王轶 | 司法审判中适用民法典应注意的几个问题

目次

2020年5月28日下午，民法典正式审议通过。同年5月29日下午，中国共产党第十九届中央委员会政治局围绕切实实施民法典进行集体学习，习近平总书记主持集体学习并发表重要讲话。习近平总书记的重要讲话立意高远、思想深邃、内涵丰富，一方面深刻阐述了编纂民法典的重大意义，另一方面从科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的角度就切实实施民法典进行了深刻阐述。民商事审判必须贯彻习近平总书记重要讲话精神，必须切实实施民法典，这包括两个重要的方面：一是正确认识民法典，二是妥当适用民法典。

正确认识民法典包含着一系列重要的内容，如民法典之地位、民法典之目的、民法典之体例等。

（一）民法典之地位

2020年5月29日，习近平总书记在发表重要讲话时，作出了一个重要的论断，强调民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。在我的记忆中，以往的法学教科书上谈到法律的类型区分，会谈宪法和宪法相关法，民法、商法、行政法、刑法、经济法、社会法、诉讼法与非诉讼程序法等关于法律部门的类型区分理论，也会讲到特别法与一般法相区分的理论等。但是，几乎没有关注过基础性法律与非基础性法律的类型区分。

强调民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，需要我们对基础性法律作出准确、清晰的判断。

民法典出台前后，基本医疗卫生与健康促进法被认为是医疗卫生与健康促进领域的一部基础性法律，数据安全法被认为是数据安全领域的一部基础性法律。民法典与这些特定领域的基础性法律有所不同，它是中国特色社会主义法律体系中的一部基础性法律。

我们打开民法典的文本，从第一条翻到第一千二百六十条，就会发现，之所以强调民法典是中国特色社会主义法律体系中的基础性法律，首先是因为这部法典跨越了民法、宪法、行政法、社会法等多个法律部门。在民法典的一千二百六十个条文中，最多的当然是民法条文，但同时也能看到宪法条文、行政法条文、社会法条文等，这是一部跨越了多个法律部门的法典。

这就要求法官在审判实践中，应当对不同的条文究竟对应的是什么样的规则，要有准确、清晰的认识和判断。另外，我们的民法典还跨越了国内法治和涉外法治两个重要的领域。当然，基础性法律相对于非基础性法律在进行法律适用的过程中，应当具有相对的优先性，这主要是指法官在进行法律解释或者法律漏洞填补时，要秉承合基础性法律的原则，这是一项重要的法律解释和法律漏洞填补原则。当法官运用文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等法律解释方法，或者运用类推适用、目的性扩张、目的性限缩等法律漏洞填补方法，得出复数的解释结论或者漏洞填补结论的时候，基础性法律将会对复数的法律解释结论和法律漏洞填补结论发挥一种筛选的功能。另外，民法典作为我国整个法律体系中的基础性法律，法官在对特定条文进行目的解释时，应当从整个法律体系着眼去确定规范目的，而不能仅仅局限于民法自身。P24

（二）民法典之目的

民法典之目的理论关注的是我们所编纂的这部民法典究竟服务于什么样的目的？习近平总书记2020年5月29日发表的重要讲话中还有一个重要论断，民法典是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典，这就是民法典的目的所在。用通俗的话来讲，人民对美好生活的向往，就是民法典的目的所在——生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严，这也是民法典基本的价值追求。它意味着在民商事审判过程中，当法官进行法律解释或者法律漏洞填补的时候，尤其是在进行目的解释作目的性扩张、目的性限缩的时候，不用刻意去寻找抽象的公平和正义，保障生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严就是民法典秉持的公平观和正义观。

（三）民法典之体例

从1993年着手进行统一合同法的起草开始，究竟采用什么样的立法体例，一直是理论界、实务界关注和讨论的一个重点。经由充分的讨论，我们分享了一个重要的法律共识，那就是应当采取民商合一的立法体例，我们的民法典就是一部民商合一的民法典。民商合一的立法体例会对民商事审判产生直接的影响。举一个例子：从法律条文所确定的规则能否被当事人约定排除其适用的角度去进行观察，可以把法律规范区分为任意性规范、强制性规范以及介于任意性规范和强制性规范之间的混合性规范。民商合一的立法体例产生的最直接影响，就是民法典上有相当多的法律条文所确立的法律规则，对应的法律规范是混合性规范。混合性规范意味着同一个或者同几个条文所确立的法律规则，有时候发挥任意性规范的作用，有时候发挥强制性规范的作用。同一个条文或者同样的几个条文对生活消费领域发挥调整作用的时候，可能发挥的是强制性规范的功能；而当它们对生产经营领域进行法律调整的时候，可能就成为了能够约定排除其适用的任意性规范。混合性规范的大量存在，会对法官识别法律规范的能力提出更高要求。

妥当适用民法典也包含着一系列重要内容，其中，最值得关注的，是两项司法技术：

（一）妥当运用各种法律解释方法和法律漏洞填补方法，去寻找与纠纷处理有关的大前提的司法技术

民法典自2021年1月1日实施至今，在民商事审判实践中，就我国民法典是否认可了负担行为与处分行为的区分，是否认可独立于债权合同的物权合同的存在，仍未达成充分的司法共识。下面，我们就从解释论角度出发，运用法律解释方法对这一争议问题进行分析。

从解释论角度出发讨论问题，面对给定的法律文本，讨论者不能天马行空，将自己的取向、前见和偏好凌驾于法律文本形成过程中认可的取向、前见和偏好之上。经由各种法律解释方法的运用，发现法律文本所认可的价值共识、解释前见、立法偏好，从而妥当确定价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题的法律结论，是从解释论角度出发讨论民法学问题必须遵循的道理。就当下的中国而言，尊重民法典，尊重民法典编纂的历史基础以及民法典编纂的历史，是从解释论角度出发讨论问题必须遵循的道理。

尊重民法典，就是强调从解释论角度出发讨论问题，在法律解释的过程中必须尊重这部法典的一千二百六十个法律条文，尊重这部法典的十万六千多个文字。前面已经提到，依据解释素材的不同，我们可以把法律解释方法区分为文义解释、体系解释、历史解释和目的解释。文义解释和体系解释的素材，都包含在作为解释对象的法律文本之中。其中，文义解释的素材就是作为具体解释对象的法律条文所使用的文字。体系解释的素材广泛一些，还包括与作为具体解释对象的法律条文存在体系关联的其他法律条文。而历史解释的素材就超出了法律文本的范围，如全国人大及其常委会的审议记录、法律草案的过程稿以及征求意见稿、全国人大常委会法制工作委员会及其民法室组织的座谈会、研讨会的会议记录、立法过程中参考和借鉴的域外立法例等。目的解释的素材更是在法律文本之外，民法典目的论所包含的内容、法律解释进行时主流的价值观、确定的社会发展方向、公认应当予以借鉴的域外有益经验，以及公平正义效率等法治建设所追求的客观目的，皆可含括在内。

因此，能够通过文义解释达成解释论上共识的，就无需动用其他解释方法；通过文义解释不能达成解释论上共识的，方需动用体系解释；仍然不能达成解释论上共识的，才需动用历史解释；还是不能达成解释论上共识的，才要动用目的解释。通常情形下，依序运用前述4种法律解释方法，方可体现对法律的信仰和尊重。其中，文义解释是法律解释的起点，法律条文使用文字的可能文义是法律解释的归宿，作为解释对象的法律条文没有使用相关文字，或者使用的文字通常没有相关含义P25的，就不能轻易得出与法律条文所使用文字通常的含义不同的解释结论。就我国民法典是否认可负担行为与处分行为区分的问题，从解释论角度进行的讨论，理应尊重法律解释领域的这些基本共识。

就是否认可负担行为与处分行为的区分，尤其是是否认可独立于债权合同的物权合同存在，从文义解释的角度看，我国民法典相关法条使用的文字与一些国家和地区的民事立法明显不同。例如，德国民法典第873条规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”“尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公证证明或者该意思表示已经提交给不动产登记局或者权利人已经将获得登记许可的证书交付给相对人时，也同样具有约束力。”第929条第1款规定：“为转让一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付与受让人，以及双方就所有权的移转达成合意。”第1205条第1款第1（项）规定：“为设立质押权，必须由物的所有人将物交付于债权人，以及双方关于为债权人设立质押权的合意。”这些条文使用的文字明确认可物权合意，从而认可了独立于债权合同的物权合同。我国台湾地区“民法”第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”“前项行为，应以书面为之。”第761条第（1）项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”这些条文使用的文字表明，我国台湾地区的民事规范追随《德国民法典》，也认可了独立于债权合同的物权合同。我国民法典则没有一处文字提及物权合意，也没有任何一条使用“负担行为”与“处分行为”“债权合同”与“物权合同”这些术语。如果遵循法律解释领域的基本共识，必须承认我国民法典采认债权形式主义的物权变动模式，没有认可债权合同与物权合同的区分。

有学者以我国民法典相当多的法律条文都可以从物权形式主义的物权变动模式出发得到合理解释为据，主张我国民法典认可了债权合同与物权合同的区分。对此必须予以澄清，我国民法典相当多的法律条文，都可以从物权形式主义的物权变动模式出发得到合理解释，不足为奇。原因在于，面对基于合同行为的物权变动，债权形式主义的物权变动模式强调，当事人之间订立的设立、变更、转让或者消灭物权的合同依法成立即可生效，采用法定的公示方法即交付动产或者办理不动产物权登记并非合同的法定特别生效条件，而是履行合同义务的行为，是发生物权变动法律效果的条件，从而将合同行为效力发生的条件与物权变动法律效果发生的条件区分开来。物权形式主义的物权变动模式强调，当事人之间订立的设立、变更、转让或者消灭物权的合同依法成立即可生效即采用法定的公示方法，交付动产或者办理不动产物权登记，并非合同的法定特别生效条件而是履行合同义务的行为，是发生物权变动法律效果的条件，在这一点上与债权形式主义的物权变动模式并无二致；但通过交付动产或者办理不动产物权登记来履行合同义务，还需以当事人之间存在设立、变更、转让、消灭物权的合意为基础，从而认可了债权合同与物权合同的区分，进而区分了债权合同效力发生的条件与物权变动法律效果发生的条件。在这一点上，与债权形式主义的物权变动模式有所不同。正因如此，凡是对应债权形式主义物权变动模式的法律条文，都可从物权形式主义的角度出发进行解释。但这并不能证成我国民法典认可独立于债权合同的物权合同的存在。

尊重历史，要求从解释论角度出发讨论民法学问题，在法律解释的过程中要尊重我国民法典编纂的历史基础，以及民法典的编纂历史。

关于我国民法典编纂的历史基础，2020年5月22日时任全国人大常委会副委员长王晨在第十三届全国人民代表大会第三次会议上指出，“编纂民法典，就是通过对我国现行的民事法律制度规范进行系统整合、编订纂修，形成一部适应新时代中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的法典。”“编纂民法典，就是全面总结我国的民事立法和司法的实践经验，对现行民事单行法律进行系统编订纂修，将相关民事法律规范编纂成一部综合性法典。”“编纂民法典的指导思想是：……总结实践经验，适应时代要求，对我国现行的制定于不同时期的民法通则、物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法和人格权方面的民事法律规范进行全面系统的编订纂修，形成一部具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿的民法典……”“贯彻上述指导思想，切实做好民法典编纂工作，必须遵循和体现P26以下基本原则：……坚持立足国情和实际，全面总结我国改革开放40多年来民事立法和实践经验，以法典化方式巩固、确认和发展民事法治建设成果，以实践需求指引立法方向，提高民事法律制度的针对性、有效性、适应性，发挥法治的引领、规范、保障作用。”这是关于民法典编纂历史基础的权威论断，也是历史解释的核心素材。民法通则、合同法、物权法等就是民法典编纂的历史基础。民法典是否认可了债权合同与物权合同的区分，必须尊重曾经先后担任全国人大常委会法工委民法室主任、法工委副主任的王胜明同志作为民法通则，尤其是合同法、物权法立法过程亲历者所作出的结论：“我国改革开放以来20多年的实践和法律规定没有区分过物权合同和债权合同。”而在我国民法典编纂的过程中，没有任何证据表明我国民事立法在债权合同与物权合同区分的问题上改弦更张，另择他途。

综上，我们可以得出结论，我国民法典没有认可负担行为与处分行为的区分，没有认可独立于债权合同的物权合同的存在。

（二）分析案例、解决纠纷的技术

究竟是用法律关系分析法还是用请求权基础分析法来分析案例、解决纠纷，这个此前长期没有争论的问题，在近几年也成为了有争论的问题。但我们都知道，法律关系分析法也好、请求权基础分析法也好，只是两种不同的司法技术。用读一本书来作比喻，法律关系分析法就像我们在读一本书的时候，选择的是从第一页开始读到最后一页，从而读完这本书；请求权基础分析法就像是从这本书最精彩部分先读，然后再向前向后读，从而把一本书读完。一个案件不会因为是采用法律关系分析法或者请求权基础分析法就得出不同的法律裁断结论。如果法官在以往的民商事审判中已经习惯了法律关系分析法，习惯的做法就是最合适的。

讨论切实实施民法典的问题，让我想起了在中国民法学人中享有盛誉的著名前辈、民法学家谢怀栻先生。谢怀栻先生生前曾经讲过这样的话，当我们有一部全体中国人共同适用的民法典的时刻，就是我们这个民族再次攀上历史高峰的时候！让我们为我们这个民族能够再次攀上历史高峰作出自己的一份努力和贡献。P27

（本文根据王轶教授2024年8月16日在“海峡两岸司法实务研讨会”的发言整理而成）