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近期，本地12345热线收到一宗举报，反映某信息咨询服务有限公司提供“赴港务工”的中介服务，举报人网上查询过介绍工人去香港务工需要取得国家商务部的相关资格，所以举报该公司未取得资格擅自经营对外劳务和“超（营业执照）经营范围”。如何处理？
笔者所在地区自2020年起，已经陆续将商务领域的行政执法职责（行政处罚权以及其相关的行政检查、行政强制权）划转给市场监管部门，日常承接执法较多的是商业特许经营、报废机动车回收拆解、单用途预付卡使用、汽车销售等方面的违法查处。
个人体会：商务部门之前确实做了大量工作，制定出台了多部行政法规、规章，涉及的社会事务量大面广；但立法时考虑更多的是行业从业条件、审批把关和规范管理，而对违法行为查处方面似乎没有这么细致（例如部分罚则的设置轻重不合理，缺少强制措施手段等）；加之各地商务部门之前极少执法办案，而其法规体系又普遍缺少详尽的官方释义或解读，导致某些违法界定和法条适用的疑难无法得到共识性认定，往往需要基层市场监管和商务部门人员协商后共同来主观认定。
近期本地12345热线就收到一宗举报，反映某信息咨询服务有限公司提供“赴港务工”的中介服务，举报人网上查询过介绍工人去香港务工需要取得国家商务部的相关资格，所以举报该公司未取得资格擅自经营对外劳务和“超（营业执照）经营范围”。
经查，2012年8月1日实施的行政法规《对外劳务合作管理条例》（国务院第620号）第2条解释“对外劳务合作，是指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构（以下统称国外雇主）工作的经营性活动。国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作”（即必须通过中介机构），第50条写到“组织劳务人员赴香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区工作的，参照本条例的规定执行”，可见举报反映的组织工人赴港务工也属此列；
第5条明确规定“从事对外劳务合作，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格”，第6条还详细列举了申请批准必须具备的五项条件（第一项就是符合企业法人条件，属于典型的后置许可，个人、个体工商户和其他组织无法申请）。
首先要明确该经营资格的具体属性是什么，《条例》的上位法中未援引《行政许可法》，但申办流程又具有典型的行政许可特征，最后在2016年版《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院第671号令）中得到了确认，第186项就是“对外劳务合作经营资格核准”许可。
据官方数据统计，截止2024年11月全国商务主管部门共批准887家企业对外劳务合作经营资格，名单在各省商务厅网站均有公示。
既然是行政许可，未取得许可擅自从事经营活动必然违法，《条例》中罚则是第39条“未依法取得对外劳务合作经营资格，从事对外劳务合作的，由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，可见立法原意是商务部门作为行政许可设立和审批监管部门，对“未取得经营资格”这种违法行为转交给原工商部门查处，而对“已取得资格的对外劳务合作企业不遵守法定义务”的违法行为，由商务部门直接进行处罚（罚则第40-45条）。
虽然这是典型的“只管有证的、不管无证的”的职责划分，但当时的《条例》和《无照经营查处取缔办法》都是国务院的行政法规，各部门按照分工遵照执行即可。
但情况在2017年10月1日发生了变化，因为《无照经营查处取缔办法》废止了，转为新的行政法规《无证无照经营查处办法》。
新办法把同时涉及许可和执照的违法情形分为三种：第一种“有照无证”，查处规定是第5条“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处”；
第二种“无照无证”，对应第7条“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处”，可以看出前两种情形一般都应由法定职责部门（绝大多数都是许可部门）进行查处。
而第三种“无照有证”（前置许可的情形，较为少见）则对应第6条“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处”。
具体到本次举报，因为被举报当事人已取得营业执照，属于典型的“有照无证”情形，不论是按照法律、法规规定的部门（《条例》第39条的查处职权），还是按照地方政府确定的部门（商务部门处罚权的划转），都理应由市场监管部门（原工商部门）查处。
但问题是《无照经营查处取缔办法》已经废止，新《无证无照经营查处办法》中只设定了对“无照经营”和“明知属无照经营而提供经营场所或便利条件”的罚则（第13条和14条），而对“无证经营”的处置则是“由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚”（第12条）。
目前，市场监管法规体系中尚无针对未经许可的通用罚则，与“对外劳务合作经营资格”相关的只有商务部门的《条例》，但其中恰恰又没有设定明确罚则，《条例》转《办法》又转回《条例》，陷入了死循环。
即使在2017年以前按照《无照经营查处取缔办法》来处理，对被举报当事人有执照但未取得资质的情形同样也没有明确罚则：旧《办法》也只对当事人“无照经营”、“知道或应当知道无照经营而为其提供便利条件”或“擅自动用被查封扣押财物”这三种违法行为设定了明确处罚条款（第14条-16条）。
而对“有照无证”这种情形，第17条规定“许可审批部门查处本办法第四条第一款第（五）项规定的违法行为（超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为），应当依照相关法律、法规的规定处罚”，结论同样是《办法》本身不能处罚，而要转回许可相关的法律、法规，个人感觉《条例》将罚则转至旧版《办法》的立法原意（法条表述为“依照…规定查处取缔”），主要是希望于工商部门对无资质单位进行“取缔”并达到停止经营的效果，但“取缔”按照新版《行政处罚法》不属于正式的行政处罚种类，日常执法中因其没有规范程序和具体要求，不具有实际可操作性，所在最近几年的立法和修法中基本都没有再出现“取缔”表述。
为了验证上述结论，笔者通过网络（包括裁判文书网、总局行政处罚文书网）搜索“对外劳务合作管理条例 处罚”等关键字，只找到2份处罚记录：一份是2017年山东某县市场监管局处罚外市某劳务服务公司该县分公司的申请强制执行的法院裁定书，和2024年吉林某县市场监管局处罚当地某个体工商户的处罚决定书，从相关文书表述来看，其实都还是按照《办法》中“无照经营”的罚则来处罚，这种将“已取得执照但种类不符合申请条件”（分公司、个体户）都模糊地视为“无照经营”的做法，还是有一定争议的，但被举报当事人本身已经是企业法人，连模糊处理的机会都没有。
（裁定书截图）
《条例》39条后半段还有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，如果涉案金额较大，是否可以考虑按照“非法经营罪”移送公安机关追刑呢？
“非法经营罪”不是“口袋罪”，最高法在2011年4月8日的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）中第3条明确规定“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。
而经查目前以法律、法规或者司法解释方式明确规定构成“非法经营罪”的违法情形只有20多种，但均未涉及“对外劳务合作经营资格”，也有多个司法判决认定该情形不构成“非法经营”（上述2024年处罚决定就是检察院不起诉移交的）。
既然商务部门资质方面无法处罚，能否由市场监管部门只按“超经营范围”来处罚呢？
经查询商务部门批准的合法企业，营业执照经营范围中均有“对外劳务合作”的表述，而本案被举报当事人的执照经营范围中并无此项，确实超出其营业执照的经营范围，原本按照2020年修订的《企业法人登记管理条例施行细则 》第16条、34条“营业登记的主要事项有：名称、地址、负责人、经营范围、经营方式、经济性质、隶属关系、资金数额”、“经营单位改变营业登记的主要事项，应当申请变更登记”，对应罚则第49条第1款第3项“擅自改变主要登记事项，不按规定办理变更登记的，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款，并限期办理变更登记；逾期不办理的，责令停业整顿或者扣缴营业执照；情节严重的，吊销营业执照”，对“超经营范围”是可以直接处罚。
但国务院2021年5月发布的 《关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》（国发〔2021〕7号）中第三部分“（二）深化商事登记制度改革”明确规定“企业超经营范围开展非许可类经营活动的，市场监管部门不予处罚”，可能是有鉴于此， 2021年7月国务院新发布的行政法规《市场主体登记管理条例》第46条变成了“市场主体未依照本条例办理变更登记的，由登记机关责令改正；拒不改正的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照”，不能直接处罚而要先责令改正了。
综上，对被举报的这种违法情形，不论从商务部门或者市场监管部门的法规、规章来看，都属于典型的“有禁则无罚则（或者依法不能直接处罚）”的情形，目前只能考虑责令改正，即使逾期不改，似乎也只能按照“未办理（执照）变更登记”进行处理。
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