马寅翔：《刑法修正案（十二）》下行贿犯罪的均衡适用 | 中国应用法学

企业 2024-11-22 20:31 江苏

作者简介：马寅翔华东政法大学刑事法学院教授

文章来源：《中国应用法学》2024年第2期

【编者按】随着《刑法修正案(十二)》的颁布实施，我国行贿犯罪认定标准和量刑情节有了新调整，不仅加大了对行贿犯罪的惩处力度，也更加注重罪刑相当、精准量刑的原则。理论界围绕行贿主观故意认定、从重处罚情节把握等问题展开了热烈讨论，为确保新修正案精神的贯彻执行贡献了智慧。《中国应用法学》2024年第2期策划了“《刑法修正案（十二）》适用研究”专题，组织多位学者，立足新形势下的司法实践，全面解析新修正案关于行贿犯罪的立法原理和具体操作要求，旨在促进法律规范的统一理解和正确适用。本期特此编发华东政法大学刑事法学院马寅翔教授撰写的《〈刑法修正案（十二）〉下行贿犯罪的均衡适用》，供读者参考。

内容提要：《刑法修正案（十二）》对行贿犯罪的修改，旨在实现与受贿犯罪惩处的实质均衡，并增强行贿犯罪处罚条款的积极预防功能。这体现的是对行贿犯罪的预防性严惩，而非单纯对其进行严厉惩治。行贿犯罪司法应遵循该修法精神指引，确保罪名适用的稳健性。为实现修正案关于贿赂犯罪的处罚均衡性目标，需要将预防性严惩的修法精神与宽严相济、从严治吏等一贯的刑事政策相结合，将“入罪认定总体稳健，量刑评价适度从严”作为新法适用方向。贿赂犯罪的保护法益为职务行为的自主决策权，对行贿犯罪的惩处力度取决于侵害该法益的具体形式，而非“受贿行贿同等罚”。新增的行贿罪从重处罚情节仅为量刑情节，应根据从重处罚的实质依据对各个情节进行目的性限缩解释，以确保司法适用的精确性与均衡性。

关键词：行贿犯罪犯罪预防罪刑均衡保护法益对向犯

引言

一、积极预防：行贿犯罪立法目标的理论把握

（一）鉴往知来：新修罪名司法应遵从修法精神指引

（二）预防性严惩：修法精神的刑罚社会功能化取向

二、均衡适用：行贿犯罪刑事政策的司法适用方向

（一）稳健性司法：修法精神司法化的应然之道

（二）宽严相济：确保行贿犯罪稳健性司法的政策保障

三、法益厘清：行贿犯罪均衡适用的关键依据

（一）保护法益：职务行为的自主决策权

（二）惩处力度：以在法益侵害中所起作用大小为据

四、情节解读：行贿犯罪均衡适用的重要保障

（一）量刑情节：从重处罚情节的功能厘定

（二）从重依据：行贿罪保护法益之外的其他目的考量

结语

引言

“加大行贿犯罪打击力度”是《中华人民共和国刑法修正案（十二）》[以下简称《刑法修正案（十二）》]的两大立法目标之一。在该目标指引下，立法者加大了对严重行贿情形的追责力度，调整提高了单位行贿的法定刑，并对其他贿赂犯罪的法定刑进行了调整。2017年，党的十九大报告明确提出“受贿行贿一起查”的腐败治理政策，此次修法是对该政策的充分贯彻，被认为有利于扭转“重受贿轻行贿”的不当司法现象，克服行贿犯罪处罚不公平的实质缺陷。这同时也意味着，近年来学界关于行贿受贿是否应当同等规制的理论争议，最终以并重惩处论的胜出告一段落。尽管部分学者对此次行贿犯罪的立法技术有所争议，认为其在刑罚配置方面仍有可完善之处，但从刑法教义学的立场出发，面对新修正的行贿犯罪条款，如何结合立法精神进行妥当理解，尽量克服因立法技术等原因而可能导致的司法适用困境，在司法实践中切实贯彻有效惩治行贿犯罪的立法目标，无疑是当前研究的重中之重。基于该理解，本文拟将“促进行贿犯罪立法与司法的有效协调、确保贿赂参与人刑罚适用的均衡公正”作为解读方向，通过探寻此次修法的立法精神，在总结以往司法经验、教训的基础上，结合刑事政策、法益保护、刑罚目的以及对向犯等学理知识，对行贿犯罪新修条款的具体内容进行理论阐释，力求为这些条款的均衡适用提供较为可靠的理论参考，确保刑罚适用的公平公正。

一、积极预防：行贿犯罪立法目标的理论把握

《刑法修正案（十二）》之所以加大对行贿犯罪的打击力度，是因为当前“围猎”型行贿被认为是导致国家工作人员腐败堕落的一个重要原因。与此同时，受制于“重受贿轻行贿”的司法理念，对行贿者的惩处力度过于轻缓，大量行贿行为未被作为犯罪惩处，致使“围猎”之风盛行，成为“政治生态的一个重要‘污染源’”。这种情况表明，刑法在遏制行贿犯罪方面存在显著短板，难以对行贿犯罪形成足够有力的威慑效果，导致其维护社会公正、净化政治生态的作用大打折扣。通过对行贿犯罪规定的修改和完善，旨在强化法律对行贿行为的约束和惩治，确保刑法的威慑力，从而有效“切断贿赂犯罪因果链……进一步发挥刑法在一体推进不敢腐、不能腐、不想腐体制机制中的重要作用”。可见，立法者通过修法提高行贿犯罪的惩治力度，旨在借助刑罚威慑力的提升，充分激活刑法对于行贿犯罪的预防功能，使民众意识到刑法惩治贿赂犯罪规范的有效性，不敢、不能、不想实施行贿犯罪，以此发挥刑法在治理腐败犯罪方面的社会功能，助推“三不腐”体制机制建设。为此，必须从预防行贿犯罪的角度对此次修法精神进行把握，防止简单将其理解为“严厉惩治”，以避免刑罚过度适用，引发更为严重的社会问题。

（一）鉴往知来：新修罪名司法应遵从修法精神指引

受积极主义刑法观的影响，近年来刑法修正案频频增设轻罪，其中不乏与先前司法解释规定相重合的罪名，由此给过渡时期的新罪司法带来一个问题：如果按照行为时的司法解释构成重罪，而按照审判时的新罪规定构成轻罪，可否基于从旧兼从轻原则直接适用新罪规定？这看似仅是一个刑法溯及力的形式判断问题，实则反映的是如何贯彻修法精神的问题。以《中华人民共和国刑法修正案（十一）》[以下简称《刑法修正案（十一）》]规定的高空抛物罪为例，在“全国首例高空抛物案”中，法官在2021年3月1日《刑法修正案（十一）》生效当天，对这起发生于2020年的案件进行了宣判，以高空抛物罪追究被告人的刑事责任。当该案判决结果面临是否违反从旧兼从轻原则的质疑时，当地高院回应认为，《刑法修正案（十一）》生效前，行为人高空抛物的行为已经涉嫌以危险方法危害公共安全罪，审判时适用量刑更轻的新罪名，符合从旧兼从轻原则。该回应之所以认为行为涉嫌以危险方法危害公共安全罪，是基于2019年《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》的规定，即“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”。这个案例说明，如何在符合刑法修正案的修法精神的基础上正确理解与适用新增罪名，确保罪刑均衡，是司法实践中的重要问题。

对新修罪名的形式化把握有可能导致司法适用过于扩张的现象，其表现为全国各级法院大量适用某一新增修的罪名，导致该罪名适用率居高不下，有时甚至给刑罚适用带来一定的负面社会效果。例如，在《中华人民共和国刑法修正案（八）》增设第133条之一危险驾驶罪后，涉案数量节节攀升，2019年高达31.9万件，占全部刑事案件的25％左右，成为排行首位的高发犯罪。其中，醉驾型危险驾驶罪在该罪中占比一直在95％以上。这一数据的出现，与司法工作人员未能重视修法重在预防的精神，在办案时“唯酒精含量论”不无关系。尽管该罪名的缓刑适用占比较高，但逾百万人口背负了罪犯标签，加之犯罪附随后果的存在，实际受该罪名影响的人数显然会更多。此外，另一个容易被忽视的因素是，涉嫌触犯该罪名的群体主要是社会基层民众，且以男性为主。因犯罪附随后果的存在，如此庞大的群体往往难以重新融入社会，这“不仅不利于行为人社会关系的修复，甚至还可能引发新的社会矛盾，增加社会不稳定因素”。实际上，早在2017年，最高人民法院就已经意识到了问题的严重性。其在同年发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》中明确指出，在判断醉驾行为是否构成危险驾驶罪时，“应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况”。及至2023年，“两高两部”《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》更是进一步规范了醉驾型危险驾驶罪的司法适用标准，总体上抬高了入罪门槛，以此实现对过往司法操作的纠偏。

刑法修正通过增删条文提高刑法规范的针对性和适用性，旨在更为准确、合理地规制犯罪行为，以此确保刑法规范适用的公正性。如果不能准确理解这一总的修法精神，并结合刑法理论进行准确把握，就无法将其准确贯彻于罪名的具体适用过程中。这容易导致扩大刑法打击范围，最终损害刑法的权威性，使刑法参与社会治理的功能“打折扣”。在具体把握《刑法修正案（十二）》的修法精神时，必须要有清醒认知。特别是在当前不当司法容易引发舆情、商业管理规范落实仍不到位、腐败监督机制尚待完善的社会背景下，更应防止随着行贿犯罪的刑罚调低而导致罪名过度适用。为了确保行贿犯罪能够做到审慎适用，对此次修法精神进行准确解读就变得尤为必要。

（二）预防性严惩：修法精神的刑罚社会功能化取向

在此次刑法修正过程中，立法机关始终强调要进一步发挥刑法在一体推进“三不腐”体制、机制建设中的重要作用，以系统治理行贿犯罪问题。在理解该修法指导思想时，包括权威人士在内的许多观点将其解读为“从严惩治”的立法精神，表明“对职务贪腐犯罪‘零容忍’的态度和坚决打击的决心”。这种理解固然反映了立法者在修法时的考量，但如果联系修法背景加以解读，则很容易给人一种行贿行为一律入罪入刑的错误印象。事实上，尽管此次修法对行贿犯罪的法定刑进行了调整，却主要是为了优化法定刑的量刑档次，从而与受贿犯罪的法定刑实现协调。以行贿罪为例，此次修法将其第一档的最高法定刑由“五年以下”调低为“三年以下”，并相应地将第二档的最低法定刑由“五年以上”调低为“三年以上”，对于第三档法定刑则未作任何调整，没有突破原本规定的无期徒刑这一法定刑上限。与受贿罪最高可以判处死刑、死缓减为无期徒刑后终身监禁，不得减刑、假释相比，此次修法仍然表现得相当克制，因而并非所谓的“应激性立法”，而更多地是对行贿罪的刑罚配置进行优化。之所以强调这一点，是为了防止因第一档法定刑落入轻罪范畴，导致司法实践矫枉过正，大肆适用该罪名，导致重蹈前车覆辙。

实际上，虽然此次对行贿犯罪的刑罚配置进行了调整，但却并非为了将相关行为一律入罪入刑，而更多地是由于以往重刑规定导致行贿犯罪的惩罚可能性变小，刑罚的预防功能受挫，刑事制裁效果不佳，因而希望通过提升刑罚介入的可能性，以一种十分郑重的方式重塑人们对于行贿犯罪条款的印象，使其意识到禁止行贿规范的适用确定性增强，从而放弃侥幸心理，以此实现阻却行贿意识的积极一般预防目的。唯有从运用刑罚参与贿赂犯罪社会治理的角度出发，才能够准确把握《刑法修正案（十二）》关于行贿犯罪的立法精神，确保刑罚发动的实质妥当性。通常认为，刑罚发动需要满足两大条件：法益保护与辅助性原则，即行为造成了具有社会危害性的法益侵害，且通过其他社会手段不足以抑制此类行为。其中，辅助性原则体现了刑法的谦抑思想，其致力于在必要且合理的最小限度内，通过刑罚确保民众得以享受和平且在物质上得到保障的共同生活。为此必须认识到，尽管刑法的任务在于保护法益，但受辅助性原则的制约，并非所有侵害法益的行为均适宜被作为犯罪进行惩罚。只有那些同时严重动摇民众对于规范有效性的信赖感，并因而具有预防必要性的行为，才是需要刑罚介入的对象。换言之，刑罚的任务在于向社会展示法秩序的不可侵犯性，以此强化民众对于法规范的信任。这意味着，对于贿赂犯罪的社会治理而言，刑法只是扮演着辅助性、兜底性的角色，其并非打击贿赂犯罪的急先锋，并不直接参与调整贿赂双方之间的管理关系。此类关系主要依靠党内的规章制度、国家的行政法规、部门规章等进行规范，刑法的作用在于为这些管理规范的有效性背书，借助刑罚的威慑力实现犯罪的积极一般预防。

基于上述理解，对于此次针对行贿犯罪的修法精神，更为妥当地解读应为“预防性严惩”。该种刑罚适用理念旨在通过对犯罪行为施加较为严厉的惩罚，实现预防犯罪的目的。其并非一味追求最大限度的惩罚，而是在不违反罪刑法定、罪刑均衡、责任主义等现代刑法基本原则的前提下，为了实现预防犯罪的目的，通过增强刑罚适用的确定性预期，使刑罚成为犯罪无可避免的结局，最终借助刑罚的威慑作用，实现刑法在维护社会稳定方面的功能。可见，“预防性严惩”最终指向的是刑罚在调节社会秩序方面的功能，亦即“将刑罚作为后盾，希望以此唤醒民众的规范意识，从而让人们能够自由而和平地共同生活在秩序稳定的社会当中”。根据该理念，行贿犯罪的修正目的并非对相关行为一律施以严惩，而是使刑事法网较之以往更为严密，扭转因“重受贿轻行贿”的司法理念导致的刑罚威慑功能淡化，以此确保禁止行贿规范能够真正发挥社会调节作用。但是，这并不意味着为了实现刑罚预防目的，就可以任意扩大行贿犯罪的惩处力度。有观点认为，为了更加有效地预防贿赂犯罪，应当将提出给予财物的行为认定为行贿罪既遂。这无疑是将行贿犯罪视为抽象危险犯，与贿赂犯罪的立法规定与司法解释相去甚远。后者基于犯罪的严重社会危害性特征，整体上将实际给予一定数额的财物作为犯罪成立条件。既然此次修法主要致力于优化行贿犯罪的法定刑配置，而并未对行贿犯罪的构成要件作出改动，在新的司法解释尚未出台前，对于入罪条件的把握就仍然应当以现行有效的司法解释所作的数额要求为准，最终形成“入罪认定总体稳健，量刑评价适度从严”的局面，以此作为对“预防性严惩”修法精神的司法回应。

二、均衡适用：行贿犯罪刑事政策的司法适用方向

（一）稳健性司法：修法精神司法化的应然之道

基于刑罚的社会效果考量，对于《刑法修正案（十二）》“预防性严惩”的修法精神，在司法层面必须予以慎重贯彻，确保司法适用的稳健性。这就要求司法机关结合以往司法解释的指导思想进行理念协调，防止盲目加大对行贿犯罪的打击力度，以免因忽然“开闸放水”而出现“大水漫灌”现象。必须意识到，将扭转腐败治理低效的局面寄希望于对行贿犯罪施以严刑重罚，只会适得其反。这是因为，虽然贿赂现象的产生有着复杂的社会成因，但在经济增长水平仍是政绩考核主要指标的情况下，各地司法机关之所以少于追诉行贿分子，有很大一部分原因是担心对当地经济发展带来不利影响。在地方经济与支柱型企业深度捆绑的现实境况下，贸然扩大入罪范围，很容易出现“抓小放大”的现象，即对小额行贿者穷追猛打，对经济实力雄厚，能够进行大规模、系统性“围猎”行贿的人却网开一面。不难想象，如果司法工作人员“邀功式司法”，追求惩治行贿犯罪的数目会立马上升，则很难避免不断地“抓小”，从而加剧社会的撕裂感。这显然完全背离了刑罚适用的目标，无助于维护社会秩序，亦难以增强民众对于法规范的信赖，由此凸显了稳健性司法的重要性。

为实现行贿犯罪的稳健性司法，避免司法适用急剧波动对贿赂犯罪治理造成重大负面影响，需要将“预防性严惩”的修法精神与既有司法理念有效结合。行贿犯罪的司法理念主要体现在相关司法解释中，其中主要是2016年“两高”出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂犯罪司法解释》）。之所以提及该司法解释，是因为在其关于行贿罪的认定标准中，已经规定了此次修法新增的从重处罚情节的大部分内容。同年，《检察日报》刊出了最高人民检察院对该司法解释的解读——《办理贪污贿赂刑事案件要准确把握法律适用标准》，强调指出司法解释体现了“把党纪挺在前面”的精神，认为刑法惩治腐败应确保与党纪政务处分做好衔接、协调，为后者发挥作用留下空间。该司法理念体现了我国腐败治理体系的特点，即主要依靠党纪政务实现对党员干部和公职人员的有效监管，同时借助刑罚对违法犯罪行为进行辅助性的法律制裁。通过这种衔接、协调，贯彻党和国家对腐败行为零容忍的治理目标。此后党的十九大报告提出的“受贿行贿一起查”，系对“把党纪挺在前面”的有益补充，两者共同致力于从更为全面、系统的角度推动反腐败斗争走向深入。就此而言，不应将“受贿行贿一起查”视为对“把党纪挺在前面”的替代。这是确保行贿犯罪均衡适用的理念基础。此外，最高人民检察院的解读还明确强调了在办理贿赂犯罪过程中，“应当避免唯数额论和重数额轻情节的错误倾向”，这与此次修法对于特定情节的强调具有理念上的趋同性。这为将司法指导理念融入此次“预防性严惩”的修法精神之中提供了可能。

具体而言，一方面，就“把党纪挺在前面”与“预防性严惩”的关系而言，两者均致力于通过建立严格的制度规范来预防贿赂犯罪，只是各自的侧重点与适用范围存在差异。其中，党纪政务规范为维护党员干部和公职人员的纯洁性和先进性提供保障，是预防贿赂犯罪的第一道防线，为刑事立法与司法借助刑罚进行预防性严惩提供了政策、纪律上的正当性支撑。这表明贿赂犯罪具有多重规范违反性，即同时违反党纪政务规范与刑法规范。换言之，对严重的贿赂行为采取刑事制裁，以违反党纪政务规范为前提。该结论看似仅适用于受贿犯罪，但鉴于双方的共同犯罪本质，如果受贿一方的行为并不违反党纪政务规范，则行贿一方的行为随之亦不违反。此时受限于禁止贿赂规范的辅助性地位，不能基于“预防性严惩”的需求而对行贿行为进行刑事追究。另一方面，就“避免唯数额论和重数额轻情节”与“预防性严惩”的关系而言，前者作为具体办案指导思想，强调不应仅依据贿赂数额评价行为危害的严重性，还应当考察是否具有《贪污贿赂犯罪司法解释》规定的相关情节，以确保刑法适用的妥当性；后者虽然强调通过严格的刑法制裁来预防犯罪，但同样需要根据罪刑法定原则的要求，考察案件的具体数额和情节，将其作为定罪量刑的依据，以确保符合现代法治理念，真正有效地取得犯罪预防效果。借助后者的指导理念严格落实前者的具体办案要求，能够保持法律政策的稳定性和连续性，避免因政策突变导致的社会不稳定。可见，既有司法理念与此次修法精神是互相契合的。通过坚定贯彻既有司法理念，强调党纪先行、避免唯数额论、重视情节把握等，可以更为全面、细致地评价和处理违纪违法行为。这不仅能够强化对行贿犯罪的打击力度，还可以确保刑法适用的均衡公正，以此实现稳健性的行贿犯罪司法。

（二）宽严相济：确保行贿犯罪稳健性司法的政策保障

尽管在司法实践中，诸如医疗行业、工程建设、招投标领域等成为腐败问题的“重灾区”、反腐败斗争难啃的“硬骨头”，但如果将行贿犯罪视为腐败的根源，将这些行业、领域的腐败治理低效归咎于办案指导理念出了问题，认为只要补齐刑罚介入不到位的“短板”，就可以确保惩治贿赂犯罪的“木桶”装入更多的“水”，取得更为可喜的腐败治理成果，无疑显得过于乐观。对此必须认识到，刑罚固然具有其他治理对策无法企及的威慑力，但刑罚的“双刃剑”特质使其只适合“打辅助”，不应对其抱有过高希望而恣意适用。应当摆脱“惩罚性痴迷”的困扰，为此还应认识到，严厉惩罚在实际效用上往往并不理想，原因在于维护惩罚制度所需的成本高昂，在对罪犯及其家人造成过大负面影响的同时，对社会却未能带来显著改革效果或实质利益，这些成本远超惩罚所能带来的益处，导致成本—收益失衡。为防止该现象的出现，确保行贿犯罪治理的实效性，必须准确把握“受贿行贿一起查”的政策要求，在此基础上实现与宽严相济刑事政策的协调对接，为稳健性的行贿犯罪司法提供强而有力的政策支持。

“受贿行贿一起查”政策的提出，旨在对司法实践中“重受贿轻行贿”的做法进行拨乱反正，改变以往为了突破贿赂双方的“攻守同盟”而过于宽纵行贿者的现象，扭转在处理行贿案件时，司法机关贯彻宽严相济刑事政策存在的偏颇，其重点是对行贿行为的从严查处。然而，“受贿行贿一起查”并非对宽严相济刑事政策本身的否定，而只是强调严格行贿一端的司法，尤其要从严惩处“围猎”式行贿，避免“被围猎者”锒铛入狱，获得大量不法利益的“围猎者”却能全身而退，继续“围猎”其他目标，导致社会发展环境持续恶化。为了应对该局面，以往的司法解释曾进行了针对性的调整。例如，为了解决“重受贿、轻行贿导致对行贿惩处失之于宽、不利于切断受贿犯罪因果链等问题”，《贪污贿赂犯罪司法解释》对行贿罪确立了“数额+情节”的入罪标准，且根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》[以下简称《刑法修正案（九）》]的规定，对行贿罪的从宽处罚条件进行了更为严格的限定，以对忽视情节的状况进行纠偏，以此加大对行贿罪的打击力度。就此而言，近年来关于行贿犯罪的司法政策总体上呈现“严中有宽”的局面，而非通常所指责的“重受贿轻行贿”。尽管从效果上看，对于行贿罪的查处力度仍然不尽如人意，但却不能据此认为问题出在了司法政策上。实际上，尽管行贿是诱发受贿犯罪的重要原因，但贿赂犯罪之所以在我国一直甚嚣尘上，主要是由于某些制度（如分配制度、用人制度、制约机制等）的不科学、不公正导致权力过度集中，缺乏有效监督。贿赂犯罪治理政策的制定与执行必须重视这一犯罪成因，从源头上对症下药。与之相比，刑事惩罚不过是治标之策。正因如此，通过单方面提高惩处行贿犯罪的力度，实际上无助于根除腐败，而必须打出一套包括继续深化政治体制改革、完善民主监督体制在内的“组合拳”，才能够对贿赂犯罪进行全方位、立体式的打击。

正是由于刑罚功能具有辅助性、有限性，在治理贿赂犯罪的问题上，刑法的介入必须一如既往地贯彻宽严相济的刑事政策，将刑罚适用保持在合理限度内。作为一项治理贿赂犯罪的具体政策，“受贿行贿一起查”的适用同样需要接受宽严相济刑事政策的总指导，而并非“只要涉及行贿就只有从严的一面”。实际上，就出台背景与具体内容而言，《贪污贿赂犯罪司法解释》与《刑法修正案（十二）》具有高度相似性，但该解释第14条仍通过明确从宽处罚具体条件的方式，对符合条件的行贿者进行减免处罚，以此体现了对行贿罪从宽的一面。从学者的实证调研来看，对于分化、瓦解贿赂犯罪的“攻守同盟”而言，对行贿犯罪适度从宽处理是更为理性、有效的选择。我国历代法律的宗旨是“治吏”，“严以治吏，宽以养民”是历代统治者崇高的价值追求。中华人民共和国同样沿袭了该法律宗旨，并将其延伸至治党领域。习近平同志曾强调：“从严治党，必先从严治吏。”这决定了在治理贿赂犯罪时，必须始终将涉嫌受贿的党员干部和公职人员作为治理重点。这有助于强化对公职人员的规范和约束，促进公职领域的法治建设，提升党和政府的公信力，优化政府资源分配和服务质量，使政府服务更加公平、高效，为社会经济的健康、持续发展提供重要保障。为此，《刑法修正案（十二）》对《刑法》第390条行贿罪的“积极悔罪条款”（原该条第2款，现第3款）进行了调整，对于犯罪较轻可减免处罚的情形，在原有“对侦破重大案件起关键作用”“有重大立功表现”规定的基础上，新增加了“对调查突破起关键作用”的情形，由此扩大了该款的适用范围。该做法符合实践理性，即“应当严格把握贿赂犯罪隐蔽性、难攻破性等特点，充分利用行贿人作为侦破贿赂犯罪的突破口”，以有效分化贿赂共同体，实现惩治贿赂犯罪的目标。鉴于此，在贯彻落实此次修法精神时，必须树立的司法理念是，在“受贿行贿一起查”的前提下，坚持宽严相济、重点治吏的一贯刑事政策，有节制地适用新修罪名，防止罪刑失衡、重点治民。

三、法益厘清：行贿犯罪均衡适用的关键依据

通常而言，贿赂双方实施的行为呈现为一种对合关系，行贿者与受贿者属于对向性的共同犯罪，即所谓对向犯。这种关系一方面为“受贿行贿一起查”政策的制定、执行提供了依据，另一方面也为行贿犯罪与受贿犯罪的司法评判预设了要求。即在刑罚适用方面，行贿犯罪必须与受贿犯罪保持均衡，禁止对行贿犯罪的处罚重于受贿犯罪。然而，这并不意味着在罪量方面，行贿犯罪必须与受贿犯罪保持完全一致，而只是说前者的罪量应以后者的罪量为上限。这既是从严治吏的政策要求，也是前者的法定刑上限明显低于后者的现实使然。从刑法教义学的视角看，这实则反映出两者在法益侵害的程度上轻重有别。在具体把握行贿罪的刑罚结构调整、从重处罚情节以及行贿犯罪的法定刑配置等修正内容时，必须立基于此，为行贿犯罪的均衡适用提供理论支持。

（一）保护法益：职务行为的自主决策权

关于行贿罪的保护法益，我国刑法学界争议颇多，存在国家机关的正常活动、社会管理秩序、国家工作人员职务行为的廉洁性、职务行为的不可收买性或公正性、社会对公正性的信赖感、公职的不可谋私利性等主张。我国刑法理论通说认为，行贿罪的保护法益同受贿罪的保护法益一样，均为国家工作人员的职务廉洁性。但是，廉洁性说并不具有明确性，有将贪污贿赂犯罪的同类法益视为行贿罪的直接法益之嫌。行贿罪的立法理由认为：“行贿者作为权钱交易的一方，为谋取不正当利益，以贿买手段拉拢、腐蚀国家工作人员，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，妨碍国家各项管理活动的正常进行。”从该理由可知，立法者通过规定行贿罪，是希望通过禁止行贿者与国家工作人员进行权钱交易，从而达到防止贿赂犯罪的目的。据此可以认为，禁止权钱交易是贿赂犯罪的共同行为规范。然而，这并不意味着可以据此将贿赂犯罪的保护法益确定为职务行为的不可收买性。这是因为，如同职务行为的廉洁性、公正性要求一样，职务行为的不可收买性作为行为规范，并不属于可以通过行贿行为进行实际侵害的利益，因而并非适格的法益。实际上，在理解行贿罪的保护法益时，应从对向犯的角度出发，结合国家工作人员的职责要求进行把握。根据《中华人民共和国公务员法》第14条和第59条的规定，公务员应当“按照规定的权限和程序履行职责”，不得“贪污贿赂，利用职务之便为自己或者他人谋取私利”。而根据2012年最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定，国家工作人员不得违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为行贿者提供帮助或者方便条件；不得违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，为行贿者谋取竞争优势。据此可知，国家工作人员在履行职责时，应当遵循法律法规等具体规则或者公平、公正原则等抽象原则的要求，独立、客观、公正地进行自主决策。而行贿者正是希望通过给予钱财等方式，不当干预国家工作人员的自主决策过程，使其作出有利于己的决定，行贿犯罪由此侵犯了国家工作人员职务行为的自主决策权，使其违反了职务行为的公正性这一行为规范要求。概言之，将职务行为的自主决策权作为行贿犯罪的保护法益，旨在防止公权力被私人利益所操纵，维护职务行为的公正性。从对向犯理论出发，同样应将受贿犯罪的保护法益理解为职务行为的自主决策权。对受贿者而言，其在进行管理决策过程中，不得因为受贿而违反具体规则或抽象原则的要求，利用职务之便为行贿罪谋取利益，亦不得利用职务之便索取贿赂，妨害独立、客观、公正的自主决策。

值得注意的是，不能因为行贿犯罪和受贿犯罪的保护法益相同，就认为两类犯罪的行为规范也相同。毕竟，受贿犯罪属于身份犯，相应的国家工作人员负有确保职务廉洁性和公正性的义务，而这种义务的具体落实，端赖于国家工作人员恪尽职守地行使职务行为的自主决策权，不得以权易财。对于行贿犯罪而言，其成立的主体要素中并未对行贿者的身份作出特殊要求。作为普通主体，行贿者事前仅被一般性地要求不得以财买权，从而确保职务行为的自主决策权不受个人私利的裹挟。由于行贿犯罪和受贿犯罪具体规制的对象并不相同，附着于这两类犯罪之上的行为规范自然有所差异。就行贿犯罪而言，其行为规范是禁止以财买权，而受贿犯罪的行为规范则是禁止以权易财。如果将这两种行为规范合二为一，即为贿赂犯罪层面的共同行为规范，即禁止权财交易。由此可以得出的结论是，虽然作为对向犯，行贿犯罪和受贿犯罪的保护法益均为职务行为的自主决策权，但两类犯罪的具体行为规范并不相同。且从贿赂犯罪的发生机制上来看，尽管“行贿行为是腐败现象滋生、蔓延的重要促成因素之一，预防和惩治腐败，必须对行贿、受贿二者同样予以严厉惩处”，但“权力与生俱来的滥用性动机决定了国家应当将对受贿行为的预防和惩治置于刑事政策的中心地位”。且由于就行贿犯罪的危害性而言，需要通过行贿者对国家工作人员职务行为的收买来体现，即通过侵害职务行为的自主决策权的方式来实现，因而国家工作人员通常拥有主导权，同时，其还额外负有更高的职责要求，因而其法益侵害程度相对更大，对其施加的惩罚理应相对更重。在行贿犯罪相关问题的讨论上，既要注意其与受贿犯罪的对向性特征，也要注意这一区分，以确保对行贿犯罪的罪刑条款进行准确理解与适用。

（二）惩处力度：以在法益侵害中所起作用大小为据

随着《刑法修正案（十二）》对行贿犯罪的修改，行贿犯罪与受贿犯罪的刑罚配置进一步协调化，“受贿行贿一起查”的理念由此在立法文本中得以确认。在如何理解该理念的问题上，目前学界存在争议。一种观点认为，贿赂犯罪作为对向犯，本质上属于共同犯罪，贿赂双方在侵害法益时互为因果、作用相当，均为主犯，根据“部分实行全部责任”的共犯原理，对双方的惩处应当大致相当。然而，该见解未注意贿赂犯罪中的共犯与身份问题。事实上，就职务行为的自主决策权这一保护法益而言，唯有国家工作人员才可以直接对其进行侵犯。离开受贿者的参与，行贿行为便不可能对法益造成侵害。由此可见，贿赂犯罪的重心在于受贿罪这一身份犯。就作用而言，行贿者仅是对受贿者侵害法益的行为起到了促进作用，其本人并不能成为侵害法益的实行犯，因而不能采用“部分实行全部责任”的责任认定原则，因为该原则仅适用于共同实行犯。当然，对于行贿者的责任而言，还是可以采用教唆犯理论进行认定的，尤其是对采用“围猎”手段者更应如此。但即便以教唆犯进行认定，也未必能够与受贿者并重处罚。原因在于，受贿者刑事责任的大小，取决于其在贿赂犯罪中所起的作用，对此不能一概而论，而是需要结合案情进行具体判断。正因如此，更为有力的观点认为，“受贿行贿一起查”不等于“受贿行贿一起罚”，更不等于“受贿行贿同等罚”。实际上，官方意见也认为“受贿行贿一起查并不等于同等处理”。在查处行贿案件时，必须基于类型化思维把握案件事实，根据行贿者实际所起作用决定对其适用的刑罚量。显然，这需要同时对受贿者的受贿事实进行考量，以更为全面地评价双方所起作用的大小，以此实现不枉不纵。

尽管在某些贿赂个案中，行贿者在法益侵害中所起的作用未必小于受贿者，但通常而言，拥有职务行为自主决策权的国家工作人员所起的作用会更大。不能仅凭行贿受贿均侵害了职务行为自主决策权这一法益，就得出双方作用相当的结论。必须认识到，即使犯罪行为所侵害的法益完全相同，也并不意味着刑罚配置就完全一样。这是因为，尽管犯罪以法益侵害为其核心，但刑法规定却并非仅仅根据法益侵害设立犯罪，而是同时也会重视侵害法益的具体形式，并据此配置不同幅度的刑罚，财产犯罪具体罪名的设立即为典型例子。并且，犯罪类型中还存在着违反义务的义务犯，其同样是影响刑罚配置的重要因素。以不纯正身份犯为例，即使侵害的法益相同，有身份者仍会比无身份者受到更重的惩罚。同理，尽管出于打击贿赂犯罪的需要，行贿行为被单独作为行贿犯罪惩处，但行贿者毕竟不具有国家工作人员身份，其必须借助国家工作人员之手，才能够侵害贿赂犯罪条款所意图保护的法益。而国家工作人员作为掌握国家公权力的人，还承担着党纪政务规范对其提出的更高的政治思想觉悟和履职要求，其受贿行为违反的规范数量更多，造成的社会负面影响更为恶劣，因而理应承受更重的刑罚惩罚。这也可以解释，为何受贿罪的最高法定刑是死刑，而行贿罪的最高法定刑仅为无期徒刑。正因如此，尽管此次修法旨在预防性严惩行贿犯罪，但依然应当坚守罪刑均衡原则和责任主义的要求，根据贿赂双方在法益侵害中的具体行为方式、有无特定情节以及所起作用大小等，合理判定各自承担的责任轻重。这才是“受贿行贿一起查”的政策本意，也是将该政策推向规范化、法治化的必由之路。

四、情节解读：行贿犯罪均衡适用的重要保障

基于上述分析，本文接下来将以《刑法修正案（十二）》关于行贿罪的修正内容为核心，对从重处罚情节的功能及其从重处罚的依据进行理论解读，并对其中存在的某些认识误区进行澄清，以确保行贿罪能够与受贿罪的刑罚适用保持均衡，以此贯彻宽严相济的刑事政策要求，践行对向犯理论的主张，最终实现稳健性司法。由于其他行贿犯罪也有犯罪情节的要求，这些解读同样具有参考价值。

（一）量刑情节：从重处罚情节的功能厘定

就《刑法修正案（十二）》关于行贿犯罪的修正而言，除了对其法定刑进行优化之外，最为显著的内容在于增加了受贿罪从重处罚的七种情节。在理解这些情节的功能定位时，立法机构工作人员的观点认为，行贿罪的定罪应以数额为基础，同时考虑有关情节。即支持“数额（+情节）”的观点，认为虽然情节本身不能单独作为入罪标准，但可以与数额一起实现定罪功能。根据该观点，尽管依据《刑法修正案（十二）》修正后的《刑法》第390条第2款使用了“从重处罚”的立法表述，但特定情节并非仅能作为量刑情节发挥作用，而是可以以特定行贿数额为基础，发挥影响定罪的作用。这种观点立足于《贪污贿赂犯罪司法解释》第7条第2款的规定。根据该规定，行贿数额在1万元以上不满3万元，具有特定情节的，应当以行贿罪追究刑事责任。这意味着，当行贿数额在特定区间时，如果同时存在此次修正案修正后的七种情节之一，则行贿行为就可以构成行贿罪，这些情节由此成为定罪情节。为此，权威观点还专门强调，当特定情节作为定罪情节加以适用后，为避免重复评价，不得再将其作为从重处罚的依据。这看似满足了罪刑均衡原则的要求，但却有违罪刑法定原则。从“从重处罚”的立法用语出发，新增七种情节仅能够发挥影响量刑的作用，而不能成为入罪标准。简言之，这些情节仅属于量刑情节，而非定罪情节。

上述结论的依据在于，立法效力高于司法解释的效力，当立法明确将特定情节作为从重处罚情节后，原《贪污贿赂犯罪司法解释》第7条第2款的入罪情节规定即行失效。该款规定是《贪污贿赂犯罪司法解释》针对《刑法修正案（九）》关于行贿罪的修正所作的解释。在当时修正的第390条第1款行贿罪处罚条文中，其第一档法定刑并无关于数额和情节的规定，这会导致只要有行贿行为，无论数额大小、情节轻重，原则上都可以成立行贿罪，这显然背离立法原意，导致行贿罪的处罚范围过大。司法解释在参考第386条受贿罪处罚规定的基础上，补充性地增设了入罪数额及情节的要求，形成“数额（+情节）”的行贿罪入罪标准，以此确保了与受贿罪保持实质层面的罪刑均衡。这符合对向犯理论的要求，也因其目的性限缩解释的立场而并不违背罪刑法定原则，确保了行贿罪的妥当适用。然而，立法者在制定《刑法修正案（十二）》时，吸收并完善了《贪污贿赂犯罪司法解释》关于行贿情节的规定，将其修正为行贿罪的法定从重处罚情节。所谓从重处罚，是指在法定刑限度内判处较重的刑罚。作为一种量刑情节，其以某种行为已经构成犯罪为前提。由此出发，《贪污贿赂犯罪司法解释》将特定情节作为入罪情节对待就丧失了正当化前提，因而不应再适用。这也意味着，将来新的行贿罪司法解释在设置入罪标准时，仅可就行贿数额进行规定。

由于入罪情节的缺失，预防性严惩行贿犯罪的立法精神将难以贯彻。例如，如果新的司法解释仍然维持行贿数额达3万元以上的入罪要求，则当行贿数额在1万元以上不满3万元，同时具有特定情节时，如向法官行贿2万元，就无法再作为行贿罪处罚。而如果调低行贿数额的要求，又难以与受贿罪的入罪条件保持均衡。可见，此次修法虽然旨在实现贿赂犯罪的罪刑均衡，但却并未完全得偿所愿，仍未彻底解决贿赂犯罪领域早已存在的“非对称性刑法立法”现象。从坚持罪刑法定原则的立场出发，该问题仍有待将来立法予以解决，即借鉴受贿罪的立法模式，采取“数额或者情节”的规定方式统领所有量刑档次，使情节可以单独发挥影响定罪的作用。在此之前，特定情节只能被定位为量刑情节，仅可发挥影响量刑的作用。当然，对于行贿罪第二、三档的刑罚适用而言，由于存在情节规定，继续沿用《贪污贿赂犯罪司法解释》的做法，即适当降低适用加重处罚条款的数额要求，同时以特定情节进行补充，维持“数额[+情节（特别）严重]”的加重量刑模式，因为这并不违反罪刑法定原则。只是适用此类模式加重处罚时，不能再重复以相关情节作为从重处罚依据。总体而言，由于《刑法修正案（十二）》新增第390条第2款系独立条款，而非像抢劫罪的加重处罚情节那样，仅是与第263条后段相关的项，因而这些情节可以适用于行贿罪的全部三档刑罚。当然，为了确保罪刑均衡，应当参考《贪污贿赂犯罪司法解释》第7条第2款的规定，对适用第二、三档刑罚的情节提出更高要求，例如追加诸如“影响司法公正”等实害犯的规定。唯有如此，才能够防止既将特定情节作为“情节（特别）严重”来对待，以此提升量刑档次，又将其在对应刑罚档次中从重处罚，从而违背禁止重复评价原则。

（二）从重依据：行贿罪保护法益之外的其他目的考量

通常认为，刑罚的正当性根据在于对报应与预防的兼顾，其立基于对法益的保护这一刑法任务。对于有具体犯罪对象相对应的法益而言，因犯罪对象对于所承载法益的具象化作用，基准刑与加重刑的适用均不难理解。例如，由于盗窃罪的刑罚配置主要取决于盗窃数额的大小，人们可以从数额中具体把握法益受侵害的严重程度。然而，对于没有具体犯罪对象予以对应的法益而言，法益侵害的程度就难以量化把握。行贿犯罪保护的法益正是如此。如前所述，行贿犯罪的保护法益为职务行为的自主决策权，对该权力的侵害只有有或无的区别，而不存在程度之分。这导致在决定是否对受贿行为进行处罚时，必须同时考虑其他内容。在该方面，《贪污贿赂犯罪司法解释》借鉴了《刑法》第386条关于受贿罪的处罚规定，以“数额（+情节）”的方式予以具体化。然而，随着《刑法修正案（十二）》将特定情节作为从重处罚事由，行贿罪的入罪标准仅剩下数额。如此一来导致的问题是，数额充其量仅能反映权钱交易的价码高低，却不能征表对职务行为自主决策权的侵害及其产生的实际危害程度大小。不能认为行贿数额越大，对职务行为自主决策权的侵害就越强。究其原因，在于数额与贿赂犯罪的保护法益并不具有质的对应性，前者无法揭示后者。数额实际反映的是行贿者的主观恶性，即愿意以多高的价码影响职务行为的自主决策权。与之相对应，其同时也反映出受贿者愿意以多高的价码放弃职务行为的自主决策权。虽然主观恶性同样是贿赂犯罪必须考虑的要素，但却与贿赂罪名所欲保护的法益并不直接相关。正因如此，有观点认为，注重数额的做法弱化了情节的作用，导致即使具备多个从重处罚的情节，也可能会因数额达不到入罪要求，而只能做无罪处理，导致实质不公。尽管该见解不无道理，但在立法作出调整之前，以特定数额作为行贿罪的入罪标准，至少契合对向犯的关系定位。此外，考虑到受贿者才是直接侵害职务行为自主决策权的主体，在维持行贿数额要求的同时而不要求特定情节的做法，实际上也可以视为对从严治吏政策的贯彻，因而有其合理性的一面。由此可见，在理解行贿罪的处罚根据时，需要在保护法益之外加入对其他目的的考量，以此揭示其正当性。对于从重处罚情节的理解而言，就更是如此。

具体而言，七种从重处罚情节的增设意味着“对行贿犯罪的治理更加精细化、更具针对性”。在司法上，为确保这些精细化的情节得到精准适用，需要从刑罚的报应或预防目的出发，对各个情节从重处罚的依据进行实质把握。换言之，为了避免出现个案处理不公正的现象，需要基于法规范保护目的，通过目的性限缩解释，将本不应从重处罚的情形排除在外。从规范保护目的来看，七种情节的从重处罚依据主要在于行贿行为具有引发严重法益侵害的危险性，或者行为人具有更大的主观恶性。例如，就“多次行贿或者向多人行贿”而言，此类行为人为持续获取不正当利益，将行贿作为常用手段，反复侵害国家工作人员职务行为的自主决策权，破坏政治生态、法治环境、营商环境和市场规则，其主观恶性大，甚至有再犯之虞，因而有必要基于特殊预防目的，对其施加较重的刑罚。据此，如果行为人系被多次或多人索贿，鉴于其在侵害职务行为自主决策权时仅处于被动配合地位，与主动行贿者的预防必要性相比相对较小，因而即便其谋取的是不正当利益，通常也不应当从重处罚。再如，就“国家工作人员行贿”而言，国家工作人员作为公职人员本应恪尽职守，发挥模范带头作用，但却违背党纪政务规范，知纪违纪、知法犯法，具有多重规范违反性，因而有必要从重处罚。据此，如果行为人系临时受委托协助履行公务，在此期间实施行贿行为的，除非行贿目的与其协助履行的公务有关，否则不能被视为国家工作人员行贿。又如，就“为谋取职务、职级晋升、调整行贿”而言，通过行贿买官严重违反党的组织纪律，容易滋生团体腐败，危害性更重，同样有必要从重处罚。据此，如果为了提前办理离退休而行贿，因此类调整会导致行贿者丧失国家工作人员的身份、职权，因而不属于为谋取职务调整而行贿。此外，对于国家重点工程、重大项目、特定民生领域、特定公职人员或者以违法所得行贿的行为，之所以从重处罚，主要是考虑到其不但侵害了职务行为的自主决策权，还会造成更为严重的后果和更为恶劣的影响。在理解这些从重处罚情节时，也同样需要立足于此类行为与职务行为的关联性，结合从重处罚的特定目的考量进行准确把握。

除上文提及的优化行贿罪法定刑配置、增设从重处罚情节外，此次修法还调整了《刑法》第387条单位受贿罪、第391条对单位行贿罪和第393条单位行贿罪的法定刑，增设了“情节（特别）严重”的加重处罚条款，以进一步协调贿赂犯罪具体罪名的法定刑配置，防止借单位之名行贿受贿，规避处罚。虽然这些修正内容不可谓不多，但由于其主要是对法定刑配置所作的优化，其准确适用更多地依赖于司法解释。当然，在制定新的司法解释时，也同样需要准确把握此次修法精神。鉴于上文对此已有着墨，此处不再赘述。

结语

总体而言，此次修法更多地是对党和国家一体化治理贿赂犯罪的方针政策、先前司法解释已有做法的吸收、完善，而未创制全新的行为规范条款。针对这一修法特点，较之于以往修法后对相关罪名的构成要件进行教义学阐释，更为关键的是准确把握此次修法所强调的预防性严惩理念，将其与宽严相济、从严治吏等一贯的刑事政策相结合，以此确保行贿犯罪刑罚适用的稳健性和实效性。通过整合、适用这些政策、理念，有助于提升行贿犯罪的司法适用水准，推动其继续朝着规范化、法治化的方向前进，以此保障涉案行贿人员的合法权益，尤其是涉案企业及其控制人的合法权益，从而有效促进贿赂犯罪治理目标的实现，即“为经济发展创造健康良性的社会环境，构建公平竞争的市场秩序和亲清政商关系，营造风清气正的社会环境”。唯有如此，才能够展现此次刑法修正在惩治行贿犯罪、促进社会公正方面的重要作用和积极意义。

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