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合同合规管理与完美合同的制作、审查、风险控制暨《民法典合同编通则司法解释》实务运用
《金融机构合规管理办法》深度解读及新监管体制下商业银行如何强化内控合规机制建设暨首席合规官、合规管理人员履职高级培训班
股东资格的取得分为原始取得和继受取得。无论如何取得，股东名册是公司法所明确认可的认定股东资格的依据，对此，原《中华人民共和国公司法》（以下简称原公司法）第32条第2款、新《中华人民共和国公司法》（以下简称新公司法）第56条第2款、第86条第2款均有大体一致的规定。实践中，往往公司未置备股东名册，公司签发的股权证明书、公司章程的记载也可以成为股东资格的判断依据，但从公司法的规定来说，共识性观点认为股东名册记载对股东资格具有推定效力，股权登记具有对抗效力。特别值得研究的是，实践中大量出现代持股的现象，在实际出资人（隐名股东）与名义股东之间发生股权之争时，当然就不能简单地看股东名册等公司文件记载。隐名股东起码要首先证明其依法向公司实缴出资或认缴出资，或者以受让等形式继受公司股权。对有限责任公司而言，还要进一步提供符合有限责任公司人合性特征要求的证据，比如证明有限责任公司其他股东知道其实际出资的事实且无异议的证据，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称公司法司法解释（三））及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）有较为明确的裁判指引，新公司法未作相关制度修改的规定可继续沿用。但相关实务问题，需要加以进一步研究：上述名义股东与隐名股东之争中隐含的一个深层次的问题是，二者属于什么样的法律关系？从多数协议的约定看，无非是一方以另一方的名义出资并享有相应的投资权益。有观点把股权代持定性为委托合同，属于《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第925条规定的间接代理，有一定道理。单就隐名股东与名义股东之间的代持关系而言，符合委托合同的基本特征，也无与公司法制度设计冲突之处。但就名义股东、隐名股东与公司的关系而言，依照间接代理法律关系定位，隐名股东为委托人、名义股东为受托人、公司为第三人。股权不同于一般的财产权，股权的变动涉及内外部关系平衡和公司组织体的运作，故不能简单地套用合同法律制度，而是要结合公司法律制度进行综合判断。概言之，在对涉及公司的合同依民法典规定归类时，要融入公司法因素。隐名股东作为委托人向第三人公司主张股东权利，需要公司组织体对其股东身份的认可，而且向公司行使表决权、利润分配权等股东权利对公司、公司其他股东、公司债权人等相关利益者权益产生持续性影响。因此，股权代持是否可以以间接代理关系定位，需要衡量民法典对间接代理的制度设计是否符合公司法关于公司认可股东资格的规定。不妨以人合性特征明显的有限责任公司为例进行分析：当公司在股东出资时知道代持关系〔公司知道以原公司法司法解释（三）所规定的情形认定〕的情况下，按民法典第925条关于委托人介入权的规定，代持协议直接约束公司与隐名股东，隐名股东可以直接显名或行使股东权利，公司可以要求其承担出资义务；在公司不知道代持关系的情况下，根据民法典第926条关于当事人选择权的规定，如果公司同意（股东过半数同意），则隐名股东可以显名或直接行使股东权利，公司如果不同意，则不能显名或直接行使股东权利。按此分析，依据民法典第925条、第926条对间接代理的制度安排，与新公司法关于有限责任公司人合性规定可以保持一致。因此，笔者倾向于将股权代持协议定性为委托合同中的间接代理关系。事实上，根据民法典第467条关于对无名合同可以参照最类似合同规定适用的规定，把股权代持作为无名合同参照民法典关于间接代理的规定处理也无不可。笔者之所以主张归类为间接代理这一有名合同，主要是为司法实践中的法律适用提供更加明确的指引。比如，定性为委托合同，作为委托人隐名股东享有任意解除权，实践中就无需在是否具备一般合同的解除权问题上大费周折。何况，任意解除权也是隐名股东从幕后走上前台的基础。进一步需要解决的一个重要问题是代持合同的效力如何判断？要按民法典关于合同效力的规定进行判断，而不能简单地仅以代持协议规避法律规定为由认定无效。新公司法第140条第2款关于禁止违反法律、行政法规规定代持上市公司股票的规定，也说明公司法并未禁止所有股权代持均无效，只有违反法律、行政法规规定代持才无效。比如规避金融机构持股比例、持股资格规定的代持协议，应认定无效。实践中的难题还在于，如果代持协议被认定为无效，股权如何处理？可区别不同情况：在隐名股东具备法律、行政法规规定的持股资格且无人合性障碍的情况下，应当支持隐名股东显名的请求，这相当于无效情况下能够返还财产的要予以返还。比如，如果法律禁止股权代持的目的在于使关联关系公开透明，隐名回归显名，恰好符合目的，是对原非法状态的修复。但如果隐名股东取得股东资格本身就违背法律规定，或有人合性障碍，则不能支持股东显名的主张，只能判令股权转让（限制竞买条件的拍卖、变卖等）给具备持股条件的人，隐名股东取得相应价款，或根据事实情况对名义股东、隐名股东按一定比例分配。比如，隐名股东取得股东资格违反法律、行政法规关于持股比例的规定，违反持股条件的规定，违反交叉持股的规定等，属于合同无效情况下法律上的财产返还不能。在代持协议无效或解除的情况下，二者的利益平衡，要依据协议情况、股权投资获利或亏损情况进行综合判断，实现公平公正之效果。对此，以往的相关案例可资参考。值得注意的是，上述代持协议无效的两种处理结果，只是站在处理民商事纠纷的立场而言的，无论民事权益判决归属于哪一方，都不影响行政管理部门依法没收股权或相应价款等行政处罚。当前，人民法院一再强调共管共治、诉源治理，在处理类似纠纷的过程中，要注意民商事审判与行政管理的衔接，必要时可向监管部门发出相应的司法建议，以避免违法获利。
实践中，因名义股东擅自处分股权而产生纠纷的情况并不少见，此属有权处分还是无权处分，存在不同的观点。笔者不赞同有权处分的观点。股权代持，顾名思义，代替他人持有股权，真正的权利人是隐名股东，未经其同意或授权处分股权，定位为有权处分，不符合逻辑，也不符合诚信守约的价值取向。依据代持协议，作为名义股东是不能擅自处分股权的，否则，构成违约。在法律已经有善意取得制度对善意相对人交易安全予以保护的情况下，把名义股东违约处分股权定位为有权处分，岂不是从法律上认可违约的正当性，鼓励违约？如果既能够保护交易安全，又能够兼顾信守合同的价值取向，岂不是更可取？进一步说，把名义股东处分股权定位为无权处分，对于处分端，起码彰显违背代持协议处分股权的非正当性及法律的否定性评价；对于接受股权处分的另一端，法律以牺牲实际权利人的权益为代价予以保护的前提是善意，知道或应当知道股权系代持而欣然接受，没有保护之必要，没有保护之正当性。按善意取得制度解决股权代持情况下名义股东与相对人的股权交易关系，相对人取得股权，隐名股东通过向名义股东请求赔偿弥补损失，在名义股东无清偿能力的情况下，风险由隐名股东承担，这也是股权代持的风险。有观点主张，按商法的外观主义处理股权代持转让问题，均以登记或股东名册为准，任何人任何情况都可以基于对外观的信赖而获得保护，实难苟同。民商法上的外观主义，是旨在保护交易安全，避免因信赖权利外观的交易相对人面临不测之风险，但这种保护一方面不能绝对化，不能以此作为名义权利人与实际权利人权利归属的判断依据，另一方面，即使对交易相对人的交易安全保护也是有限度的，原则上以法律的具体规定为依据，而法律多在相对人善意无过错情况下才予以保护。无论是无权代表，还是无权代理、无权处分等无不如此。关于股权善意取得制度，原公司法司法解释（三）第25条已有相关规定，在司法解释修订时有继续保留之必要。但需要进一步检视的是，应以何种标准认定相对人是否构成“善意”？共识性解读是“不知道或不应当知道”。这与前文述及瑕疵出资股东转让股权时认定“受让人不知道且不应当知道”出资不足情形并无二致。按经济生活常识，一个正常的股权转让交易，怎么可能仅查阅一下连股权比例、实际出资情况都反映不出来的股权登记就完成交易？出于维护自身受让股权是否物有所值的考虑，都会进行一些必要的其他查询，只要查询股东名册记载与登记一致，就可以构成善意。在股权代持情况下，不能把相对人的善意要求再加进别的成分。而对“一股二卖”情况下的“善意”也应掌握同样标准，这关系到“一股二卖”情况下多个受让权利冲突问题的解决。
实践中，原股东将股权转让并变更股东名册后，在未进行股权转让变更登记的情况下，将该股权又转让或质押给他人，致使第一受让人与第二受让人或质权人之间发生权利冲突，如何解决？依新公司法第86条规定，股东名册变更发生股权变动的法律效果，第一受让人自股东名册变更之时即取得股东资格，亦即成为公司股东。在此情况下，转让人又将股权转让或质押给他人，构成无权处分。第二受让人或质权人依善意取得制度主张权利，同样面临“善意”标准的判断。正如笔者在前面涉及代持股情况下无权处分问题所述，不能简单以第二受让人或质权人对股权登记这一权利外观有合理信赖即推定善意，基于新公司法第86条股东名册设权效力的规定，受让人应当预见到存在股权登记与股东名册不一致的可能性，进而需进行必要的股权权属查询。何况，如前所述，受让人进行必要查询，也是受让人对受让股权实际出资情况、股权比例等影响股权价值因素进行判断的常规动作，故以此作为认定受让人“善意”的标准符合实践场景。如果受让人能够证明，转让人向第二受让人出示了变更前的股东名册、章程等公司文件，可以认为第二受让人构成善意。但是，退一步说，即使认定第二受让人善意，因其尚未完成股东名册变更（事实上已取得股权的第一受让人不可能同意变更），不符合民法典第311条关于善意取得所规定的第三个条件，其也不能以善意取得制度取得股权。因此，可以认为，在第一股权受让人已进行股东名册变更的情况下，第二受让人关于继续履行合同以及取得股东资格的请求不应支持，其只能向转让人主张违约责任。值得一提的是，在原股东将股权转让给他人但未办理变更登记，后又将股权质押给另一人且办理了质押登记的情况下，对质权人的善意判断标准是否与前述的第二受让人一样对待？事实上，股权质押是以股权的交换价值保障债权的实现，一般亦应像受让人一样去进行必要的公司文件查阅才接受质押，这比较合乎情理。但考虑到质权人能办理质押登记本身就强化了其对股权登记合理信赖的“善意”性，所以，对其善意标准应比受让股权更宽松一些为宜，一般应认定其善意取得对股权的质押权。总之，对新公司法第34条关于股东不登记或不变更登记不得对抗善意相对人的规定，不能囿于对动产登记对抗效力、不动产登记推定效力的惯性思维，还需要更深入地研究股权的特殊性，笔者提出的一孔之见，旨在引起研究者的注意。对此，在司法解释修改时要进一步特别考量，以平衡好各方当事人的权益、合情合理地解决好公司诉讼实务问题。需注意的是，解决实务问题应以基础理论做支撑，还原实务场景去推演，有助于解决方案的可操作性，更主要的是与经济生活一般现象相合拍，以实现公平公正。有时，在理论上出现“公说公有理，婆说婆有理”的现象，但以实务场景去检验，原本似乎很周全的理论设计可能也会漏洞百出。〔本文节选自刘贵祥：《关于新公司法适用中的若干问题（上）》，载国家法官学院主办：《法律适用》2024年第6期。作者刘贵祥：最高人民法院审判委员会副部级专职委员、二级大法官。为行文方便，本文做了文字上的个别非实质性删改，在此致谢！〕![]()
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