作者简介：马寅翔 华东政法大学刑事法学院教授；
文章来源：《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2022年第1期，第97—110页。
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摘要：积极主义刑法观与消极主义刑法观并无根本冲突，双方均存在着包括缺乏体系性思考在内的一系列共通问题。在研究范式上，两派均沿袭了古典自由主义的刑法理念，试图借助法律系统内部的自由保障功能评判立法得失。因与立法机关对刑法的社会功能期待存在偏差，这种做法难有成效。造成认知偏差的原因在于未能站在整个社会管理系统层面，对刑法在当代社会治理中的功能进行反思。为扭转这一局面，应重视刑法的行为规制功能，正视刑罚的社会功能化变迁。为此，在思想基础上，应放弃个人主义的古典自由主义理解，接受至善主义的现代自由主义主张；在具体举措上，应构建一套以实现刑罚的积极一般预防功能为导向的立法论研究体系。刑法立法论研究应能提供一套科学的评判标准，以实现对自身研究及立法权的放而不纵。
关键词：法益保护；人权保障；比例原则；刑罚功能；自主自由
自1997年刑法颁布以来，我国刑法理论的研究重心逐步实现了由立法论向解释论的转变，研究范式也突破了单纯问题性思考的偏狭，体系性思考的理论价值得以被重视。整体而言，刑法理论研究正在持续地向教义学化的方向转型。然而，“当我们还没有真正进入解释的时代时，事实上却进入了立法的时代”。近年来，全球范围内的刑法立法活动变得日益活跃化，我国的情况也同样如此。这一现象无可避免地对我国刑法理论研究产生了重大影响，刑法立法论研究开始回潮，成为近年来的热点话题。在此背景下，各种刑法立法观相继登场，争相以各种标准评判立法条文的优缺利弊。虽然这些立法论研究不乏真知灼见，但“法律不是嘲笑的对象”甫一成为共识，旋即遭遇了针对立法条文的大规模批判浪潮，对于刚刚步入解释论轨道的我国刑法学研究而言，这无疑是一次巨大的挑战。如何在立法活跃化时代进行解释论研究，必将影响我国刑法学研究的未来走向。
虽然从发展趋势来看，我国刑法理论绝无可能重回以立法论研究为主导的老路，但相较于“专业槽”高筑的解释论研究而言，立法论研究的门槛仍然较低，以致于凭借“风险社会”“法益保护”“人权保障”“刑法谦抑性”“最后手段性”“比例原则”等大词，就可以对刑法立法品头论足。在此类研究的现象背后，低效、重复、意义阙如的研究并不少见。当然，笔者无意质疑立法论本身的研究价值。然而，首先，如何提升立法论研究的整体品质，而非仅凭某种主义、某个原则就针对立法条文给出一些只言片语的论断，是立法论研究必须要解决的一个问题。其次，由于预设立场的差异，研究者们往往难以达成基本共识，立法论研究由此变成知识供给的“杂货铺”，导致立法机关无所适从。如何确保学界的建议能够常态化地被立法机关认真考虑，是立法论研究亟待解决的另一个问题。最后，在刑法立法活跃化的时代，如何妥善处理立法论与解释论的关系，以确保二者能够彼此促进，同样也是需要慎重对待的一个理论话题。
上述三个问题看似彼此分离，实则均源自当前立法论研究的根本缺陷，即由于缺乏体系性思考，只要论者的预设立场不同，就只能陷入无休止的争论之中，而难以达成基本共识。为了走出这种无效率的内耗状态，应当打通立法论与解释论的区隔，借鉴解释论中合目的性的功能化思考方法，有意识地构建一套能够形成共识且逻辑自洽的理论体系，以避免因缺乏体系制约而出现“言人人殊，参未知所定”（《史记·曹相国世家》）的局面。基于这种考虑，本文拟对现有立法论研究的代表性主张进行梳理，针对其中存在的共性问题展开一种合目的性的体系化方案探索，以此找寻未来刑法学研究的可能进路。
在当前立法论研究中，积极主义刑法观、消极主义刑法观以及折衷主义刑法观属于三种最具代表性的观点。其中，积极主义刑法观基于对我国已经进入风险社会的判断，认为在劳动教养制度废除后，应当在严而不厉的思想指导下，适度扩张刑法的规制范围，通过增设新罪应对潜在的风险，以积极预防其对法益可能造成的侵害，确保社会的安全与稳定；消极主义刑法观则恪守古典主义刑法理念，认为刑法的功能在于保障自由，肆意扩张犯罪圈违反了刑法谦抑性、最后手段性和比例原则的要求，导致刑法的过度工具化，应当停止不断犯罪化的修法进程，将问题交由民法、行政法等其他法律法规处理；而折衷主义刑法观则认为，在坚持罪刑法定原则的前提下，刑法立法应当既要在社会治理中发挥积极作用，又要恪守刑法谦抑性和比例原则的要求，在位而不越位，仅适度增设涉及人身、财产等核心领域的犯罪，同时通过限缩司法适用，达致法益保护与人权保障的动态平衡。就我国近年来的刑法立法状况而言，刑法干预早期化的特征已然显现，立法机关通过积极立法实现犯罪预防的态度一目了然。由于积极主义刑法观基本契合了当前立法状况，受到越来越多学者（尤其是年轻学者）的青睐。然而，积极主义刑法观并未完全放弃刑法的谦抑性要求而一味主张激进的犯罪化，其虽然要求刑法应当积极介入当下的社会生活，但同时也认为不能因此而过度扩张刑罚的处罚范围。就此而言，三种刑法观并不存在实质冲突，其区别仅是在把握社会情势时强调的侧重点不同，因而对增设新罪的具体范围认识不同。正因为如此，有观点认为当前的三种主张都属于折衷主义刑法观。但是，由于在整体把握上，折衷主义刑法观出于对我国法治基础薄弱的现实考虑，明显表现出对人权保障理念的偏好，认为只应小幅扩大犯罪圈，而这与消极主义刑法观的核心立场并无二致，因而折衷主义刑法观实际上只是对消极主义刑法观的改良，其总体上仍可归属于消极主义刑法观的阵营。鉴于此，下文将主要针对积极主义刑法观和消极主义刑法观展开评价。 面对我国犯罪圈持续扩张的立法现实，争论双方竞相表达赞同或否定的态度，并借此重申自身所持的法益保护或者自由保障的立场，因而更多的只是抽象的立场之争而非具体的问题之争。由于两种刑法观并不存在明显的分界点，当面对具体增设的新罪时，甚至会出现立场互换的现象。例如，对于《刑法修正案（十一）》（草案）拟增设的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，前者即认为，该罪名的保护法益模糊，构成要件不明确，且违反了保护的平等性，因而不宜增设；而后者则认为，在民法等增设了对英烈名誉保护的法律责任条款后，在违背这些前置法的前提下，对于情节严重的侮辱、诽谤英烈的行为，作为犯罪处罚并无不可。可见，对于消极主义刑法观的主张者而言，一旦前置法作出了相应规定，其就很容易放弃通过刑法谦抑性所预设的对于立法权的限制，甚至转而积极呼吁刑法应当保持跟进。在前置法同样立法仍频的背景下，这种思路显然更容易导致犯罪圈的膨胀。对于积极主义刑法观的主张者而言，这恐怕也是难以接受的。 争论双方尚未有意识地从众多新设的罪名中提炼出一套明确的评判标准，当面对立法机关不断推出的新设罪名时，只能借助抽象的指导理念进行较为粗疏的判断，实用性仍显不足。例如，部分积极主义刑法观的主张者将严而不厉的思想作为理论支撑，要求刑法立法在严密刑事法网的同时，保持刑罚适用的轻缓化。然而，由于严而不厉的学理内涵变动不居，宏观上并不属于刑法立法必须遵循的基本原则，微观上亦未形成一套逻辑严密的理论体系，因而更多地体现为一种政策导向上的学术呼吁，以其作为理论支撑，缺乏足够的理论说服力与观念强制力。事实上，立法机关完全可以只采纳其关于法网严密化的建议，而忽视其所倡导的刑罚轻缓化的主张，最终形成“既严且厉”的局面。而为消极主义立法观的主张者所倚赖的刑法的谦抑性、最后手段性与合比例性等理论，在遇到前置法存在相关规定时，对于刑法立法的制约作用瞬间就会瓦解，因而同样无力作出妥当评价。 3.尚待形成一套能够以实现特定功能为导向的理论体系 就当前两派的争论而言，更为根本的问题在于，双方均欠缺一套能够对立法工作进行科学评价的理论体系。通过文献对比可以发现，频繁出现于当前立法论研究中的刑法谦抑性、法益保护、人权保障、轻刑化等术语，在20世纪的立法论研究中同样可以找到其身影，两者在理念层面及结论倾向上并不存在实质区别。尽管就当前的立法论研究而言，两派主张者在发表各自观点时，均结合解释论研究对增设罪名的妥当性进行了具体分析，但这些分析大多仅是为了支持论者所赞同的某种理念、制度或原则，总体上仍然失之宏观，而未能像解释论研究那样呈现出足够的条理性和体系性。正是这一点，导致其未能在整体上实现超越，而是陷入了理论研究的历史循环。个别学者敏锐地意识到了这一点，提出增设新罪时至少应当遵循四个具体原则，即必要性、类型性、明确性与协调性。这四个原则实际上均围绕构成要件而展开，涉及构成要件的射程、类型化、明确性等问题。这显然受到了解释论中构成要件理论的启发，是一次贯通立法论与解释论的成功尝试。 “科学是任何可以用理性加以检验的过程，这种过程借助于特定的、为其对象而发展出的思考方法，以求获得系统的知识。”刑法立法论研究要想跻身为一门科学，除了要具备可检验性与系统性之外，还必须要能够针对立法现象发展出一套对应的思考方法，而这恰恰是当前立法论研究最为欠缺的东西。如果不能在某种方法论指引下建构一套不同以往的理论体系，当前的立法论研究就不是复兴而是重复。为实现整体研究质量的实质提升，立法论研究必须摆脱以往对策性研究的思维窠臼，主动从已经取得长足进步的解释论研究中汲取营养，探索并确定当代刑法立法的功能取向，并以此为进路，对立法问题展开更为具体的合目的性的体系化研究。面对这一庞大而系统的研究工程，首先需要明确的是如何理解刑法在现代社会治理中的功能定位。正是在这一点上，不同刑法观的主张者之间产生了明显分歧，并由此衍生出其他争议。在此意义上也可以说，不同的刑法观之争，实际上是刑法社会功能定位的理解之争。如此一来，厘清刑法的社会功能，就成为破解刑法观之争，确立立法论研究方向的关键一环。接下来，本文拟围绕当前立法论研究对于刑法功能的定位展开分析，并尝试证明，那种希望通过法律系统内部的自由保障功能限制刑法立法扩张的做法，因为与立法机关对刑法的社会功能期待存在偏差，注定难以取得显著成效。针对立法机关不断增设新罪尤其是轻罪的做法，消极主义刑法观中最具代表性的一种批判意见认为，该做法的象征意义多过于实用价值，其以服务于国家的政治安全为目标，使得法益概念因变得抽象化而丧失了对于立法的制约作用，刑法由此沦为管控社会的手段。一言以蔽之，当前的刑法立法损害了刑法本应具有的法益保护功能与人权保障功能。然而，积极主义刑法观的主张者却认为，当前立法契合了保护法益的迫切需求，应在总体上予以肯定。为何针对同一立法现象，双方却作出了截然相反的评价？这一争论是否切中了当前刑法立法的肯綮？ （一）通过刑法系统的内部功能无法有效检验刑法立法的妥当性 就上述第一个问题而言，主要涉及如何评价立法增设的越来越多的超个人法益犯罪。在刑法理论中，对于法益盛行的是一种个人自由主义传统的理解，认为其代指一切对于个人的自由发展、基本权利的实现以及为此而建立的国家制度的运转所必需的事实情况或者目标设定。这种自由主义语境中的法益始终以个人为依归。然而，当前我国刑法立法却增设了大量的维护秩序类的超个人法益犯罪。对此，持自由主义法益观的学者认为其暗藏着侵夺个人自由的危险。然而，长期的司法实践证明，即便受制于立法技术，此类犯罪的确存在规定模糊的一面，但其在保障社会安定的同时，也并未过度扼制个人与社会的活力。对立法扩张保持高度的警醒态度固然是值得坚守的学术品格，但这并不意味着一定要反其道而行之。更为可取的做法是，针对超个人法益犯罪确立一套务实的判断标准，尽量向立法机关指明哪些罪名无助于其立法目标的实现而不宜增设。既然超个人法益同样值得保护，原教旨主义式地固守个人自由主义法益观，并据此指摘当前的刑法立法使得法益保护机能受损，就不免给人以古调重弹之感。 由于超个人法益一旦受损，后果往往比较严重，为避免这种情况，刑法保护出现了前置化现象。基于对压制个人行动自由的担忧，消极主义刑法观的主张者对其进行了猛烈抨击，认为其没有遵守刑法的谦抑性，有损刑法的人权保障功能。然而，刑法谦抑性的具体内容随着时代而变化，当非正式的社会统制力减弱时，立法将不可避免地采用提前预防的措施，以保护法益免遭难以控制的损害。至于与此相伴的刑法先行现象，也并不违反刑法的谦抑性。因为刑法只是相对从属于前置法，不排除在某些情况下，刑法立法先行而前置法跟进。面对从未出现过的具有严重社会危害性的行为，当前置法尚未形成自身的违法性判断时，或者当立法机关经过判断认为前置法不可能有效发挥规制作用时，让刑法先行就并不违反刑法的最后手段性要求。这恰似面对突如其来的新型冠状病毒，人们之所以接种疫苗，就是考虑到人体的前两道免疫防线无法有效发挥作用，而直接利用第三道防线提前作出预防。可见，将刑法保护的前置化与损害人权保障功能画上等号并不合理。 综上可知，如果将两派之争归结为法益保护功能与人权保障功能之争，就有将问题简单化之嫌。实际上，无论是法益保护还是人权保障，均是以刑法系统的内部功能能否有效发挥作为评判立法得失的标准。然而，仅凭刑法系统的内部功能无法全面评价立法得失，它们不过是古典自由主义刑法理论对刑法功能所作的理想设定，“纯粹的古典自由主义刑法从来没有存在过”。一方面，对于究竟该如何确定个人自由的界限，自由主义刑法理论一直未能给出确切的答案。这就容易导致刑法学者仅凭个人的社会理想而对刑法立法进行褒贬。另一方面，刑法立法并非立法机关根据已知事实进行演绎推理的产物，而是根据社会情势进行政治决断的产物，其目的在于解决各种具体的、不断变化的社会问题，同时还要借助立法获取政治支持。对此，学者们充其量仅能够借助学理概念对刑法立法表达支持或者反对的态度，却难以提供可以涵盖如此丰富内容的立法指导原则。由此可见，刑法立法作为一种政治决断，是整个社会系统参与者多方博弈的结果，其间充满了以实用性为导向的功利主义考量。对于此现象，理论研究者往往选择性忽视，而仅将视野局限于刑法系统内部，仅关注刑法立法是否符合其古典自由主义的理想设定，这必然影响其结论的适用性。 （二）借助宪法上的比例原则无法有效检视刑法立法的正当性 在评价立法质量时，将法益保护或人权保障这一刑法的内部系统功能作为标尺的做法，在德日刑法理论中也较为盛行。然而，从德日的刑法立法状况来看，也无不呈现出脱离刑法理论预设轨道的局面。在德国，自1969年起，立法机关对《刑法典》进行了200余次修订，对附属刑法的修订就更是不胜枚举。在日本，从20世纪90年代开始，立法机关也同样开始频繁修改刑法典及附属刑法，甚至一年之内修改多次。面对如此频繁且未遵从刑法理念指引的修法，德日刑法学者要么抱怨立法机关出于实用主义考虑而丧失原则导向，刑法沦为象征性工具，变成没有体系的拼凑，要么开始怀疑法益理论的立法批判功能，将目光转向具有宪法价值的比例原则，希望以此限制不断膨胀的立法。显然，如果刑法学者仍然打算引导刑法立法朝着科学规范的方向前进，就必须积极寻求能够与立法机关进行有效沟通的渠道。正是在这一现实的倒逼之下，宪法意义上的比例原则开始在刑法立法论研究中受到追捧。由法益概念转向比例原则，已经成为越来越多的立法论研究者的选择。 相较于仅关注刑法系统内部功能是否实现的法益概念，比例原则因具有宪法上的依据而看似可以对立法机关形成有效制约。然而，比例原则的问题在于，一方面，尽管根据其要求，立法目的必须具有正当性，但该目的的确定却是由立法机关自主决定的。立法机关完全可以将自己认为值得追求的目的作为立法目的，尤其是当该目的致力于保护诸如安全、秩序等超个人法益时，研究者往往很难对此作出有效质疑。即便是德国，在促使立法机关放弃某些不必要的罪名方面，比例原则也并不比法益概念发挥的作用更大。并且，虽然通常认为刑事制裁比其他法律制裁更为严厉，但随着社会发展，出于人道主义考虑，刑罚的科处及其执行在整体上正在变得越来越轻缓。凭什么说1万元的罚金刑就一定要比100万元的罚款更重？动用刑罚是否一定比动用治安处罚更有效？这些问题都是比例原则难以回答的。另一方面，相对于整个社会调控系统，比例原则仍属于法律系统内部的调节工具，借助它所作的思考，仍然只会把立法视为纯粹的法律问题，而拒绝承认立法拥有包括政治考量在内的更多面向。这是因为，比例原则同样也是伴随着个人自由观念的逐渐增强而发展起来的，同样体现着理论研究者对于国家权力行使的理想设定。正因为如此，借助比例原则也仍然无法窥得立法过程的全貌，从而难以理解立法机关对于刑法的功能定位，进而难以对立法机构的决断发挥有效影响。 在这里，尤其需要对作为效法对象的德国的状况进行澄清。实际上，即便是在建立了违宪审查制度的德国，比例原则所发挥的作用也同样有限。例如，在一份关于兄妹乱伦案的判决书中，德国联邦宪法法院就明确承认道：“对于在立法机关看来非常有必要进行保护的法益，是否使用刑法手段对其提供保护，以及如有必要打算如何保护，原则上是由立法机关自由决定的。”德国学者就此指出，联邦宪法法院虽然在该案中激活了比例原则的一般教义学，但却没有从中剥离出具有刑法意义的特定轮廓。它依然保留了立法机关的既定特权，即由其对比例原则所要求的手段适格性和相关必要性进行预测。由于德国基本法的规定显然是假定了刑罚的合法性，而并未对确定刑罚在何时具有现实必要性提供指南，即便认为应当对禁止规范和配套刑罚进行合比例审查，该审查也几乎找不到任何锚点，使诸如制裁形式的必要性等接受有效控制。因此，比例原则并未对德国的刑法立法发挥实质的限制作用。究其原因，无外乎受制于立法的民主程序，根据多数人意见制定的刑法条文具有宪法上的民主合法性，通常情况下，仅凭少数法律精英的意见难以对其进行删改，否则势必动摇民主宪政的根基。 面对犯罪圈不断膨胀的趋势，刑法学者在运用刑法系统的内部功能进行限缩遭遇失败后，开始尝试将宪法系统中的比例原则作为限缩手段。虽然诉诸宪法似乎是一种无上荣光且要求苛刻的法律解决之道，但它无疑充满了法律实证主义色彩。这意味着，研究者们实际上一直将刑法立法视为纯粹的法律问题，而拒绝对复杂的社会现实因素进行考量。其始终困囿于法律系统内部看待刑法立法问题，而未能准确把握刑法在当代社会中的功能变迁，由此造成个见的狭促，其主张因而收效甚微。接下来，本文拟对造成这种认知偏差的成因进行分析，并尝试寻求相应的解决方案。（一）成因剖析：社会非正式控制功能的认知缺失与刑法功能的认知局限 就造成认知偏差的根源而言，一方面在于未能认清立法机关赋予社会本身的重要使命。作为国家机构的重要组成部分，立法机关承担着对社会进行调节的任务，以充分调动社会对于犯罪的抑制功能。我国《宪法》第28条明确规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”这些任务并不能简单归结为处理国家与个人的关系，其中显然涉及直接作用于社会本身的功能调节。良好社会功能的维持对于抑制犯罪是必不可少的，这不但有利于维系个人的生存安全，也是其自由发展不可或缺的重要条件。这解释了为何超个人法益开始频繁现身于现代刑法立法当中。我国《宪法》第28条也明显突出强调了国家对于社会秩序的维护任务。然而，奠基于启蒙运动思想的古典刑法理论强调的则是在强大的国家面前维系个人自由，它只专注于处理国家与个人的关系，社会在其体系中基本上是缺席的，至多只是一种抽象的存在。这种理论上的先天缺陷导致研究者无论是使用刑法系统内部的法益概念，还是使用宪法层级的比例原则，都会因为缺乏对社会本身的关注，而无法把握特定罪名对于维系社会非正式控制功能的重要意义，进而既无法为立法机关开出是否应当动用刑罚手段治疗“社会疾病”的“药方”，也无法针对立法机关增修的罪名作出科学合理的评估。 造成认知错位的另一方面的原因，在于研究者未能随着时代发展对刑法功能进行认知更新。大多数立法论研究者仅将目光聚焦于法律系统内部，习惯于使用法益概念或者比例原则等法律概念评判刑法立法，以求落实古典刑法理论赋予刑法的自由保障功能。古典刑法理论将国家的角色设定为公民个人的“守夜人”，刑法的功能被界定为防止国家滥用刑罚权以充分保障个人自由。然而，对于由无数个人组成的社会来说，其幸福建立在权威和自由巧妙结合的基础上。虽然如果缺少自由的合理平衡，权威会沦为专制，但如果没有权威的合理平衡，自由就会被滥用，因而一个社会组织体的根本问题就在于正确处理权威和自由这两股力量。在平衡这两股力量时，自然无法脱离具体的社会情势，因而对社会情势的判断就显得尤为重要。 在该问题上，持消极主义刑法观的主张者认为，我国当前的刑事法治建设仍处于初级阶段，管理者的人权保障意识依然薄弱，这决定了必须以限制国家刑罚权为主导，以保障公民个人自由。这种见解一方面未能正视国家在持续完善人权保障措施方面所做的努力，另一方面也没有用在发展中解决问题的动态思维考虑问题。如果立法机关依照其建议行事，反而容易导致因不作为而引发社会失序乃至动荡，自由也难以为继。事实上，当前我国社会的总体形势是，作为超大规模的组织体，在由传统向现代的转型中，需要在短时间内完成发达国家上百年的发展任务，同时又迫切需要解决因社会转型、科技进步、全球化和网络化等多重风险因素引发的社会失序危险，这决定了维护转型期社会的平稳过渡是首要目标，国家在这个问题上绝不可能无为而治，仅做个人基本权利的“守夜人”。在此背景下，如果单纯强调刑法的自由保障功能，势必会与社会健康发展之于刑法功能的时代需求相脱节。 （二）观念匡正：通过全面把握社会情势正视刑法的社会功能变迁 如果刑法学将自身理解为一种科学，它就必须将刑法在当今社会中的功能变迁纳入其中，并且也是以一种历史的视角，采取评价的立场。作为刑法学研究的重要组成部分，立法论研究自然也应遵循这一要求，以一种发展的眼光动态把握与评价刑法的当代功能，而这显然要以准确把握当代社会的整体情势为前提。就人类社会的发展状况而言，随着市场经济的全球扩张与自由主义思想的广泛传播，个人权利意识从觉醒到强化，而在互联网的极力助推下，人类社会的交往模式更是朝着扁平化和去中心化的方向演进。在此过程中，国家的权威性开始消解，大量的社会团体也逐步瓦解，社会成员变得空前个体化，加之现代经济社会巨大的人口流动性，出现了所谓的陌生人社会。在这种社会中，个人在很大程度上摆脱了传统文化、家庭以及社区组织的制约，由此产生了大量的为极端追求个人利益而踩踏法律底线的现象。与此同时，伴随科技进步而生的社会风险与日俱增，整个社会在充满经济活力的同时，也因身处风险之中而危机四伏。就我国而言，除上述问题外，还因社会持续转型、强调经济效益而导致法律规范约束力大幅减弱甚至失效，大量社会失范行为持续威胁着民众的身体健康乃至生命安全。如何通过立法重整社会秩序，唤醒民众规范意识，实现风险提前预防，以保障社会的安全稳定，实现民众的自由交往，已成为立法机关必须要解决的迫切问题。在此背景下，作为最为重要的维护社会功能的治理手段，刑法因其所独有的强而有力的行为规制功能，自然被立法机关寄予厚望。近年来，我国立法机关持续开展了包括刑法修订在内的大量立法工作，旨在通过对法律的制定和宣传解读，“让法律深入人心，形成全社会的自觉行动”。这无疑体现了立法机关对于行为规制功能的重视。而在所有的法律规制手段中，立法机关之所以看重刑法，无外乎其在调整社会关系方面拥有其他部门法所不具备的“独门绝技”，也就是刑罚。大量新设罪名的出台，正是立法机关将刑罚作为后盾，希望以此唤醒民众的规范意识，从而让人们能够自由而和平地共同生活在秩序稳定的社会当中。正如后文将要指出的那样，这种思考实际上与刑法理论界倡导的刑罚的积极一般预防功能不谋而合。 正是由于立法机关意图借助刑罚的强力呼吁作用达到重塑社会行为规则的目的，实现积极的一般预防，刑法开始成为积极参与社会治理的重要手段，由此催生了大量的新罪名。这实际上是对当前社会情势所作的立法回应。与古典刑法理论诞生之初的社会状况不同，现代风险社会已经不再是一个不受拘束的、仅通过个人自主决定就能够自发再生的经济社会，个人的基本权利要想得到实现，就必须由国家主导提供基础设施以抵御风险，将个人基本权利仅仅理解为为了维护个人自由而针对国家的防御权，已然不合时宜。在此背景下，突出国家对于自由的引导作用，以维系社会的凝聚力，从而确保社会能够朝着增进个人自由的方向正常运转，就具有其符合社会情势的时代合理性。我国立法机关借助刑法所独有的刑罚手段全面介入社会治理的做法，是为了避免出现极端个体化、失序化社会而进行的立法反拨，为此而重视刑法的行为规制功能或者说刑罚的强力呼吁作用，具有其现实合理性。 综上所述，当代立法论研究要想取得可欲的成绩，就需要接受因刑法的社会功能转换而导致的刑罚功能侧重的转向，进而以刑罚的社会功能化思考作为可能的研究进路。对此，本文拟以刑罚的积极一般预防功能作为突破口，在下文展开具体的体系化论述。然而，在此之前尚需阐明的是，刑罚的社会功能化思考何以具有正当性与合理性。为此拟尝试从黑格尔提出的伦理共同体理念和拉兹倡导的至善主义的自由主义思想出发，对刑罚社会功能化思考的正当性与合理性展开论证。在积极主义刑法观看来，当前国家刑罚权的扩张源自风险社会的预防性需求，此时刑罚被视作预防风险现实化、保障个人生存安全的重要手段。然而，尽管安全的生活无疑是好的，但其本身只是由恐惧所激发的一种消极目的，而令人满意的生活却必须有一个由希望所激发的积极目的。一味迷信安全无异于扼杀了人们选择冒险的希望，因而也扼杀了过上幸福生活的可能性。因此，我们不能仅仅满足于安全，或者想象它能带来太平盛世。可见，安全本身作为消极目的，只是人们达成积极目的的一种手段。如果立法机关仅出于安全考虑而禁止人们从事某事，则剥夺了他们自主选择个人生活的自由，亦即剥夺了他们的主体地位，使其沦为权威的附庸。因此，如果仅从维护法益安全的角度论证刑罚扩张的合理性，自然难言妥当，这就迫使我们不得不去寻找其他更具说服力的正当化依据。 表面上看，我国当前社会面临着因多重风险因素叠加而引发的社会失序危险，因而立法机关需要通过扩张刑罚保持社会的平稳，但隐藏在这些现象背后的，却是早在18世纪末就已经出现的现代性社会问题，即随着工业生产规模的大肆扩张，既有的社会伦理秩序遭到严重摧毁，最终导致社会的个体化、政治的自由化以及经济的贫困化。对于这三大现代性社会问题，黑格尔认为其本质上都是由启蒙思想所宣扬的个体主义的自由主义造成的。个体主义的自由主义认为，道德的主体是原子式的个人，个体先于共同体而存在。这种见解固然将人从中世纪的神权中解放出来，承认了人的主体性，却引发了自然伦理的解体，催生了人类社会的现代性问题。对此，黑格尔的解释是，由于人在智力、出身等自然方面的不平等会被市场经济体系无限放大，必然导致财富的聚集，形成财富的不平等，个别拥有巨额财物的人因此拥有了一种巨大的权力，成为营利阶级。他们摆脱了共同体之间的物质依赖关系，不再从事劳动，破坏了作为共同体绝对纽带的伦理原则，伦理共同体也随之解体。在这里，黑格尔挖掘出了现代社会面临失序的根源，即过于强调个体的独立性和优先地位，导致维系社会共同体的伦理原则消失，最终导致了少部分人的绝对自由与大多数人的不自由，这显然是反自由主义的。“个人主义，作为现代社会的基底，开始将自由民曾引以为豪的自给自足引向某种狭隘排外的自私自利，而最大限度地发展个体自由却无视对他人的责任将导致个体自由的最终丧失。” 为了解决上述问题，黑格尔从亚里士多德主义出发，主张将“民族”作为“自然的主体”，以此取代康德提出的单个理性的主体，这一改进解决了个人主义的自由主义无法从原子式的个人重构社会和国家的难题。并且，为了对抗因财富不平等而引发的诸多社会问题，黑格尔认为必须由作为公共强力化身的政府出面采取外在的限制措施，以设法保持全民族的可能的活力。在涉及人格尊严的正义体系方面，则需要通过宪法落实自由原则，使所有人以相同的公民身份组成统一体。在这种统一体中，全部事务必须根据公平原则进行管理，以获得代表个体的诸党派的满意，从而令个体信服和赞同。尽管黑格尔的见解是针对当时德国社会的伦理状况而言的，但对于当今中国社会依然不乏借鉴意义。这是因为，虽然受强大伦理道德传统的影响，我国现代社会依然显著呈现着伦理型文化的特征，且出现了所谓的“新五伦”与“新五常”，但受人口因素的影响，作为伦理基本单位的家庭规模缩减，且随着市场经济的迅猛发展，其奉行的效率逻辑深藏着诸如资本崇拜、个体主义、利己主义等深刻道德缺陷，对我国的社会伦理体系亦造成不小冲击。特别是在经济相对发达、人口流动性强的地区，当前实际上也同样面临着因伦理共同体式微而出现的某些类似的社会问题。可见，虽然我国现代社会不存在伦理重建的问题，但当市场逻辑在短时间内迅速蔓延至社会生产、生活的诸多领域时，为了保证社会团结不被瓦解，国家依然面临着伦理维持的巨大压力。尽管由于当代社会风险的骤增，这些问题变得更为复杂，但风险本身只是诱因，其根源仍在于市场经济中个体主义的自由主义思想。就此而言，黑格尔的解决方案为国家采取一定的限制性管理措施提供了理据，也揭示了立法机关通过刑法塑造行为规则，维护社会稳定的动机，即借助刑法增强社会的凝聚力，确保社会机体的健康活力。在这里，刑罚的积极一般预防功能对于社会伦理原则也起到了保护作用，其由此获得了伦理层面的现实正当性。 （二）增进个人自主自由：刑罚社会功能化的目的正当性与合理性 虽然黑格尔的主张解决了国家动用刑罚强力介入社会生活的正当性问题，但仅凭令民众满意这一模糊的说法，尚无法指明刑罚发动的限度，因此其主张并未解决刑罚发动的合理性问题。刑罚权边界问题实际上是自由边界问题的反面，因而可以从围绕自由界限进行的讨论中寻找答案。在该问题上，洛克、卢梭和孟德斯鸠等古典自由主义者曾借助自然法、社会契约、公意等概念进行界定，但由于这些概念的虚拟性，最终均未能成功划清自由的边界。此后，密尔通过“伤害原则”，将更具可操作性的防止对他人的伤害当作国家刑罚权发动的依据，然而，该原则无法解释国家为何可以对无被害人的犯罪进行惩罚。拉兹认为，密尔的“伤害原则”以个人主义为基础，而个人主义提出的“守夜人”式的有限政府和免于受政府干涉的消极自由等主张，将政府视为自由的敌人，已被实践证明并不可行。实际上，自由的真意在于个人自主，即个人享有自主决定去做什么的自由。在该方面，政府应当且能够扮演更加积极的角色，以帮助个人通过自主实现其福祉。这意味着，政府不应当无为而治，而是应当积极采取政治行动，以最大程度地提升个人自主决策的能力。在价值多元的世界里，政府尤其应当承担起引导责任，帮助个人自主做出有利于其福祉的价值选择。为此，就需要对包括伤害自己在内的一切损害福祉的行为施以惩戒。拉兹的主张将对自己的损害也包含在“伤害原则”之内，从而形成了“禁止损害任何人”的理解。这一看似平淡无奇的补充，最终完成了对古典自由主义的超越。 一般认为，经过拉兹重新解读的“伤害原则”属于至善主义的自由主义思想，其主张自由的要义在于通过个人自主实现其福祉，即为自由设定了善的方向。之所以如此，是因为真实的个体只是有限理性人，其并不能完全知晓什么样的选择对增进其福祉是好的。并且，由于个体的自利性本能，在缺乏监督的情况下，为谋取个人利益的最大化，个体总是倾向于尽可能多地攫取公共资源，最终酿成“公地悲剧”，即“在一个信奉公共地自由的社会里，每一个人都追逐自己个人利益最大化，于是毁灭是所有人奔向的目的地。公共地的自由将毁掉一切。”凡此种种表明，政府适度介入个人生活，对其进行伦理价值引导与必要的行为监督，对于维护社会公共利益，最终对于维护个体利益，是必不可少的。拉兹的“损害原则”为这种做法提供了政治哲学上的合理依据，也为我们评判刑法立法的得失提供了切实的指引。一项合理的刑法立法不能仅仅以维护社会伦理、增强社会凝聚力为目的，这充其量只是实现个人自由的手段，真正的目的应在于提升个人自主实现其福祉的能力。如果一项刑法立法并不以此为目标，则会沦为单纯的管制，其不但丧失了合理性，也同样丧失了正当性。 总之，在现代社会中，由于个体天然具有自利性，仅靠个人德性无法确保社会朝着促进全体共同体成员自由的方向演进，这就需要借助社会整体的力量。就我国社会而言，随着社会结构的不断演进，社会群体在不断重组的同时，其成员的价值取向也呈现为多元、多变的状态。在此过程中，国家同样需要以适当的方式介入引导，在尊重个人主体地位以及多元价值的前提下，将维持社会凝聚力所必需的社会伦理作为社会主导价值，借助法律规范的行为规制作用进行伦理引导，以确保个人能够自主做出有利于实现其福祉的选择。为确保引导价值的多元性，应避免仅以个别精英的道德作为导引，而应转向民主的伦理商谈程序运作。①刑法立法的民主程序可谓伦理商谈程序的正式体现，立法机关制定刑法的目的，并非是以刑罚来威吓人们不敢去实施犯罪，而是以刑罚谴责这一严厉的方式，向民众展示哪些行为是最为糟糕的选择，引导人们因伦理厌恶而自主决定远离犯罪，以此接近“察于人伦，由仁义行，非行仁义”（《孟子·离娄下》）的理想社会，而这也正是刑罚的积极一般预防功能孜孜以求的目标。 鉴于此，在评判刑法立法的工作质量时，应将是否有助于实现刑罚的社会化功能作为标准，即将能否维护社会伦理秩序、增进个人自主自由作为指导方针。该主张不同于以往见解的地方在于，一方面，其超越了古典自由主义刑法理论对于法益保护所作的理解，承认了维护个人积极自由的可取性，肯定了国家通过立法增进个人自主自由的正当性，同时也依然可以排除那些纯粹仅维护管理秩序（亦即管理者权威），却无助于提升个人自主自由的立法妥当性。另一方面，其也不再迷恋于最后手段性、比例原则等衡量规制手段妥当与否的技术性指标，而是从为立法机关所器重的刑法的社会治理功能出发，更为关注刑法立法的社会目的导向性，以此寻求与立法机关进行有效沟通的可能性，从而尽可能地确保立法目的的可欲性。正是在维护社会伦理秩序与增进个人自主自由的范围内，刑罚的社会功能化定位得以正当化与合理化，立法机关对于罪名的增修也由此有了坚实的思想基础。借助这种解读，我们可以更好地理解维护社会安全类、秩序类犯罪的立法正当性。因为此类犯罪不仅仅只是致力于维护社会管理秩序，其立法的社会目的也在于增进人们的自主自由。在这方面，高空抛物罪的增设即为示例。与此同时，对于防止刑法立法可能出现的无序扩张，其也可以为立法论研究提供解决思路。在厘清了刑罚社会功能化的理论基础之后，本文接下来拟将刑罚的积极一般预防理论作为突破口，同时结合解释论中有关犯罪构成的具体理论，初步尝试构建一套以实现积极一般预防功能为导向的立法论研究体系。六、以积极一般预防功能为导向的立法论
体系的建构尝试
（一）将实现刑罚的积极一般预防功能作为立法论体系的研究导向 在当前社会情势下，我国立法机关器重的是刑罚的呼吁功能，即其重视的是刑法的行为规制功能。然而，在高倡个人自由主义理念的立法论研究者心中，刑法的自由保障功能更受器重。这种关注重心的偏差，使得双方难以实现有效沟通。这导致研究者除了一如既往地保持批评态度外，面对立法机关持续推进的新罪立法，也时常会有一种难以影响立法走向的无力感。两相比较而言，更加务实的选择，莫过于通过主动接近立法机构的方式，寻求改善刑法立法的空间。为此，从立法者所器重的刑罚功能着手寻找契机，就成为更为可行的一种方案。在这方面，目前为学界所推崇的刑罚的积极一般预防功能，为拉近与立法机关的距离提供了可能。 在积极的一般预防理论看来，刑罚目的不在于报应犯罪，而在于预防犯罪。除了对已经实施犯罪的人进行处罚外，其更强调从整体上和源头上防止犯罪，以此与刑法的保护任务相衔接。积极的一般预防旨在维护和加强民众对法秩序有效性和可执行性的信赖，为此，刑罚的任务被理解为向社会展示法秩序的不可侵犯性，从而强化民众对于法律的信任。为了能够对民众的行为进行有效指引，该理论并不倾向于使用不明确且从法治国的角度来看存在问题的危险预测来代替对罪行所作的清晰描述。与此相反，它要求法律规定应当尽可能精确。其原因在于，为了激励民众远离被禁止的特定行为，这些行为就必须被准确地规定下来。虽然我国立法机关未必了解刑罚的积极一般预防理论，但其希望借助刑罚实现行为规制以维护社会稳定、实现犯罪预防的想法，却与积极的一般预防理论对于刑罚目的的理解不谋而合。正是这种对积极一般预防的追求，使得理论研究与立法实践保持了目标上的高度重合性，从而为双方的有效沟通指明了方向。 （二）借助积极的一般预防目的对具体立法举措进行检验1.将刑罚的积极一般预防目的作为刑法立法的检验标准 由于在追求目标上，刑罚的积极一般预防理论与刑法立法具有高度的一致性，将是否追求积极一般预防目的作为检验一项刑法立法的具体标准，就具有可行性。对此可能的疑虑是，刑罚的积极一般预防功能未必能够如预期那般发挥作用。正如部分研究者在针对醉驾入刑的实证研究中所指出的，将醉驾行为作为危险驾驶罪予以惩罚，虽然产生了一定的控制效果，但该效果呈边际效益递减趋势。然而，该实证研究并未对十年间当地汽车保有量以及驾驶人员数量等要素进行关联性统计，其结论的可信度存疑。此外，更为重要的是，按照这种以发案数量判断立法效果的思路，大部分罪名的妥当性都将面临质疑。例如，在2010年—2019年间，盗窃案件的数量一直居高不下。可见，发案数的多少并不能成为衡量一个罪名是否妥当的标准。关键仍在于，该罪名能否塑造特定的行为规则，引导人们产生对法规范的信赖，达到维护社会伦理秩序，增进个人自主自由的目的。醉驾型危险驾驶罪显然有助于实现该目的。当“喝酒不开车”成为人们的自主选择后，其可能减少的严重交通事故的数量，因此而降低的潜在被害人受伤及死亡的人数，是在讨论立法及司法成本时必须要考虑的。再以聚众淫乱为例，由于其显见的对于社会伦理秩序的冲击，对于个人良善福祉的阻断，当立法机关将其作为犯罪加以处罚时，仅以无被害人、缺乏法益侵害为由加以批判，是缺乏说服力的。由此可见，正是通过赋予积极的一般预防目的以维护社会伦理秩序、增进个人自主自由的实质内容，立法论研究找到了合理评价刑法立法的通道，也为劝诫立法机关不去制定不具有此种实质内容的罪名提供了可能。 既然刑法立法的首要目标在于实现积极的一般预防，而这一目标的达成又仰赖于清晰明确的行为规则，在对罪名进行增修时，就应当尽可能地采用叙明罪状。以此反观现行立法，会发现当前部分罪名的罪状表述仍不明确，从而影响了其规则塑造功能，妨害了积极一般预防目的的实现。例如，部分法定犯的罪状表述即有待改善。仅以《刑法修正案（十一）》的规定为例，诸如操纵证券、期货市场罪等罪名仍然沿用了“叙明罪状+其他”的立法技术。虽然兜底条款能够严密法网，但其不教而诛的做法容易使民众对行为人倾注同情，其内心并不会对法规范产生信赖，这显然不利于积极一般预防功能的实现。在这方面，“王力军非法经营案”即颇具警示意义。实际上，在修法活动逐渐频繁的当今社会，兜底条款越来越丧失了其存在意义，立法机关完全可以像修订危险驾驶罪那样，及时吸纳实践经验增加新的行为类型，从而在实现罪状表述封闭化、行为规范明确化的同时，也依然可以做到法网的严密化。此外，即便是对于盗窃罪、诈骗罪等自然犯，也应考虑采用叙明罪状，以明确其行为构造与不法内涵，从而避免像“偷换二维码案”那样，因罪状不明而始终争议不断，这显然也不利于积极一般预防目的的实现。需要指出的是，罪名规定采用叙明罪状并不必然排除罪量要素的存在。罪量要素作为中国刑法立法的一大特色，源自我国采用的行政处罚与刑法惩罚的二元制裁体系。在该体系下，虽然同一行为会因量的差异而产生违法与犯罪之分，但从行为规范的角度来看，无论是违法还是犯罪，不同部门法所传达的行为规范都是明确而统一的。例如，无论是偷拿他人的100元还是3 000元，行为性质都属于盗窃。在禁止窃取他人财产这一点上，行为规范具有足够的明确性，民众也不会产生应否盗窃的疑虑。因此，罪量要素的存在并不影响行为规范的明确性，刑罚的积极一般预防功能也不会因此而难以发挥。 改革开放40余年来，尽管刑法罪名的数量不断膨胀，与之相对应的刑事制裁体系却基本保留了原有框架，始终采用了“主刑+附加刑”的模式，具体的刑罚种类也从未发生大的变革，而只是对刑期、适用范围、执行方式等作了局部调整。在以往的立法论研究中，对于新罪的刑罚设置，研究者们往往将罪刑均衡问题作为关注重心，希求保障犯罪人能够受到公平的处罚。然而，现有刑种只是通过剥夺犯罪人的权益使其承担抽象的刑事责任，在很大程度上忽视了对具体被害人的权益进行修复，实际上是一种以报应观念而非以修复理念为主导的刑事制裁体系。事实证明，当被害人的权益未获得修复时，社会秩序的稳定、人际关系的和谐就不可能真正实现，这显然与立法机关对于刑罚的积极一般预防功能的目标设定不相契合。为改变这种状况，刑事制裁体系应当展现对于被害人的补偿功能以及对于人际关系的修复功能，针对某些犯罪增设行为罚、社区服务罚等新的刑种，以求最大程度地补偿被害人、修复受损的人际关系，充分发挥刑罚在预防犯罪方面的作用。此外，随着高空抛物罪等一系列轻罪的增设，职业禁止、前科报告等刑罚附随效果的不利一面得以显现。轻罪犯罪人因背负“犯罪标签”而难以重塑自身的社会形象，这将增加他们复归社会的障碍，不利于社会团结。这显然也与追求积极一般预防效果的立法目的相悖。可见，在当前的立法论研究中，相较于广受重视的罪名增修问题，刑事制裁体系种类单一、脱离实际需求的短板长期未受重视。在积极的一般预防目的的统辖下，针对刑事制裁体系展开专门的研究，已成为极具社会价值的课题。 虽然囿于主题与篇幅，上文只是就立法论体系勾勒了一个大致的轮廓，但这可以表明，沿着刑罚的社会化功能进路进行思考，的确能够为立法论研究打开新的面向。通过对刑罚积极一般预防功能的关注，解释论的研究成果可以较为顺畅地向立法论领域拓展。该方案一方面以解释论的研究成果为依托，在解释论中存在的体系性思考，也同样可以适用于其中，因而能够更大程度地保障结论的可检验性；另一方面，其又是站在立法机关的角度思考刑罚目的问题，始终围绕为立法机关所关心的一般预防功能能否实现而展开，因而更容易获得立法机关的认同，拥有更大的沟通空间。在进行立法论研究时，面对当前我国刑法立法的扩张趋势，不能简单地以积极主义的立场或消极主义的立场进行评价，更不能打立场模糊的折衷牌。这种立场先行的做法并不能将问题的讨论引向深入，因为其从一开始就将目光局限于法律系统内部，像处理解释论问题那样有意与政治内容进行了区隔，将刑法立法活动视为法律技术问题。然而，刑法立法并非纯粹的理性思辨，其无可避免地带有一定的刑事政策考虑，以解决当下的社会问题。如果仅从法律系统内部审视刑法立法的功能，并根据法益概念、最后手段性、比例原则等法律概念对罪名内容作纯技术性的评价，就难以与立法机关的思考保持同步，因而注定难以取得多少实效。立法论研究者要想取得实质性作为，就必须站在法律系统外部观察刑法，反思刑法在整个社会治理系统中的作用，并以此作为立论前提。在此过程中，为了首先能够与其他研究者达成基本共识，借鉴解释论中的体系性思考方法尤为必要。这意味着，在意图对刑法立法活动形成有效制约之前，研究者们首先应反躬自省，积极探索出一套立法论研究的体系性方法，以其控制自身的思考，从而使个人主张具有可检验性和可交流性。为此，立法论研究应当从解释论研究中汲取营养，通过立法论与解释论的融贯，实现学术研究自身的放而不纵。 此外，需要明确的是，在现代民主社会，刑法立法归根结底是一项民主政治活动，研究者应当对自身在其中所能发挥的作用抱有清醒的认知，而不能希求在人间建立哲思中的“理想国”。尽管对于哲学家而言，哲学可以优先于民主，但对于所有希望在平等自由基础上自主塑造其法律秩序的人而言，民主却必然优先于哲学。面对刑法立法，立法论研究虽然可以对其进行技术性改善，却难以扭转其扩张趋势。综合来看，即便是在立法活跃化的时代，刑法学者也依然应当以解释论研究为主要志业，并通过学术共同体在法律共同体中的广泛影响力，加强与司法机关的交流沟通，以深度合作的方式对司法走向产生力所能及的影响。毕竟，在有限的司法资源面前，司法机关更有限缩刑法适用的动力，其在醉酒驾驶是否一律入罪问题上的态度变化即为明证。此外还必须明确的是，为了有效应对我国当前面临的现代性社会问题，除立法论研究外，解释论研究也同样需要超越刑事古典学派奉行的个人主义的自由主义思想，以至善主义的自由主义理念为指引，重新对相关刑法理论进行检视，以更加务实的态度处理刑法理论问题。否则，刑法学研究终将会因缺乏足够的现实关怀，而只能“躲进小楼成一统”，在“不知有汉，无论魏晋”的迷梦中长睡不醒。
