马寅翔：论三角诈骗中的财产处分权（上）｜刑事法评论

企业 2024-11-26 20:17 海南

作者简介：马寅翔华东政法大学刑事法学院教授；

文章来源：《刑事法评论》（第42卷），第548-567页。

要目

一、问题的提出

二、财产处分的含义甄别

三、财物处分权的判断标准之厘清

(一)密切关系理论

(二)阵营理论

(三)权限理论

(四)笔者的立场

四、财产性利益处分权的判断标准之界定

五、余论

摘要：诈骗罪中的财产处分指的是受骗者实施的能够直接引起被害人财产减损的行为,它并不等同于交付,也并非交付与处分的集合。由于将诈骗罪理解为自损型犯罪的见解并不妥当,在判断三角诈骗中的受骗者是否具有处分权时,是否能够解决归属问题并非检验各种标准的试金石。相较于其他判断标准而言,密切关系理论更值得提倡。就财物而言,密切关系表现为受骗者对于财物的控制支配关系;就财产性利益而言,密切关系表现为受骗者与被害人之间存在的权利(力)义务关系。在运用财产处分权的概念时,应注意其与民法中处分的区别,它是否存在并不取决于其是否会带来民法上的法律效果,限制民事行为能力人同样可以行使对于财物的处分权。

关键词：交付归属关系密切关系理论阵营理论权限理论诉讼诈骗

一、问题的提出

德国学者彼得·克拉默(PeterCramer)曾言:“大概没有哪一条刑法规定能像第263条的规定那样,有着如此众多的新问题或者迄今已知问题的新变种。”(1]克拉默所说的第 263 条,即为《德国刑法典》关于诈骗罪的规定。虽然距克拉默说出这句话已过去近半个世纪,且中德刑法关于诈骗罪的规定方式并不一致,但将其用来形容我国现阶段关于诈骗罪的研究却并非不合时宜。

在三角诈骗的问题上,这一点体现得尤为明显。这是因为,在现代社会生活中,随着经济的发展、商业的繁荣与法制的进步,财产所有人基于某种原因将财产交由第三人保管,与第三人达成赊账交易,授予企业员工或合作伙伴一定的代理权限或者基于法律规定而存在的监护人、遗嘱执行人、破产管理人等越来越常见,而第三人因为受行为人的欺诈实施有损于财产权利人的行为也屡见不鲜,这反映着适用三角诈骗理论的时代需求。同时,为传统社会所固有的三角诈骗的情况(如丈夫误信行为人的谎言而将妻子的首饰交给行为人)也并未因为时代的发展而消逝。这就使得三角诈骗理论所面临的社会现象纷繁复杂,给其适用带来了前所未有的挑战,由此丛生出各种争议问题,财产处分权的判断标准之争便是其中之一。

在三角诈骗中,之所以强调受骗者的财产处分权,是为了将处分行为归属到被害人身上,即将受骗者的财产处分行为当作被害人自己实施的行为来处理。在德国、日本等国家,由于刑法规定明确区分了实体财物和财产性利益,即盗窃罪的行为对象只有实体财物,而诈骗罪的行为对象则既包括实体财物,也包括财产性利益,因此,德日刑法理论通常认为,如果受骗者的处分行为可以归属给被害人,则行为人可能构成诈骗罪(无论行为对象是财物还是财产性利益);如果不可以归属,则可能构成盗窃罪的间接正犯(行为对象是财物)或者无罪(行为对象是财产性利益)。而在我国,由于明确承认了盗窃罪的行为对象也可以包括财产性利益[2),因而,在行为对象是财产性利益,而受骗者的行为又不可以归属给被害人时,不可能像德日刑法那样得出无罪的结论,而是一一至少从理论层面而言一-同样应当以盗窃罪处理。这就意味着,在我国刑法语境下,财产处分权的有无,发挥的是区分诈骗罪与盗窃罪的作用。

由此可见,如何理解财产处分权,对于三角诈骗的研究而言至关重要。虽然在诈骗罪中的财产处分问题上,我国刑法学者已有一些研究成果,但对于财产处分权本身的理解及其如何在三角诈骗中展开,却仍有许多地方存在疑义,有待进一步系统化的研究。

二、财产处分的含义甄别

尽管在财产处分是区分盗窃罪与诈骗罪的关键要素这一点上,我国学界已基本达成共识,但是在如何理解财产处分的含义方面,迄今却仍存在着相当大的分歧。由于对财产处分含义的理解会直接影响如何看待财产处分权,因此在探查财产处分权的含义时,首先需要对财产处分的含义加以勘定。

从《中华人民共和国刑法》第266条关于诈骗罪的规定来看,立法者并没有对诈骗罪的构成要件要素加以明确规定,而是采用了简单罪状,即“诈骗公私财物”。对此,我国刑法学界的主流观点认为,“诈骗犯罪行为的最突出特点,就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉,以致‘自愿地’将自己所有或持有的财物交付给行为人”[3),“在大陆法系刑法里通常将这样一种行为称为处分行为”[4]。由此可见,我国刑法学界的通说观点实际上倾向于将诈骗罪中的处分行为理解为一种交付行为。此外,另有学者认为,诈骗罪中的处分行为,“是指财产所有者或占有者因受骗陷入认识错误而将财产转移给行为人或第三人占有的行为……处分行为的性质,简单说来就是转移财产的占有”[5)。虽然这一定义并没有使用“交付”一词,实际上却可以理解为是对财物交付含义的揭示,即财物交付意味着财物占有的转移。

认为财产处分即为财物交付的观点,可能是受日本刑法及其理论的影响。在诈骗罪的规定上,《日本刑法典》第246条第1款采用的便是“欺骗他人使之交付财物”(6)的表述。在“交付财物”的理解上,存在着两种不同的观点。一种观点认为,“交付财物”中的“交付”是一种行为,也称为处分行为,属于诈骗罪的成文的构成要件要素，指的是受骗者基于认识错误而交付一定的财产。[7]显然，该观点将财产交付等同于财产处分。为表述方便，本文将其称为等同说。另一种观点则认为，日本刑法规定的“交付财物”，指的是利用对方的处分行为而取得对财物的占有。其中，处分行为是诈骗罪中的不成文的构成要件要素，而财物的交付则是财产处分行为的结果。[8]对于这种区分财产交付与财产处分的主张，本文将其称为区别说。显然，我国通说的理解更接近于日本刑法理论中的等同说。

但是，一方面，如果结合《日本刑法典》第246条第2款关于骗取财产性利益的规定来看，就会发现等同说的观点对其无法适用。因为根据通行的见解，财产性利益并不具备物质实体，是无法被占有的(9],因而不存在交付的问题。详言之，诈骗罪意义上的财产既包括具有物质实体的财物，又包括债权等非财产性利益，而等同说的最大问题恰恰在于无视了财产的这种性质区别，致使其解释力受限，即它仅对于具有物质实体的财物具有比较好的解释力，对于放弃债权等无须交付行为的情况而言，该主张就不免捉襟见肘。在这一点上，区别说的观点因为仍保持了处分行为的独立性，在解释处分财产性利益的情形时，并不会遇到什么障碍。区别说的理解也因此被我国一部分学者所接受，并逐渐成为一种有力的主张。该主张认为，除了将诈骗罪中的财产处分理解为被害人基于认识错误而“自愿地”交付财物以外，还应包括处分财产性利益的行为。[10]按照这种理解，诈骗罪中的财产处分就包括针对实体财物的交付行为与针对财产性利益的处分行为。

虽然该观点注意到了财产既有属于实体物的情形，也有属于财产性利益的情形，乍看之下较为全面，但却经不起推敲，因为其主张的核心为“处分包括交付与处分”，这显然是一种在逻辑上无法成立的表达。在涉及财产性利益时，这种见解实际上根本没有对什么是处分进行解释，因而欠缺作为定义的适格性。而且即便仅就财物而言，认为处分即等于交付的看法，也并不契合诈骗罪的规范保护目的。例如，甲携带从国外购得的一颗钻石找鉴定师乙辨别真伪，乙欺骗甲说:“不是钻石，只是玻璃而已。”甲信以为真，将该钻石丢弃，随后乙将该钻石取走。乙始终就是以取得该钻石的意思而欺骗甲。[11]就该案例而言，如果认为钻石作为财物，需要受骗的甲将其直接交付给乙，乙的行为才可以构成诈骗罪，则势必会产生处罚漏洞，这种漏洞并非立法者的疏忽使然，而纯粹是由于解释者对构成要件所作的不当理解所致。诈骗罪的规范保护目的在于保护财产免受因欺诈行为而导致的财产减损，其行为构造关注的重点之一是有无受骗者的处分行为，而非行为人是否取得了财物，因此没有理由必须将处分局限于直接交付的场合，抛弃行为同样也可以是财产处分的表现。这就意味着，交付只不过是处分行为的表现形式之一[12],即便是在针对财物所作的处分中，二者也并非绝对等同。

应当说，就我国刑法规定而言，认为财物处分等同于财物交付的观点由于缺乏相应的法条支撑，显然不值得提倡。同时，由于我国刑法在诈骗罪的规定上采用的是简单罪状，这就为诈骗罪的理论建构预留了巨大的解释空间，因此无论是借鉴德国的主张还是仿效日本的理解，在实定法方面均不存在什么障碍。但是，鉴于上述分析中提及的问题，相较而言，德国刑法理论的见解似乎更为值得参照。

在德国刑法理论中，财产处分的标准化定义通常为:“财产处分指的是受骗者实施的一切无须行为人进一步采取未经允许的(构成犯罪的)举止就能够直接引起财产减损的作为、容忍或者不作为。”[13]从这一定义可以看出，其并没有将财产处分的表现形式固定在“交付”等某些特定的类型上，而是使用了一个开放性的表达方式，同时又通过对实施主体(受骗者)、实施效果(具有能够直接引起财产减损效果的可能性)加以限定，从而确保了定义的明确性。由于《德国刑法典》第263条第1款并没有明确使用“财产处分”的表述，因此，德国刑法理论通常为，财产处分属于诈骗罪的不成文的客观构成要件要素。根据诈骗罪的犯罪构造，它是处于“认识错误”与“财产损失”之间的必要一环，描述的是欺诈行为的“中间结果”，即受骗者因为错误认识而处分了财产，从而使得诈骗罪具备了所谓的“自损型犯罪”的特征，以此区别于作为“他损型犯罪”的盗窃罪。[14]

根据上述标准化的定义，对于一个适格的财产处分而言，仅仅是由受骗者来实施还是不够的，还需要该行为有能够直接引起财产减损效果的可能性。在受骗者和被害人是同一人的情况下，通常并不会对财产处分的效果产生疑问，然而当受骗者与被害人并非同一人时，即在三角诈骗的情况下，则需要对受骗者是否有权进行处分进行讨论。在该问题上，刑法理论存在着激烈的争论，即所谓的处分权判断标准之争，而这恰恰决定了能否将受骗者实施的行为效果归属于受害的财产所有人身上。需要注意的是，德日刑法理论认为，由于诈骗罪的对象既包括具备物质实体的财物，也包括不具备物质实体的财产性利益，当对象是实体财物时，则处分行为的有无发挥着区分盗窃罪与诈骗罪的犯罪个别化的功能；当对象是财产性利益时，由于利益盗窃通常不具有可罚性，处分行为的有无就具备了划定可罚性界限的功能。[15] 而在我国，由于盗窃罪的行为对象也包括财产性利益，因此，处分行为仅发挥着区分盗窃罪与诈骗罪的功能。鉴于实体财物与财产性利益在性质上的区别，为力求准确，在确立处分权的判断标准时，本文也将分而论之。

三、财物处分权的判断标准之厘清

通常认为，在针对财物的三角诈骗中，如果要认定成立诈骗罪，就需要存在一种归属关系，从而使得受骗者的财产处分行为会被当作财产所有人(被害人)自己实施的行为来处理，也就是说，处分必须能够像财产所有人(被害人)自己对财物所作的支配那样被归属于他。在财产所有人与错误处分人之间必须存在这种归属的一致性，从而确保诈骗罪作为自损型犯罪的理论定位能够得以维系。由于归属关系的存在，当受骗者对于所有人的财物进行处分时，就如同所有人对占有的转移给予同意，因而不存在盗窃罪意义上的拿走行为。与此相反，如果欠缺这种归属关系，则受骗者就只不过是行为人实施拿走行为的工具，其行为就不属于财产处分。[16]在德国，尽管对于财物诈骗而言，归属关系的存在必要性已经获得了主流观点的认可，但在应当根据什么标准来判断这种归属关系是否存在的问题上，却存在着相当大的争议，主要形成了以下三种观点:

(-)密切关系理论

密切关系理论又称为接近理论，该理论从行为人与受骗者的关系人手，认为如果较之于行为人而言，受骗者对于被害人的财物拥有更为有利的地位，即受骗者比行为人更加接近相关的财物，在处分行为实施前就对财物存在支配关系，因而在事实上拥有对财物加以处分的权力[17],那么，他对于相关财物就具有刑法意义上的处分权。当他因为受骗而将业已存在的对于财物的占有“自愿地”转移给行为人时，就属于实施了处分行为，这种情形因而应作为诈骗罪来考虑。[18]

对于该理论的批评意见认为，就归属关系的确立而言，受骗者在事实上对他人的财物具有作出不利影响的可能性，即存在事实上的接近可能性，仅有这一点是不够的，因为这会把行为人将受骗者作为“拿走”的工具加以利用的情况也包括在内[19],也就是说，密切关系理论无法将破坏被害人对财物的占有的情况排除在外。因为当受骗者与被害人共同占有财物时，仅有受骗者同意转移占有，仍会破坏被害人对财物所存在的占有，这更加符合间接正犯型的盗窃罪的构成要件。这表明处于上述理解之下的密切关系理论会不当地扩大诈骗罪的适用范围，因而遭人诟病。

(二)阵营理论

与密切关系理论注重行为人与受骗者的关系不同，阵营理论将关注重心放在了受骗者与作为被害人的财产所有人的关系上。该理论认为，如果要肯定财物诈骗的存在，就必须能够将受骗者在规范评价上作为被害人财产的保管人或者帮助者来对待，从而能够被归人害人的“阵营”。[20]所谓保管人或者帮助者，主要体现为一种存在于被害人财产领域之内的地位，该地位与保护被害人财产利益的任务相关联，其构成要素包括:受骗的处分人与财物之间存在密切关系，该关系共存于各共同占有人之间，并且，处分人必须在主观上自认为是为了被害人的利益而实施处分。[21]为了将盗窃罪的间接正犯排除在外，阵营理论除了像密切关系理论那样要求，还要求必须能够将受骗者归入被害人的阵营，从而在规范评价上可以将受骗者实施的处分行为归属到被害人身上。

从逻辑上来说，阵营理论认定的诈骗罪的成立范围理应比密切关系理论的更为狭窄，但实际上，阵营理论却在很大程度上得出了扩张性的结论，它涉及的主要是对实体物存在保管关系的情形，这种关系的存在与否并不以占有关系是否存在为前提。[22]

尽管阵营理论是德国刑法理论界的主流观点，且为不少判例所支持，但仍有不少学者对其提出了批评。该理论虽然试图在作为处分人的受骗者与作为被害人的所有人之间搭建起一架规范评价的桥梁，从而将受骗者实施的处分行为归属到所有人身上，但是该规范的判断标准却并不明确。因为在财产所有人与处分人之间，并不存在什么与实际接触财物有实质区别的规范关系，即并不存在与事实上的密切关系相对应的规范关系。如果承认人们永远只应将一个人根据自己意愿而答责的事情归属于他，则该理论无法解释的是，为何对于应否将受骗者的举止算作财产所有人自己的处分，应当以受骗者的主观想法来决定。此外，该理论还有一个固有的疑问是，为何应当用受骗者的错误看法--其举止符合财产所有人的利益--来替代原本欠缺的财产所有人对于占有转移的同意。[23]

为弥补上述缺陷，有学者试图用权限分配理论对阵营理论进行修正，即先判断受骗者是否处于被害人的阵营，然后再根据受骗者有无相应权限来决定其行为是否属于处分。例如，行为人假装为一家洗衣店取一件毛皮大衣，果大衣是他从财产所有人雇佣的女佣人那里拿来的，则构成诈骗；如果是他从一位受雇的园丁那里拿来的，则构成间接正犯性质的盗窃。这是因为，只有女佣人的角色才能够得出她具有相应决定权限的结论。该理论所遭受的质疑是，权限分配具有不确定性，因为职业角色多种多样，其权限的分配存在着显著的困难。如果人们考虑到工业、商业和服务行业的情况，则权限分配的困难性就更为明显。[24]

(三)权限理论

与密切关系理论及阵营理论主要是以事实上的密切关系为出发点不同，权限理论侧重于从法律规范或社会观念的角度来判断受骗者是否具有相应的处分权限。该理论又分为客观权限理论与主观权限理论。其中，客观权限理论认为，只有当受骗者根据法律规定，获得了所有人的授权，或者是根据社会的一般观念，在客观上拥有相应处分权限时，其行为才属于诈骗罪意义上的处分。[25]

但是，即便是诸如财产所有人的代表等在法律上有权对财产加以支配的人，在具体情况下，往往在客观上也并不享有该权限。只不过是由于受到欺诈，其误认为在具体情况下同样有权加以处分。因此，严格来说，权限理论只是要求受骗者基于其错误认识，在主观上自认为其在客观上被授予了支配权限而已。在该意义上，该理论也主要被理解为是一种奠基于客观处分权限之上的主观化的权限理论。[26] 根据该理论，如果受骗者基于错误的想法而误认为其享有处分权限，则足以将其实施的行为归属于财产所有人，从而为诈骗罪的认定提供依据。

然而，主观权限理论已经走得太远了，因为它会导致将那些受骗者从未作过占有辅助人，却自认为有处分权限的情况也作为诈骗罪来处理。例如，屋主出于管控目的，在休假期间将钥匙交给一位邻居，该邻居错误地认为，他有权将屋主的毛皮大衣交给所谓的清洗人员。但是，即便是在受骗者属于占有保护人的场合，也仍然无法下定论的是，为何一个假定存在的权限能够为将处分归属至财产所有人奠定基础。认为有权实施占有转移的错误认识，并不能掩盖财产所有人对占有转移欠缺同意的事实。[27]

为解决这一问题，部分学者将这两种权限理论加以混合，认为除了受骗者本人在主观上错误地认为其具有处分权限以外，他的行为在客观上也应当处于授权范围之内。对于可归属于被害人的占有转移而言，只有纯粹假设的处分权力是不够的。[28]但是，这种所谓的混合实际上仍是客观处分权限理论的翻版，因为既然受骗者在客观上享有处分权限，其自认为有处分权限的主观认识就不可能存在错误。因此，这种处理方式无法有效避免客观处分权限理论的弊端。

另有一部分学者认为，只要受骗者对其是否拥有处分权限进行了必要的合义务审查，排除了因疏忽而导致的错误认知，则即使其在客观上并不享有处分权限，也仍然可以将其行为认定为诈骗罪意义上的处分。[29]但是，即便是受骗者在实施处分行为前谨慎地进行了合义务审查，在客观上也依然欠缺产所有人的同意。从这一点来看，该见解也未能正面回答上述疑问，即在欠缺财产所有人同意的情况下，为何还可以将受骗者实施的行为归属到他身上。

(四)笔者的立场

正如有学者所指出的那样，“究竟以什么作为取舍最终解释结论的标准，必须要根据被解释的刑法规范及案件事实的性质来确定，而不是事先设定好的法益保护目的”[30]。虽然“要使刑法在现代生活中充分发挥作用，就应兼顾条文的文义与条文的实质，追求妥当解释论”[31],然而，我国刑法在诈骗罪的规定上采用的是空白罪状，这导致各种解释缺乏明确的法条依归，由此产生争论也就不足为奇。在此情况下，也只能通过理论层面的学理构建，来补充完善诈骗罪的理论构造。在关于财产处分权的理解上，也概莫能外。通过对上述理论进行梳理可以发现，在考虑将受骗者的行为归属至财产所有人时，密切关系理论和阵营理论都是以受骗者对财物存在着事实上的处分权为基底的。与此相反，权限理论则更加关注受骗者对财物所拥有的法律层面上的处分权限。这两种观点的对立涉及的争点是，能够成为占有修处分人的，是仅限于已经获得财产所有人授予的处分地位的人(事关占有转移的合京法性)？还是也可以包括那些因为对财物具有单纯的保管关系而处于保管人地主位，也就是说对于财物不应当加以处分的人？

尽管双方围绕上述问题展开了密集的讨论，但都未能成功地说服对方。阵营理论这一通说没有为归属性的运用提供相应的积极理由，它主要依赖于对处分人作出限定这一消极的划界思维，通过强调处分人相对于财产不再是什么“局外人”，从而将财产损失从他损型犯罪中抽离出来，并将行为人的行为作为诈骗来对待。权限理论的优势在于，它似乎能够更好地解释为何可以将受骗者的处分归属到财产所有人身上。归属的依据为，受骗者已经拥有了法律上的处分地位，从而可以合法地实施处分行为。而如果仅仅具有一种保管地位，则欠缺这种形式的合法性。值得注意的是，即便是根据权限理论，能否归属最终也并不取决于客观的处分资格，而是取决于受骗者的主观看法。在这一点上，权限理论与阵营理论不谋而合。[(32]但正如上文在评价阵营理论时所指出的那样，由于在事实上欠缺财产所有人的同意，这种归属可能性实际上是无法实现的。

对此，需要重新回归争论的落脚点，即这些理论之所以被提出，虽然是为了界定财产处分的存在范围，但最终还是为了合理地区分诈骗罪与盗窃罪的间接正犯。一般认为，区分这两种罪名的关键在于，成立诈骗罪需要有财产处分行为的存在，如果欠缺该行为，则属于将受骗者作为工具而实施的拿走行为，因而成立盗窃罪的间接正犯。由于拿走行为可以分解为破坏他人的占有并继而建立新的占有，因此在区分诈骗罪与盗窃罪的间接正犯时，实际上就可以转换为是否存在对占有的破坏。就此而言，只有受骗者在实施处分行为之前就已经占有财物这一要求是必需的。

在两人关系的诈骗中，行为人直接将被害人作为获取财物的工具:而在三角诈骗中，行为人则将受骗者作为工具。但无论是哪一种情况，都以不存在对占有的破坏为成立前提。如果在三角关系中，获取财物的过程存在着对于占有的破坏，那么无论受骗者与财产所有人之间是否存在特定的关系，都应当以盗窃罪论处。“没有根据可以表明，在仅通过行为人的行为方式来与盗窃罪相区分的物品诈骗中，需要要求在占有人与所有权人之间存在特定的关系。”[33] 人们之所以纠结于阵营理论或权限理论，是为了试图解决归属问题，即将受骗者的行为归属到被害人身上。但是，归属问题的提出无非是为了维系诈骗罪作为自损型犯罪的理论定位，然而，这种自损型犯罪的说法实际上是站不住脚的，因为真正的自损财产的行为根本就不具有可罚性。就典型的两人关系的诈骗而言，所谓的自损充其量只是表明被害人“参与”了诈骗的特定环节，但也不过是被作为获取财物的工具加以利用。就财产减损的结果而言，是由于将被害人作为工具而导致(两人关系的诈骗)，还是由于将受骗人作为工具而导致(三角关系的诈骗)，并没有什么不同。就这两种情况而言，财产所有人都是被动地沦为被害人。这种被害人形象的确立，只不过是与谁的财产具有遭受直接减损的可能性相关联，至于这种后果是不是他自己被作为工具加以利用而导致的，从来都不是刑法所关心的问题。因此，所谓的归属并不必然需要在受骗者与被害人之间的关系上做文章。

综合来看，就财物诈骗而言，密切关系理论是更为合理的解决方案。[34]但是，与上述密切关系理论关注行为人与受骗者之间的关系不同，为本文所提倡的密切关系理论更强调受骗者与财物之间的关系，即受骗者是否对财物存在刑法意义上的占有。按照密切关系理论，值得反思的问题是，财物属于受骗者与他人共同占有的场合。以保姆案为例，通常认为，行为人通过欺骗保姆来获得财物的行为构成诈骗罪，当保姆单独持有雇主的财物时，这种结论并没有问题。但是，在大多数情况下，作为占有辅助人，保姆最多只是和雇主共同占有财物[35],此时仍以诈骗罪论处的话，就会和盗窃罪的通行见解产生冲突。这是因为，既然在未获得同意的情况下，当作为直接正犯的某个共同占有人拿走财物时，会因为破坏其他共同占有人的占有而可能构成盗窃，那么在某个共同占有人因受欺诈而被作为工具加以利用的场合，间接正犯的取财行为虽没有破坏受骗的共同占有人的占有，却仍然会破坏其他共同占有人的占有，因而仍然可能构成盗窃。也就是说，在仅有受骗的共同占有人对占有转移表示同意的情况下，其转移占有的行为并不属于诈骗罪意义上的处分，而是盗窃罪意义上的拿走，对于实施欺诈的行为人而言，其仍然构成盗窃罪的间接正犯。[36]如果不这么处理的话，就会产生诈骗罪与盗窃罪间接正犯的竞合，而这明显有悖于理论上一直维系的诈骗罪与盗窃罪在构成要件上具有排他性的主张。如果放弃排他性的要求，对上述情况就需要接受想象竞合的处理方式，从而导致在定罪时不必要地对同一犯罪进行双重评价，这对于诈骗罪和盗窃罪而言尤为不当。[37]

此外，在解决诈骗受骗者所盗赃物的问题上，密切关系理论也较其他两种理论更具有说服力。通常情况下，人们并不会将赃物算作盗窃分子的财产，当行为人通过欺诈手段使盗窃分子交出赃物时，由于盗窃分子和赃物所有人并不处于同一阵营，也没有相应权限，如果根据阵营理论或者权限理论的主张，就无法肯定财产处分的存在，这种不利于所有人的行为从一开始就会被排除在诈骗罪之外。但是，如果行为人从盗窃分子那里拿走了赃物，则会毫无争议地被作为损害所有权人的盗窃来处理。但是，并没有什么实质性的理由，可以将通过拿走造成的所有权损害与通过欺诈造成的所有权损害区别对待。而密切关系理论则可以有效地避免这一评价矛盾。[38]这再次表明，在财物诈骗的问题上，密切关系理论是更为值得提倡的主张。

（未完待续）

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