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思考并整理成文字，理顺叙述逻辑，再去掉废话精简字词。温度知产的每篇文章不求惊艳，但力求保证内容不是随波逐流的口水文。
这样沉淀下来的，我们才是老朋友咯。
今天这篇文章我想主线先聊一下关于FTO的思考，支线再扯点闲篇。
【主线文章】
前段时间有个案子是美的和史密斯公司之间的专利诉讼。其中法院认定被告曾经通过FTO识别出原告拥有风险专利，并且联系原告去获取免费许可，未成。所以法院认为被告具有主观的侵权故意，从而适用了1.5倍的惩罚性赔偿。（知产库文章传送门：美的vs史密斯专利案判赔8700万+）
这个案子勾起了我对FTO这个事情的思考。
现在很多企业都在做FTO，主要就是检索自己的产品是否有侵犯他人专利权的风险。然而对于这块工作深入了解和思考的话，会发现其实它对于ipr来说有很多“难以言说的痛”。
FTO的概念最早应该是起源于美国那边。在某些情况下，FTO报告可以作为美国法庭上证明非故意侵权的证据，以减轻潜在的法律后果。
然而我们企业在法庭上有用过这样的证据吗？有起到这样最初效果吗？似乎没有。像上面那个案件中，FTO报告及被告之后的一系列动作，反而起到了适得其反的效果。
这就是说，对于FTO报告这件事情，需要通盘考量。
在诉讼中作为证据使用时，如何对其进行解释，从而使得案情向有利于自己的方向发展。这需要专业的律师把控，从报告的细节向法官解释，证明被告已经尽到足够的注意义务。例如通过对检索式的解释，对数据库的解释，对涉案专利及被诉侵权产品在做侵权风险分析时所做的具体工作进行解释等方面开展工作。
如果检索式过于粗糙，那么很难说被告已经尽到合理的注意义务。如果侵权分析过于业余，那么很难排除“非善意”的不侵权结论，这些都是我认为今后专利诉讼中可能出现的场景。
FTO的最关键作用要想发挥出来，必须考量全面，工作专业且细节把控到位。这才是这份报告本应有之价值。
但从现实工作角度考量，很多FTO报告还没有做到这种程度。从IPR的角度来说，增设产品上市前的侵权风险检索这项工作，既是必要的，但同时也是让人难受的。
必要性自然不必多说，让人难受的点在于，当ipr出具不侵权的结论时，是需要承担一定风险的。为了降低这种风险，就要把前提条件建设的足够充分，例如在何种检索形式下，获得了哪些检索结果，进行了哪些分析，从而得出的不具备侵权风险的结论。
侵权风险分析报告也是ipr出具的一份法律意见书，虽然用户（也就是企业里的需求部门）只想看到侵权还是不侵权的结论，但ipr本人要合理降低自己的职业风险，就要做足够的充分的前提建设。
如果做到上面的程度，则意味着ipr要付出大量的时间，怎么严谨都不为过。而另一个矛盾点来临，那就是当ipr好不容易在公司建立起知识产权意识，普及了新品上市前FTO必要性的知识后，甚至在制度上约定了营销团队要上新品，或者设计团队要开发新品，必须经过风险检索后，铺天盖地的需求便迎面而来。
时效性的要求和这项工作本身潜在对于工作时长的要求，本身就是矛盾点。好，你不是让我上新品之前都要经过检索吗？那我就发需求给你，等你告诉我结论。无侵权风险还则罢了，有侵权风险那你必须给我解释出个一二三来。
为此我建议，ipr首先要在制度上，设置分级管理，不同重要性的项目必然不能分配相同精力。其次要在前端通过向提需求一方，获取更多信息。例如在营销人员或研发人员提出检索需求时，在需求申请表格内向对方提问：拟上新品的信息来源，市场上现有技术情况等，并对于故意隐瞒信息来源，为了获得不侵权结论的行为设置惩罚条款。核心目的在于让提需求一方说实话，并提前搞清楚技术来源，节约ipr的精力，提高检索效率等。
然而做FTO这件事情，其实是有点“费力不讨好”的。因为最多你的“功劳”就是开放营销团队产品上市的闸门，而你很有可能是一票否决他们产品上市的计划的。对于一般老板来说，可能对于营销团队的企划充满期待，等着产品上市大赚一笔，却因为ipr的一份阻力报告而搁置。这时候老板很可能问你：我就是想上这个产品，想做这个市场，怎么办？我招你来不是让你给我使绊子的，是让你来解决问题的。
你看，事态发展到这种地步的时候，ipr的印象其实已经差了起来。尽管你并没有做错事情。所以说“让人难受的点”也出现在这里。无情的现实倒逼我们在开展一项工作的时候，一定要通盘考虑，既要考虑如何把工作做专业，也要考虑自己的退路问题。要能够给客户（在企业里就是自己的老板或者需求方）提供一揽子的完整的解决方案。要具备百分之百的能力，如果工作中只用30%的能力即可cover，那当然是最好的事情了。不要急于一下子把调子起的太高，小心最后无法收场，毕竟现实不如想象中知产的春天那么美好。
让我们看看“文心一言”同学是怎么解释FTO的：
FTO（Freedom to Operate）专利侵权分析报告起源于企业在进行产品研发、市场推广前的需求，用以确保其技术或产品不侵犯他人的专利权。这种分析的目的是为了帮助企业识别与其产品、技术相关的潜在专利障碍，评估专利侵权的风险，并提出相应的解决方案或规避策略，以确保企业的商业活动不会因侵犯他人的专利权而受到法律制裁或经济损失。
随着全球化贸易的发展和知识产权保护意识的增强，企业在进入新市场或开发新产品时面临的专利侵权风险显著增加。为了有效管理这些风险，FTO分析成为企业进行市场准入前的重要步骤。通过对相关专利文献的搜集、分析和评估，FTO报告能够为企业提供是否存在侵犯他人专利权的风险评估，帮助企业做出是否继续投资研发的决策，同时为企业规避潜在的法律风险提供策略建议。
此外，FTO分析不仅限于评估专利侵权风险，还包括对企业当前的专利布局进行分析，帮助企业优化其知识产权战略，加强自身的市场竞争力。在某些情况下，FTO报告还可以作为企业与投资者、合作伙伴沟通的工具，展示企业对潜在法律风险的认识和管理能力，增强外部对企业的信心。
在美国，律师制作和使用自由实施（Freedom to Operate, FTO）报告的过程涉及几个关键步骤，旨在确保客户在推出新产品、技术或服务时不会侵犯他人的知识产权，特别是专利权。以下是律师如何制作和使用FTO报告的概述：
1. 明确FTO需求：律师首先与客户沟通，明确FTO报告的需求，包括技术或产品的具体特征、目标市场以及预算限制。这一阶段的目的是确定FTO报告的范围和深度，确保报告聚焦于客户关心的关键技术领域和市场。
2. 进行初步专利检索：律师或专利代理人会进行初步的专利检索，包括检索已公开的专利申请和已授权的专利。这一步骤旨在识别可能与客户的技术或产品相关的专利，为进一步分析奠定基础。
3. 分析和评估专利：对于检索到的相关专利，律师将进行深入分析，评估这些专利的有效性、范围以及它们对客户技术的潜在影响。这包括判断客户的技术或产品是否落入他人专利权的保护范围内。
4. 风险评估和建议：基于专利分析，律师将评估客户面临的侵权风险，并提供相应的法律建议。建议可能包括调整产品设计以规避特定专利权、获取许可、或准备针对可能的专利无效性争论。
5. 制作FTO报告：将上述所有分析和建议综合成一份详细的FTO报告，报告中通常会包括关键专利的摘要、风险评估、建议的行动方案以及可能的备选方案。
6. 使用FTO报告：客户可以使用FTO报告作为决策工具，指导产品开发、市场进入策略和潜在的许可谈判。在某些情况下，FTO报告还可以作为法庭上证明非故意侵权的证据，以减轻潜在的法律后果。
在实践中，FTO报告是一个动态的过程，可能需要根据新的信息或市场变化进行更新。律师在制作和使用FTO报告的过程中，不仅需要具备深厚的法律专业知识，还需了解相关技术领域，以及能够准确评估商业环境和潜在风险。（完）
扪“薪”自问，我们企业里的ipr们有时间把工作做到这方方面面吗？现实来说，这很难。所以我说FTO这个东西，目前已经是既有必要性，但同时也让ipr难受的一项工作了。可惜，日子还得过，困难还是要面对。不仅要面对，还要“转危为安”，化逆境为助力，做就要把它做的获得好评。我们的工作目标：既要完成工作，又不要把自己搭进风险中，还要工作获得好评。我全都要。
对于FTO这项工作，希望看完这篇文章后，能够让大家建立起一种意识，逐步在今后工作中改善方法和制度，把它做出我们想要的效果来。
【支线话题】
如今的专利诉讼，从审判人员的角度来分析，诉讼一方要想获得好的结果，除了基本事实的因素外，代理律师如何对基本事实进行解释，是否切合审判思路审判逻辑，以及是否能在常规的审判思路基础上，提供新颖的视角和阐述方式，我认为也是越来越重要了。虽然看过案卷后法官对于基本事实已经有所了解，但毕竟还要面对面的跟双方律师再有一次开庭的交流，而这次交流所留下的印象，往往还是能够改变法官原有的看法。往大了说可以影响胜诉或败诉，往小了说至少能够左右判决力度的大小。
所以代理人员必须吃透案件，同时要讲究对法官“告白”的技巧。油腻的会让人生厌，青涩的会让人恼火，把握其中的力度与火候，不失为一件妙事。一味退让显得软弱，生掰硬套显得头铁，拉拉扯扯动之以情，方为高超的技巧。
其实与法官告白的机会和时间并不多，大家都很忙，有限的开庭以及电话沟通，就是唯一的舞台。每次开庭都让我兴奋的点，也在于此。就像精心准备良久的一次surprise，到底是惊喜还是惊吓，让人期待。
Believe it or not，世界从来不是我们自己以为的世界。这句话的意思是，我们看待世界的角度，是从我们的眼睛出发。如果我们就此打住，不再对外进行任何牵连，那么没问题。但往往我们要通过我们的认知做出行为，与外界产生瓜葛，而此时世界则不再是我们眼中的世界，因为它至少要涉及到另一个人眼中的世界。我们的行为的目的是否能够达成，需要看我们行为的相对方，他对于世界的认知，与我们的契合度达到多少。
举个例子，我们认为对方绝对是侵权的。如果仅止于此，那么没问题。可是当我们把案件诉诸法院的时候，我们认为的事实是否还存在或成立，则要看法官是否这样认为，被告是否这样认为。他们的认为与我们最初的认为之间，出入有多少。这是比较明显的一个例子。更多的事情不是这样显性的，但其实背后原理是一致的。
我们要达到目的，就不能单从我们的角度去出发看问题，可能需要更多的套入别人的视角去重新分析。当然，我说的是当我们要实现一定目的的时候，要这样来思考。并不是要我们放下个人对事物本身的判断，因为能够理性分析他人的前提，首先是自己有足够清晰笃定的认知，这是出发的基础。
抛开案件这个例子，对于生活中想到更多成就自己的人，都可以试着这样来思考问题。这也解释了那句“成就他人，才是成就自己”。这并不是一句单纯让我们更多帮助别人的空话，从逻辑上来理性分析，确实是这样的。
卢梭同志在他的《论人类不平等的起源和基础》中提到，处于自然状态下的人没有道德联系与义务关系，所以他们非善非恶，没有恶行与美德。人类唯一的自然美德是怜悯。
今天我们所想当然的认为人所应该遵守的道德准则，是某种经过传播后，大部分人认知并认可的公共道德。但是他的普及程度多深，具体到每个人身上有多少认可度，以及把这种认可度贯彻到他日常行为中的深度，都是无法考量且不可靠的。
就像马路上我们都知道的交通规则，但鬼探头、实线变道、客厅遛弯等行为仍然大量存在。这种风险是0或100，摊不到自己身上就是0，摊上了就是100，很难处理，尤其是如今打工人的城市生态如此脆弱，保险体现极不健全且不可信任的前提下。所以我们看待人或事的时候，应当先从最基本的自然状态出发，保持合理的“礼貌距离”，随着对我们看待对象的了解深入，而逐步加码对其可能遵守的规则的信任度。
这也是为什么很多人一直呼吁严刑峻法。当通过所谓自律难以保持彼此对道德准则的遵守程度，从而使不遵守更高规则的人反而能够获得更多现实利益的时候，无疑是对“善良者”的残忍。
正如在目前专利侵权诉讼中，维权者一直呼唤高判赔力度，是因为侵权者已经有恃无恐，侵权获利远远大于其应对诉讼赔偿所付出的代价。然而又有另一个现实是，还有一部分人确实在靠侵权维持温饱，过于严苛又可能不近人情，这并非无关的事情，确实是执法者必须纳入考量而又一直无法圆满处理的问题。（你敢信吗，聊了一圈居然又聊回了知识产权，续上了）
在现实中，我遇到最离谱的案件是一审判侵权成立，二审中通过无效宣告已经干掉原告专利，却二审依然维持原判，直到我们提出再审（并且我有必要考虑是否对对方提起恶意知识产权诉讼的问题了）。对事件把握的尺度不一致到无以复加，面对这种情况，如果以较高的道德来分析问题，无疑是给自己徒增烦恼，不妨回到最初的起点，人们非善非恶。这样我心里还能好受一点。
我们依然可以相信ta是美好的，但我们需要更多了解ta，才能下这个结论。
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