案件被发回重审后，能否由陪审员参与组成合议庭？实践中还存在一定认识分歧。
第一种观点认为，发回重审案件，不得由人民陪审员参与组成合议庭；并认为，人民陪审员制度仅适用于人民法院受理的第一审案件，对于二审法院依照二审程序或者上级法院依照再审程序发回一审法院重新审理的案件，不得适用陪审制。因为，这些发回一审法院重新审理的案件，只是适用第一审程序审理，而不是人民法院新受理的第一审案件。《人民陪审员法》第十五条、第十六条都使用了“受理的第一审民事、刑事、行政案件”表述。而原来2004年《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第二条使用了“人民法院审判的下列第一审案件”的表述，为防止实践中理解偏差，《人民陪审员法》加上了“受理”二字。
该观点进一步论述到，发回重审案件经历了二审或者再审，不是真正意义上的第一审案件，而是第二次审、第三次审或者多次审案件。该观点还就理论上存有争议的“重审案件是原第一审案件的继续，还是新的一审程序”问题，进一步指出，重审案件是原一审程序的补充。其理由有二：其一，诉讼程序和审理程序不是同一概念，当事人起诉到法院诉讼程序便开始了。而审理程序一般从法院指定案件举证时限开始。案件重审只是一审审理程序重新开始，并不等于所有一审诉讼程序重新来过。其二，一般来说，案件重审是按照一审程序对案件重新审理，原一审程序消灭。但无论根据诚信原则还是考虑到诉讼资源的合理配置，简单地将案件重审理解为其导致原审当事人的或合议庭的一切诉讼活动归于失去效力，既不合理，也不现实。
第二种观点则认为，发回重审案件依照第一审程序审理的，可以由人民陪审员参与组成合议庭审判。
依惯例，先说结论。刀非君赞同第二种观点。
一、第一种观点中有关“受理”与“审判”的区分，属于无中生有的杜撰。
新中国成立后的人民陪审制度源于1951年的《人民法院暂行组织条例》第六条，“为便于人民参与审判，人民法院应视案件性质，实行人民陪审制。陪审员对于陪审的案件，有协助调查、参与审理和提出意见之权。”此后历经1954年《宪法》、《人民法院组织法》，再到1963年最高院发布的《关于结合基层普选选举人民陪审员的通知》，人民陪审员制度的法律框架逐渐搭起。
2004年《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》，第一次以单行法律形式对人民陪审员制度作出规定。后最高法院分别于2015年、2017年两次经授权进行人民陪审员制度的改革试点。2018年在改革试点的基础上制定出台了《人民陪审员法》。
关于人民陪审员参与审判的规定，2004年人大常委会决定第二条规定：“人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成合议庭进行，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外：（一）社会影响较大的刑事、民事、行政案件；（二）刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件。 ”2018年《人民陪审员法》第十五条规定：“人民法院审判第一审刑事、民事、行政案件，有下列情形之一的，由人民陪审员和法官组成合议庭进行：（一）涉及群体利益、公共利益的；（二）人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的；（三）案情复杂或者有其他情形，需要由人民陪审员参加审判的。”“人民法院审判前款规定的案件，法律规定由法官独任审理或者由法官组成合议庭审理的，从其规定。”
可见，无论是2004年的人大常委会决定，还是2018年的《人民陪审员法》人民陪审员与法官组成合议庭都是对第一审案件进行审判，并未见所谓“受理”。而且，检索《人民陪审员法》全文，亦未见“受理”一词。第一种观点在深入论述“受理”与“审判”区别的基础上，提出人民陪审员制度仅适用于人民法院受理的新案件，显然是一种无中生有的杜撰。
二、人民陪审员制度适用于发回重审案件，不违反法律规定，且符合立法精神
《刑事诉讼法》第二百三十九条：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第二百二十七条、第二百二十八条、第二百二十九条的规定可以上诉、抗诉。”据此，对于发回重审案件，一是要另行组成合议庭，即无论原审是法官独任制审判，还是合议制审判，发回重审后，只能使用合议制审判方式。二是要另行组成合议庭，即原审合议庭成员或者独任法官都必须回避，不得参与发回重审案件的合议庭。三是对于二审发回重审的案件，应当依照第一审程序进行审判。
可见，刑事诉讼法对发回重审案件的合议庭规定，并没有对人民陪审员参与合议庭审判案件作出限制。
与之相应，《人民陪审员法》第十五条明确，“案情复杂或者有其他情形，需要由人民陪审员参加审判”的案件，由人民陪审员和法官组成合议庭进行审判。这里的“案情复杂”，恰恰与二审发回重审案件密切相关。尽管刑事诉讼法第二百三十六条明确，对于事实不清或者证据不足的案件，二审可以在查清事实的基础上依法改判。但是，考虑到事实、证据问题交由一审查明后裁判，更有利于保护被告人的上诉权，畅通救济渠道，故而多为裁定发回重审。换言之，发回重审的案件，除了因法律明确规定的程序违法影响公正裁判的外，多为事实、证据问题。
而对于原审没有查明的事实、证据问题，再次交由原审法院进行审判，本身就意味着案情相对复杂，更需要人民陪审员参与其中，发挥其相关工作经验优势，同时充分体现司法民主和人民监督的价值。这也恰是人民陪审员制度的初衷。所以，对于发回重审案件，由人民陪审员参与组成合议庭审判，符合立法精神。
三、人民陪审员制度适用于发回重审案件，是司法实践的现实需要
经历上一轮司法改革之后，法官数量上锐减，概念上的“精英化”趋势较为显著，一线案多法官少的矛盾极为突出。这里不说案多的问题，仅就法官少的客观现实而言，对于发回重审案件，都要求由法官另行组成合议庭并不现实。
从一些基层法院反映的情况看，有的法院刑事法官连一个完整合议庭都组不起来。换句话说，有的基层法院刑事法官不足3人的问题，并非个例。如果要求发回重审案件都要由法官另行组成合议庭的话，也即意味着这个法院至少要有4名刑事法官。试问，全国有多大比例的基层法院不符合条件？
或许有人要说，刑事、民事、行政案件的法官互借使用，就能够可解决法官不足问题。如此，岂不又与司法改革所要实现的法官专业化、精英化目的南辕北辙了呢？
所以说，脱离我国的现实国情，想当然地提出发回重审案件不得由人民陪审员参与组成合议庭，就有点不切实际了。
此外，还是想回应一下第一种观点中所说，发回重审案件到底是原第一审的继续，还是新的一审程序问题。仅就诉讼权利而论，发回重审后，被告人该有的诉讼权利一样不少，比如庭前管辖异议权、申请非法证据排除权、申请回避权，庭审申请证人出庭、重新鉴定或勘验权，裁判后的上诉权，以及检察机关抗诉权，哪一项能省去？就连发回原审法院后的案号都是新的。还能说这是原一审的继续？显然这种说法是值得商榷的。
所以说，人民陪审员制度是一项好制度，好的制度就要充分利用好。除了法律规定，不要人为设限。
