明股实债是一种非常糟糕的风控手段！

本文不追浅陋，分析如下：

一、名股实债并非严格的法律概念，而是对实务中存在的某种创新型投资模式的总称。

名股实债并非严格的法律概念，而是对实务中存在的某种创新型投资模式的总称，是指投资人将资金以股权投资的方式投入目标公司，并约定在一定期限届满或者一定条件下收回投资本金和获得固定的利益回报的投资模式。在某些法律文件中，监管部门往往将其称为“带回购条款的股权性融资”。名股实债广泛运用于实体企业之间，是企业常见的融资方式。就金融领域来说，名股实债主要有以下四种情形：

1.信托公司发行信托计划筹集资金，以信托资金对目标公司进行股权投资，约定固定的收益回报。关于信托计划资金本金和固定收益的获得方式，主要有但不限于以下几种方式：

（1）约定目标公司股东在固定期限届满后以本金和固定收益对投资人的股权进行回购。

（2）设置对赌条款，如果融资方不能满足其中任一条款，则触发对赌，后果是需以固定溢价回购信托计划所持有的股权。回购方或约定为目标公司，或约定为目标公司股东或者目标公司的关联方。

（3）约定在目标公司股权分红以及相关收益不足以保证投资本金和固定收益时，由目标公司或其股东承担补足投资本金和固定收益的差额补足义务，并对差额补足责任约定担保责任。

    2.信托公司股权投资加债权投资模式。信托计划用少量资金去受让项目公司股权，剩余信托计划资金则以股东贷款的名义发放给项目公司或者以委托贷款的方式发放给目标公司。

    3.证券公司或者基金公司设立专项资管计划向目标公司进行股权投资，或者股权投资加发放委托贷款模式。在退出方式上，债权部分还本付息退出，股权部分可通过目标公司项目分红、股权回购、股权转让等方式获得固定投资回报。

    4.多层嵌套模式。出资方通过信托公司通道或者证券公司、基金公司通道进行股权投资，约定固定收益回报。

（摘自贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》人民法院出版社2018年版，第64~65页。）

特别提示：依据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条：债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

我们在次讨论的明股实债一般是指：约定目标公司股东在固定期限届满后以本金和固定收益对投资人的股权进行回购。

二、“明股实债”是信托公司为逃避监管而“创造”的一种债权融资工具，并不是切实可行的法律风控手段。

2010年，银监会颁发的《关于信托公司房地产信托业务风险提示的通知》（以下简称《通知》）中提到的，为了落实国家房地产调控政策，进一步规范信托公司房地产信托业务，信托公司发放贷款的房地产开发项目必须满足“四证”齐全、开发商或其控股股东具备二级资质、项目资本金比例达到国家最低要求等条件。

2010年《通知》出台后，信托公司向房地产企业发放信托贷款需要满足“432”监管要求，这也就迫使信托公司由原来的债权逐步转向地产股权信托业务。信托公司为了规避监管，向不具备条件的房地产企业放款，只能以“明股实债”的方式在进行，即名义上为股权投资规避信托公司向房地产项目发放信托贷款必须满足的满足“432”监管条件，实际上信托公司与融资企业约定固定利息，确保到期融资企业返本付息。

由此看来，“明股实债”是信托公司为逃避监管而“创造”的一种债权融资工具，并不是法律风控手段。

三、金融机构或债权人以所谓的“明股实债”方式作为风控手段，本身风险就很大。

1、融资公司破产时，债权人不能以明股实债的理由向法院申请破产债权。

2011年6月21日，原告新华信托股份有限公司（简称新华信托）与被告湖州港城置业有限公司（简称港城置业）、纪阿生、丁林德签订《湖州凯旋国际社区股权投资集合资金信托计划合作协议》（简称《合作协议》），约定:1、新华信托以“股权投资”形式向港城置业提供不超过2.5亿元的信托资金，其中部分资金用于收购港城置业80%股权，股权转让款全部用于项目建设。2、该笔融资的固定期限为1.5年、2年、2.5年。3、港城置业向新华信托提供土地质押担保，纪阿生、丁林德以持有港城置业的股权向新华信托作质押担保，纪阿生为该笔融资提供连带担保。《合作协议》签署后，新华信托向港城置业支付了22478万元信托资金（其中资本公积金为8078万元）。截止到信托计划到期，港城置业支付了部分的信托收益，并未支付信托本金及相应收益。

2015年8月4日，浙江省湖州市中级人民法院裁定受理港城置业的破产清算一案。新华信托在规定期限内向破产管理人申报债权。2015年12月24日，港城置业破产管理人向新华信托发了《债权审查通知书》，告知不予确认新华信托申报的债权。后新华信托提出债权审查异议，破产管理人经复审作出《债权复审通知书》，告知新华信托维持不予确认债权的审查意见。2016年3月21日，新华信托向浙江省湖州市吴兴区人民法院提起破产债权确认之诉。2016年8月22日，浙江省湖州市吴兴区人民法院作出判决，驳回原告新华信托的诉讼请求。

2、投资人通过增资入股及回购机制对目标公司进行投资，投资人实际行使股东权利的，投资人就取得股东资格，而不是债权债务关系，投资人就不能向目标公司主张债权，并且为担保“明股实债”而设置的抵押权不成立，因为主债权已经不存在。

投资人通过增资入股及回购机制对目标公司进行投资，取得股东资格并行使参与重大决策和选择管理者等股东权利，对外承担责任和风险的，应认定其与目标公司之间为股权投资关系，而不是债权债务关系——张月峰、赵瑞艳公司增资纠纷案

案例要旨：首先，通过增资入股及回购机制对目标公司进行投资，是符合商业惯例和普遍交易模式的，不属于为规避监管所采取的“名股实债”的借贷情形。其次，投资人增资入股后，目标公司修改了公司章程、变更了工商登记信息、投资人取得了股东资格并享有表决权，在目标公司经营过程中依法参与股东会就公司重大决策和选择管理者等行使了股东权利。最后，虽然案涉补充协议有固定收益及股权回购等条款，但这仅是股东之间及股东与目标公司之间就投资收益和风险分担所作的内部约定，并不影响交易目的和投资模式，并且在投资期限内，投资人作为实际股东之一，其对外仍是承担相应责任和风险的。因此，结合协议签订目的、条款内容及交易模式、履行情况等因素综合判断，应当认定投资人与目标公司之间并非借款关系，而是股权投资关系。

案号：（2020）冀01民终1927号

审理法院：河北省石家庄市中级人民法院

来源：中国裁判文书网 发布日期：2020-09-16

3、投资人通过增资入股及回购机制对目标公司进行投资，并约定投资人收取固定收益，但投资人实际行使股东权利的，投资人作为股东收取固定收益的约定可能无效。

2016年3月12日，润盛公司（“投资人”）、金谷财富公司（“原股东”）、鼎达公司（“原股东”）、金谷物流公司（“目标公司”）共同签订《投资合同》一份，约定由润盛公司向目标公司增资1亿，目标公司及原股东共同承诺其每年1.2%的固定比例年化收益。后投资人支付增资款后，因目标公司迟迟未办理工商变更登记、也未依约支付保底收益，故润盛公司遂将目标公司及两原股东诉至法院，提出解除合同返还投资本金支付违约金的诉请，并要求目标公司支付协议约定的固定比例年化收益。

一审新疆高院（案号：（2017）新民初61号）认为：案涉合同约定目标公司对投资人保本保底分红，其约定意味着投资人作为公司股东却只享有取得相对固定收益等权利，而不承担相应的股东义务；且约定脱离了公司的经营业绩，有可能损害公司及公司债权人的利益，违反了法律规定，认为保底分红条款无效，不支持投资人有关固定投资收益的诉请；最高人民法院通过二审，认为一审法院查明事实清楚、适用法律正确，维持了一审判决。

案号：（2018）最高法民终1192号。

4、名股实债中，约定由公司回购股权的条款存在不被支持的风险。

裁判要旨：青海高院认为，有限公司回购股权的前提是不违反公司股东抽逃出资、不侵害外部债权人的权利、不违反资本维持的原则，青海高院虽然认定该交易为名股实债，但未支持投资方要求公司回购股权、支付投资补偿收益的诉讼请求。案件来源：青海省国有资产投资管理有限公司与青海伊佳民族服饰有限责任公司合同纠纷案

齐精智律师提示《九民纪要》：投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

5、名股实债中，约定“不能回购时投资方实际取得股权”的条款存在被认定为无效的可能。

名股实债下的股权转让行为通常会被认定为让与担保，在交易中，基于投资方的优势地位，往往会约定当承诺回购的义务人无法回购时，投资方实际取得公司的股权，那么此类合同条款效力如何，投资方能否基于约定实际取得项目公司股权呢？

此类条款存在因被认定为“流质条款”而无效的可能性。流质条款是指担保权人与担保人在担保合同中约定，担保权人在债务清偿期满仍不能履行，担保物的所有权转移给担保权人所有。流质条款被我国担保法明确禁止，在名股实债中，当回购义务人（担保人）无法回购时，受让人（担保权人）取得目标公司股权（担保物），符合“流质条款”的定义，该条款存在被认定为无效的可能性。如深圳市淞瑞贸易有限公司、郑能欢股权转让纠纷案中，法院认为“让与担保本身并不必然无效，但其中规定的流质条款因违反法律禁止性规定，应认定无效。本案中，根据该《补充协议》第八条约定，华瀚公司连续两次未按还款计划还款时，深圳市伟康德典当行有限责任公司有权不归还涉案股权，该约定本质上是约定质押物所有权转移给债权人所有，故原审法院认定该条款违反物权法关于禁止流质的法律规定，并无不当，本院予以维持。”

但此类条款的无效，并不影响合同其他部分的效力，如在张秀文与陈林生保证合同纠纷案中，法院认为“流质抵押、流质质押条款违反《中华人民共和国担保法》第四十条的规定只会导致该条款本身无效，并不影响案涉股权让与担保合同的效力”。

6、名股实债中，约定由公司承担金钱补偿义务的条款存在不被支持的风险 。

《九民纪要》：投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

7、融资公司陷入破产，除了名股实债交易可能被认定为股权投资外，投资方通过公司回购实现“股转债”的权利亦会受到限制。

青海高院（2019）青民终167号[14]认为：首先，如果投资方系在目标公司进入破产程序后申请股转债，破产中公司无法履行股东退出的减资程序，且管理人有权决定不再继续履行双方均未履行完毕的投资协议。其次，即使投资方申请股转债时目标公司尚未正式进入破产程序，只要转让定价不为零，即存在类推适用破产撤销权制度及衡平居次原则的空间。在此基础上，一方面，管理人可能请求撤销股转债行为；另一方面，投资方完成股转债后，其对目标公司享有的权利可能仍需劣后于普通债权人。

8、未取得贷款业务资格的金融机构，以明股实债的方式长期从事的放贷行为可能无效。

明股实债中，投资人的真实意思是取得固定收益而非成为真正股东，则往往存在名为股权转让（或增资扩股）实为借贷的问题，构成虚伪意思表示中的隐藏行为。

此时存在两个行为，名义上的股权转让（或增资扩股）属于虚伪意思表示，根据《民法总则》第146条第1款的规定，该行为无效。至于隐藏的行为，该条第2款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”据此，应当依照民事法律行为的一般有效要件来认定其效力，这就涉及借贷合同的效力认定问题。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第11条[4]的规定，企业间为生产经营需要签订的借贷合同为合法有效。 

值得一提的是，未取得贷款业务资格的金融机构从事的放贷行为是否无效？金融是典型的特许经营行业，对金融机构更要加强资质监管。在此情况下，应当根据《合同法司法解释（一）》第10条的规定，认定未取得贷款业务资格的金融机构从事的放贷行为无效。

综上，实施法律风控手段，不能跟风追求流行，明股实债是一种很差的风控手段。

转自：资本录   搏实投研整理