任加重程度。我国新《公司法》第191条的意义在于补充法人机关成员的一般损害赔偿责任，而非在已经存在法人机关成员一般责任的前提下，在特定损害范围内以董事法定责任加重对董事的苛责，因此逻辑上不必循日本法的思路区分直接损害与间接损害。其三，董事因违反注意义务对第三人造成的损害与是否侵害公司利益并无必然联系，一行为可能违反对公司的注意义务也有可能违反对第三人的注意义务，但这并不意味着违反对公司的注意义务就必然违反对第三人的注意义务。因此，直接损害与间接损害均应纳入董事第三人责任的制度射程。
4.因果关系
新《公司法》第191条中的董事行为与第三人损害之间的因果关系不要求为必然因果关系，因为第三人损害可能为多个行为的结果，包括公司行为以及不同董事的行为。因此只需要证明董事与其结果之间存在相当因果关系即可，也即如果不存在该不法行为，则不会发生该损害；如果不存在该不法行为，依然会发生该损害，则应当认为不法行为与损害之间不存在因果关系。需要注意的是，原告如主张董事存在故意欺诈行为，应举证证明原告对该董事的表示或披露存在合理信赖（Reasonable Reliance），以主张存在董事行为与其损害之间的相当因果关系。
在判断董事对第三人的损害赔偿责任时应准确评价董事行为，其关键在于董事对第三人的注意义务及其行为的可归责性。新《公司法》第191条引入第三人责任值得肯定，其规范功能为我国董事责任体系的有限补充，而非无限扩张。是否需承担连带责任应依据董事在不法行为中的参与行为、程度以及与公司行为的联系进行判断，同时依据其他商事特别法的规定确定在特殊情形中的董事第三人责任。第三人责任在法律性质上宜界定为侵权责任，其适用范围包括债权人及投资者，但需注意在一般的债务不履行时债权人对董事不具有损害赔偿请求权。在构成要件上，需具有侵害行为、故意或重大过失、第三人遭受损害以及损害与行为之间的因果关系。除特别法另有规定，故意及重大过失原则上需由原告举证证明，董事得以证明自己已尽注意义务从而主张不承担责任。损害赔偿范围包括直接损害以及间接损害。组织责任不能掩盖个人责任，反之个人责任也不能代替组织责任，法律应准确评价个人与组织的各自过错，公司法亦应如此。建立我国董事第三人责任的一般规则，有助于督促公司管理层诚信经营，强化公司法责任的体系效应，推动我国公司制度以及营商环境稳步发展。不过在第三人责任的问题上如何确定公司与董事之间的责任形态，以及如何协调民法典与公司法、证券法与其他商事特别法之间关系，仍有待未来持续进行深入讨论。责任编辑：李国慧
