“意志”对犯罪论体系的建构：读韦尔策尔《目的行为论导论》

摘要：汉斯·韦尔策尔的《目的行为论导论：刑法理论的新图景》论述了韦氏的目的性犯罪论体系。具有目的性的行为概念是故意与过失的违法性阶层中的创建性要素，可谴责性及其判断标准是责任层面的重要理论。从犯罪论体系本身阶层构造之外，“意志”的概念及理论是该“目的行为论”的思维核心。以“性格学”视角为基础，将“意志”区分为“行为操纵”以及“驱动力操纵”，分别对应阶层理论中的“违法性”与“责任”，可以从另一视角解释目的行为论的犯罪论体系。

关键词：目的行为论  犯罪论体系  构成要件  意志  责任

汉斯·韦尔策尔（Hans Welzel）是20世纪德国著名刑法学家和法哲学家。曾担任波恩大学校长并参与德国刑法典的修订。在刑法教义学方面首创性地建构了“人的不法理论”（Personale Unrechtstheorie）以及“社会相当性理论”（Die Lehre von Sozialadäquanz）这两个基础学说。其构建的“目的论犯罪论体系”的内容是对“古典犯罪论体系”的重大冲击与突破，具体的思想在其《目的行为论导论：刑法理论的新图景》一书中有体现。韦氏在书中论述了其构建的犯罪论体系的各个阶层构成，证立了对行为无价值以及责任的概念，同时对李斯特（Liszt）、梅茨格尔（Mezger）、拉德布鲁赫（Radbruch）等人的观点进行批判与论证。

韦氏的思想具有系统性和整体性，可以通过某一核心把握其书中的思想。正如莫提莫·艾德勒所说的“读者需要完成从书中抽离具体的骨架的工作”一样，本文尝试在不打破本书论证顺序的情况下，提炼能代表韦氏在其“目的行为论”中的思维核心——对人“意志”的分析与再认识。即以“性格学”（Charakterologisch）视角为基础，将“意志”区分为“行为操纵”以及“驱动力操纵”，并从此理论基础出发，科学地构建“目的性的犯罪论体系”。

在韦氏的第四版前言中，韦氏提到其学说并非来源于尼古拉·哈特曼的哲学，相反，是来自于“思维心理学”的内容。是韦氏直接表明自己的《目的行为论导论》中的理论前提来自于心理学内容的一个佐证，也说明心理学理论作为书目逻辑前提的可能性。在韦氏书的第六章，其第一次探讨了“意志自由”的问题，并首次将个人的意志的具体内涵进行了解释。他认为，从人类学（anthropologisch）角度看，人是一种自我答责的生物体：人的存在秩序是后于人的存在而存在的，也即人对于秩序的了解与遵守生发于个体成长过程中。这一理论在弗洛伊德（Sigmund Freud）的精神分析理论中也有所提及，如其认为人出生时只具有“本我”这一仅仅包含欲望的结构，而会在成长过程中形成“超我”，从而以考虑情境现实性的方式行动。

这种对自我的“答责”也即“负责”，衍生出了性格学中复杂的内心结构。韦氏认为，人类的意志可以分为两个层次，第一层次是“对行为的操纵”，即人可以有意识地操纵自己的行为，并且使行为的结果向自己意欲前进的方向发展，是在外部事件中以特殊方式实现驱动目标的过程；第二个层次是“对内心驱动力的操纵”，也即人不但可以操纵外部的因果事件，而且可以根据内心的“意义与价值”去操纵内心的“驱动力”。

对“行为的操纵”具有客观性，可以将其视为一种目的性地实现目标的过程，在韦氏的书中，系统阐释行为的概念、论证故意犯与过失犯的不法内容，其理论前提均是人可以“有目的地操纵自己的行为”，也因此，韦氏的最重要的贡献——将故意与过失从责任阶层抽离而放置于构成要件阶层，既符合了理论，又是理论应有之义。

对“驱动力的操纵”具有主观性，其代表着个体对于自我的意志具有绝对的控制与自由，韦尔策尔在对责任的论证当中，提出了“可谴责性”之概念，并将其划分为智识要素以及意愿要素，其理论前提在于个体可以对自己内心目的的形成具有操纵。该部分内容在心理学理论中也已得到证实，根据赫尔的“驱力”理论，驱力个体是对需求做出的反应，其产生主要是维持个体需求平衡，因而个体往往由驱力引起意志，再由意志指导行为，最后行为结果使个体需求状态趋于稳定。此处的“驱力”指导的意志，与韦氏提出的“个体操纵心理驱动力”具有异曲同工之妙。韦尔策尔认为，一般而言，个体的驱动力存在于内心深层次心理之中，只有在个体内部存在一个强大的驱动力（其称之为欲望力）的条件下，个体才会使用此种“欲望”去操纵控制其他驱动力，最后形成一种“具有意义内容和价值”的驱动力。也即在此种情况下，个体可以实现对于“驱动力”的操纵。

韦氏认为个体具有对“行为的操纵”的能力，这是韦氏在意志理论中的第一部分，对于行为的概念以及不法的内容体现在其书中的前四章节，行为人在实施一个有目的的行为的违法过程，就是目的论的犯罪论体系的不法概念。

（一）目的性的行为概念

在目的行为论提出之前，刑法教义学中的行为虽然包含意思活动，但是意思活动的理论基础在于因果行为论，即意思活动与结果之间的关系是客观的因果关系。因果行为论将行为分为外在的因果事件以及单纯的主观意志，不考虑两者之间的关系。割裂地看待思维过程与外在因果关系是因果行为论的问题根本，因为行为实际上可以通过意志加以操纵和控制，并且认定行为是否属于刑法中规定的不法行为必须借助内心意志，例如《德国刑法典》中第242条关于盗窃罪的规定：“意图使自己或第三人不法占有，盗窃他人动产的……”，如果忽略对于财物的占有作为盗窃罪行为中的内容，而仅仅将非法占有作为其行为内容，不但会使其与其他行为之间无法区分，更是盗窃罪本身不法内容的缺陷。此外，因果行为论无法很好地处理过失犯的问题。因为过失犯要求行为人具有“过失的行为”，但是因果行为论没办法很好解决这一问题。

为解决因果行为论将意志状态与外在因果关系分离看待的观点存在的缺陷，韦尔策尔在《目的行为论导论》中提出了重要概念——目的性的行为概念。根据前文中对于心理学的叙述，韦氏建立了一种“由目的操纵行为”的行为概念。在个体可以操纵行为的条件下，其行为首先产生于“思维领域”。即个体预设了一个“希望实现的目标”，并且思考实现该目标的手段，在思考过程中，（一些心思缜密的）行为人还可能会分析其他的附随结果（如《联邦最高法院刑事判决》第7卷第363页的案例）。个体在思维活动中设立目标后，则通过行为对其目标在现实中进行实现，实现的行为过程受到第一层次中形成的目的以及方法的指引。此种“意志操纵”的行为是韦氏最重要的行为概念。其考虑到目的对于行为的操纵的同时还同时将结果与行为的关系纳入考量，即如果行为的结果并不在“行为操纵的目的”范围内，则不能认为结果是由此种行为引起。

然而，在对于目的性的行为概念的论证过程中，韦氏的论证主要停留在通过案例批判过去理论以及证明自己理论正当性的层面，是否真正符合刑法教义学的内涵则语焉不详。并且，其前述的行为构成并不能融入过失犯的体系当中，相反，实际上韦氏在过失犯中提出了另一种目的性的思维与结构，在此处提出的行为的概念还需界定与斟酌。

（二）违法性的构成

韦氏在书中的第二章进行了违法性的相关论述，其延续了将违法性的构成包含“构成要件”与“正当化事由”的两方面内容的体系结构。或者说，在其认定内容中，是“禁止规范”与“容许性规范”的两方面内容。对于违法性的内容认定应当建立在对规范的分析当中。法律本身的规范对于部分禁止的内容做出了具体的规定，此类禁止的规定被韦氏称为“禁止的质料”，构成要件就是“禁止的质料”，只是一个概念的形象。构成要件可能包括已经详尽描述的和需要法官进行开放性填补的内容。在禁止的规范之外，法律规定还包括一定的“容许性规则”，即法律允许行为人实施部分“符合构成要件的举动”。例如在正当防卫的场合允许行为人去实现“杀人”这一构成要件。

综合上述两方面内容可以得出韦氏的对于“违法性”的认定，即违法性是对于“整体的法秩序的破坏”。正因如此，对于规范的破坏仅仅是与“禁止规范”的冲突，而只有在同时没有“容许规范”的条件下，个体才会破坏整体的法秩序。并且，韦氏还强调了容许规范并非先前理论中的消极的构成要件要素，而是仅仅是消除禁止规范的违法性的要素（例如正当防卫这一“容许规范”并没有否认“杀人”这一禁止质料，而仅仅是消除了此种条件下的违法性）。韦尔策尔的另一对于社会相当性理论的构建其对于违法性的理论中也有所涉及，历史形成的社会秩序以及社会对于秩序的认可，同样可能构成对于符合“禁止规范”的内容的正当化。[1](P.34)

（三）故意犯的不法概念

“行为操纵”理论是韦氏的故意犯的不法构建的基础。行为操纵的行为概念，是将故意放置于构成要件阶层的结果。因为个体对于其行为具有“操纵能力”，他的行为才是一种包含内心故意的、有目的的行为，可见，此种行为界定的概念和方式必然导致故意在犯罪论体系中的地位提前至构成要件阶层。

行为操纵的目的论思想提供了解决未遂犯的有效条件。如果不认为行为是受目的控制并且个人操纵的，单纯从客观角度分析未遂犯，将难以确定未遂犯中的“不法”，例如，如果行为人射击的子弹未击中他人，则不考虑主观方面，无法认定行为人是杀人行为的未遂还是身体伤害的未遂。而如果从未遂角度，不通过目的论的犯罪论体系就无法解决其“不法”的问题，推演到既遂的层面，该问题依然会存在无法解决。此外，在《目的行为论导论》中的最后一章，也说明了将故意放置于构成要件阶层对于“构成要件认识错误”的重要意义。如果行为人在操纵行为个过程中发生了对于对象等的认识错误，则其行为在有些情况下，可能由于没有意图向目标前进的操纵的故意，因此会排除行为的违法性。

“行为操纵”的概念是“行为无价值”理论的体现。行为操纵表明个体的行为本身是“不法”的行为，其对于行为设定的目标以及具体的结果都成为法益侵害之外的对行为的影响。韦氏作为“行为无价值”理论的维护者，其对于“目的性地操纵行为”以及故意体系位置的构建，强化了行为无价值作为刑法上犯罪具有的无价值属性。

（四）过失犯的不法概念

韦氏的目的行为论的行为理论，同样可以解释不同于故意犯的过失犯的违法性内容。即行为人在“操纵行为”的情况下，应当遵循“不管你做什么，都必须明确地去行事，并且顾及最终的结果”（Quidquid agis, prudenter agas et respice finem）。即法秩序要求个人在操纵自己的行为的时候“尽到必要的注意”。而这种要求的前提就是个体可以有目的地操纵自己的行为。

有观点认为，过失往往在与故意的对比中得以彰显其内容，具有对于故意的依附性。对于目的行为论来讲，此种观点依然尤其合理性——过失犯作为法秩序特别规范的内容，建立在于故意的对比之上，并且同样要求行为人合目的的行事。早在韦尔策尔之前的18世纪的费希特就已经对于过失的概念进行了阐释。其认为，任何由于我的不谨慎而给他人造成的损失，也必然同样会被施加于我本人。可见过失犯在当时的认识下就已经与个人的审慎行为相联系。

在过失犯的体系中，韦氏认为最重要的是一种“过失的行为”，而非过失的结果。这是符合行为无价值的观点的。行为人应当按照一般人在同样的情境下所可能做出的审慎地、理性地行为去行事，否则就没有尽到“交往中必要的注意”。韦氏认为之所以需要尽到必要的注意的原因是“信赖原则”，因为社会秩序规定的内容应当是被正常人遵守的，如果行为人没有审慎行事（违反了交往中必要的注意），就会破坏个体对于社会秩序的信任。而一旦符合了客观的注意，行为无价值就被取消，如果行为造成了法益上的侵害，就仅仅只能是一种“不幸”，而非“不法”。

与“过失的行为”相附随的是“结果”。在韦氏看来，结果并不是过失犯的首要判断标准，结果仅仅是刑法实定法上对该行为否定评价进行的“确定”。因为在结果出现，但是行为人并没有对注意义务的违反的情况以及没有相当的侵害法益的危险时，就不能对行为人进行否定评价。例如在司机正常认真行驶过程中突然闯入一名儿童，并且事后查明即使司机已经尽到了尽可能的注意同样无法避免儿童的死亡，这种结果就没有与注意义务违反的关联，也就没有相当性。

在韦氏之后，罗克辛（Claus Roxin）的客观归责理论对于过失犯的处理通过两点展开，首先是行为人制造法所不容许的风险，即行为人在有结果遇见可能性的情况下，违反外在谨慎义务（结果回避义务）；同时，行为人最终实现了法所不容许的风险，即行为人在有客观的结果避免可能性的情况下导致了风险的实现，同时，符合注意规范的保护目的。韦氏的目的论的犯罪论体系中的目的是行为目的，目的的主体是行为人，是一种存在论意义上的目的。而罗克辛的目的是刑法的规范目的，是对于韦氏的理论的继承与发展。

自古典犯罪论体系将不法与责任区分后，责任概念作为不同于不法的内容而相对独立发展。在目的论的犯罪论体系将故意过失进入构成要件层次后，责任层面主要以“可谴责性”为内容。个体的意志的“第二层次”——对“驱动力的操纵”是责任概念的重要理论前提。

（一）驱动力操纵与意志自由

在讨论责任内容时，需首先界定刑法中的“责任”在目的论的犯罪论体系中的概念。韦氏认为，责任是“有实施合法举动之能力的行为人，实施了违法的行为，因而需要向法秩序（法的共同体）所负担的责任”。责任是一个消极的“价值”与评价概念，与法律对个体的要求而改变。

实际上，在韦尔策尔之前，教义学界已经对于责任“可谴责性”的内涵有一定共识。因此，韦氏的目的行为论犯罪论体系的责任真正的意义，在于将故意过失放置于构成要件阶层后的责任的内涵及其解释。首先，将故意与过失放置于构成要件层面的内容在责任阶层的缘由在于，行为的意志并不是责任，因为人们所指的“有责的行为”，责任并不是故意以及过失的心态；其次，目的论的犯罪论体系实际上满足了责任作为“评价”要件的需求，“责任是对于意志的评价”，即法秩序对于“不法”行为的否定，责任是对于某种心理状态的评价，而不可能是心理状态本身。“评价”与“评价的对象”是两个不同的概念，而责任正是建立在对对象的评价之上。

“驱动力操纵”的概念的证成是人具有“意志自由”的理论前提。人可以对于内心进行有目的地操纵，个体不是“驱动力”的“傀儡”，而是可以认知“驱动力”并对其进行控制的。个体对驱动力的控制的结果就是个体的思维活动，对人类而言，是根据理性的展开思维并决定行为。个体具有操纵自己的驱动力的能力，因而其具有意志的自由，可以摆脱因果强制论的约束。个体具有的意志自由是其行为“可以被谴责”的前提，即“本可以做出合法的行为，但是选择了做出与法秩序相敌对”的行为应当受到谴责。此外，韦氏在“责任与人格”的论证中，借鉴了精神分析理论中对于由下意识组成的“人格层”等的概念，将个体的责任限定在“深层心理层面”，同时也谈论了部分犯罪与责任。

（二）禁止错误：可谴责性智识要素

在意志自由得出的“可谴责性”的结论中，韦氏将其分为了“智识要素”与“意愿要素”。智识要素中主要应放在责任阶层考虑的内容是对于违法性认识的可能性。只有当行为人能够认识到其行为的违法性的时候，我们才可以对于他进行责任非难。如果个体对于违法性产生了认识错误，则可能对责任进行阻却。根据韦氏的理论，之所以将违法性中的认识错误在责任层面进行考量，是因为行为人在违法性层面的主观意图是“不法意识”，而这仅仅是可谴责性要素，也即仅仅需要在责任阶层进行考虑。根据“责任说”，如果实施合法行为的一般能力受到了障碍，就会减轻行为人的“可谴责性”以及刑罚，因此，如果行为人对禁止规范的无知，导致其实施合法行为的具体可能性受到了障碍，并且是可以避免的，那么就应当减轻处罚，如果是无法避免的，就可以取消对可谴责性的处罚。

从韦氏对于“驱动力操纵”的理论，可以解释为什么此种行为应当受到宽宥。即行为人主观的“认为”一件本来是违法的行为是“不违法”的，因此行为人并没有去“操纵自己的驱动力”而实行与“法秩序相敌对的意志”。此时行为人没有责任的实施要素，并且如果是不可避免的，就不能苛责行为人，则应当免除行为人的责任。更进一步讲，如果这种“不操纵驱动力”的行为是可以避免的，则说明行为人具有一定的“正常地操纵自己驱动力”的“义务”，则应当承担责任。

（三）期待可能性：可谴责性意愿要素

韦氏认定的可谴责性的意愿要素，是当涉及“有责任能力的行为人在现实地做出意志决定时，能够借助他对于不法的理解而实现自我意志决定的具体可能性”。简言之，行为人仅仅具有对法秩序的敌对态度不当然性地成立可谴责性，只有行为人能够按照自己对于不法的理解去实现自己的意志的时候，才可以对行为人加以惩罚。也就是刑法中所提到的“期待可能性”的概念。

从故意犯罪与过失犯罪的领域中，行为人并没有对于不法的明确认知，并且没有对不法的认知可能性，此时行为人就不能实现自己意志中的目的。从“驱动力操纵”角度，行为人没有“操纵驱动力”认识清楚要实施的目的行为的可能性，那么就不能对于这种对于内心驱动力的操纵的惩罚前提。例如“癖马案”当中，农夫当时思维中只能产生“服从命令而不至于丢掉工作”的“驱动力”，即使其可能已经意识到自己的行为具有违法性，依然由于无法真实理解并控制自己意志的因素，导致其应当免除责任要素。

韦尔策尔的《目的行为论导论》对其自己构建的“目的性”犯罪论体系进行了阐述，韦氏从“有目的性的行为”角度出发，在创建性地调整了故意与过失的体系位置的前提下，分别阐述故意犯、过失犯的禁止规范与容许规范，并对于自己的责任体系进行了构建。韦氏的目的行为论的犯罪论体系是继古典主义犯罪论体系和新古典主义犯罪论体系之后的一次重大跨越，对刑法教义学产生深远影响。

韦氏的目的行为论犯罪论体系的理论前提可以通过对于“意志”的概念分析加以理解。尽管可能韦氏在当时并没有通过“行为操纵”和“驱动力操纵”去完整解释整体体系，但在两种意志的操纵下，行为人分别满足了构成要件、违法性、责任三个阶层的内容，在对行为操纵中行为人实现了目的性的行为与其他禁止规范，在对驱动力的操纵中行为人满足了刑法中的“可谴责性”。综合而言，“意志”，对于韦氏的犯罪论体系建构具有重要意义。即使当下教义学界对于韦氏的“目的”、“过失”等概念有相关批评，但其在《目的行为论导论》中构建的目的行为论的犯罪论体系仍然具有重要体系位置，深深地影响了刑法教义学学术。特别是，在我国教义学尚未吸收引进韦氏所称的“更为优越的三阶层犯罪论体系”的背景下，从目的行为论犯罪论体系入手调整实务分析论证思路可能是一种新的进路。

本文责编 ✎ 稻壳豚

本文编辑 ✎ 李维

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