参与房企破产重整的投资方式、潜在风险、清偿顺序全攻略

财富财经 2024-09-30 12:21 北京

本书从问题楼盘的产生背景出发,基于化解问题楼盘的必要性,通过比较论述,引出笔者认为的突破问题楼盘困境的最优路径--破产重整,并围绕破产重整进行详细论述,并结合笔者多年来在不良资产处置方面的实务经验,提供了许多具有可操作性的建议,以期为问题楼盘的化解助力,推动“保交楼、保民生、保稳定”工作的顺利进展。

主编 | 赵三康

副主编 | 郭学超田心蕊

文源 | 问题楼盘困境的化解与突破

赵三康，法律硕士，在金融不良资产的处置、尽职调查以及在该等业务领域的相关争议解决方面具有丰富的经验，长期奋斗在不良资产一线，有着资管、律所的行业积累，对不良资产的行业趋势、资产处置业务有着独到的见解。

▣下述内容择摘自本书第三、四章，本文已获得作者授予的原创标识许可。择摘时有所删节，未尽完整处，敬请读者诸君以纸质书为准。

经济学家威廉·配第一针见血地指出“土地是财产之母”。房地产是最重要的财产类型,也是传统物权法的支柱。在 2020 年“三道红线”和房地产贷款集中度监管政策落地之后，问题楼盘逐渐攀升。

房地产企业如果停工时间较长,在建房产变成“烂尾楼”,就会大幅贬值,波及各方利益。

问题楼盘的法律解决方案有破产和解、破产清算、破产重整三种路径。但破产重整是困境房地产企业实现“脱困”的最佳出路。对于破产重整程序中至关重要的投资方,笔者专设一章向投资人介绍其参与问题楼盘破产重整可选择的投资模式、不同模式的优缺点以及适用该种投资模式时需注意的风险点,并重点论述了共益债投资模式,以期为读者在参与投资时规避一定的风险。

一、参与破产重整的四大投资方式

实践中,投资人参与破产重整的方式依据债务企业的实际情况进行调整。实务中常见的重整投资方式主要为以下几种。

(一)股权转让型投资

股权转让型投资是指为了获得长期收益,投资人通过投入资金或资产来取得债务企业的股权,以成为债务企业控股股东并参与破产重整。在实践中,投资人可以通过以下几种方式取得股权。

1.受让出资人股权

在困境企业破产重整的具体实践中,受让出资人股权是投资人获得股权的一种常见方式。这种方式是指管理人在特定条件下,对原有出资人的权益进行调整,并将其股权转让给投人资金或资产的投资人,使投资人成为企业的控股股东,并参与企业的重整工作。

依据《企业破产法》第 85 条第2款的规定,重整计划草案涉及出资人权益调整事项的,应当设出资人组,对该事项进行表决,为投资人受让出资人股权提供了法律依据。

2.司法拍卖

特殊情形下,债务企业原出资人的股权可能存在权利质押或被法院司法冻结的情况,出资人无权处分其股权。在该种情形下,投资人应依照法定程序,在满足管理人制定的竞买人资格条件下,通过司法拍卖的方式获取股权,从而参与破产重整程序。

3.增资

实践中,也存在投资人以货币或资产向债务企业出资,增加企业注册资本,以此取得债务企业新增部分的股权。上市公司常常会选择通过定向增发的方式,在非公开场合向投资人发行股份以筹集资金。

4.债转股

在不侵害其他债权人利益的前提下,本身为债权人或通过收购、代为清偿等方式成为债权人的投资人经与其他利益相关主体协商一致,可以将其拥有的债权转为债务企业的股份。

股权转让型投资模式下,投资人成为债务企业的控股股东,对债务企业的经营运转拥有决策权,在按照重整计划清偿完毕后,便不再对重整计划之外的债务承担清偿责任。同时,省去了不动产过户和相关证照变更手续的时间成本和高昂的税费成本。但是可能存在尽职调查时未发现的潜在债务,比如:未申报的债权。依据《企业破产法》第 92 条第2款的规定,债权人未依照本法规定申报债权的,在重整计划执行完毕后,可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。由于存在潜在的债务问题,股权转让型投资模式的投资人会面临较大风险。

(二)分离清算型股权转让投资

分离清算型股权转让是一种特殊的资产处置方式,适用于拥有优质资产但债权债务关系复杂的债务企业。该种处置方式的核心是将债务企业的优质资产从冗杂的债权债务关系中分离并形成单独的实体,将与该实体对应的全部股权转让给投资人,转让对价作为破产财产进行破产清算。这种处置方式避免了优质资产的价值因陷人破产程序被过分压低,从而提高了债权清偿率。

(三)债权型投资

债权型投资是指投资人通过向重整企业提供资金并获得相应资金回报的方式参与破产重整。根据重整计划草案经法院批准的时间节点划分,在重整计划草案经批准之前(面临破产清算时),基于重整程序的清偿率高于清算程序的清偿率,投资人以不高于破产清算条件下债权人可获得的清偿的较低价格收购其他债权人的债权,然后通过重整获得清偿:在重整计划草案经法院裁定批准后,由于部分债权人希望尽快收回资金,可能会以低于重整计划中规定的清偿比例出售债权,投资人收购债权后按照重整计划的清偿比例获得清偿。在上述两种情形中,投资人收购较多债权成为主要债权人后,对重整期间债务企业的问题享有一定的表决权,并能及时推进问题的发现与解决。

资产管理公司(AMC)参与企业破产重整的传统方式即是通过对债务人不良债权的收购,通过对债务人的资产进行分拆、打包、重组等对债务人资产进行管理,进而使之转化为相对正常的资产。

共益债投资也是债权型投资的一种。

(四)复合型投资方式

根据债务企业的实际情况,实务中存在多种不同投资方式的组合,如:法院受理破产申请后,投资人以共益债投资人的身份先行介人,后因债务企业有财产担保的债权以及房地产企业中涉及的消费性购房优先债权、建设工程价款优先受偿权等法定优先债权的存在,破产财产在清偿完优先债权后不能覆盖共益债务的清偿,投资人可能会收购部分优先债权以保证投资资金可顺利得到清偿,此时就是共益债投资人和债权收购人组合的投资方式。债务企业的债权人在考虑债权受偿率和资金回收周期的情况下,有可能选择将部分债权转化为股权,再以股权转让型投资人的身份参与重整,这种情况下,债权人的投资方式就是债权型投资与股权转让型投资的组合。

二、投资人在参与重整过程中的潜在风险

(一)重整计划草案无法通过或者重整计划执行不能的风险

在招募重整投资人的过程中,管理人与重整投资人协商一致签订投资协议,并以重整投资协议为基础起草重整计划草案。重整投资人投资的成功以投资协议的实行为前提,投资协议的实行即重整计划的执行。依据《企业破产法》的规定,重整计划草案的通过须经债权人会议表决通过及人民法院批准(债权人会议未通过的,特殊情况下人民法院强制批准)。因此,若重整计划草案最终未经批准,则投资失败:即使进人了重整计划执行阶段,也不排除重整计划执行不能导致投资失败的风险。

(二)共益债融资资金被挪用、滥用的风险

共益债投资人不参与债务企业的实际运营,只负责向管理人或自行管理的债务企业提供融资资金,故缺乏对债务企业实际经营状况的了解,可能存在共益债融资资金被挪用来清偿债务等继续经营以外的其他用途的风险。这可能导致债务企业继续营业时共益债资金不足,进而影响投资成本并可能导致企业重整失败,共益债资金无法顺利清偿的问题。

(三)信用风险

破产重整企业往往有经营异常、贷款逾期、税款拖欠等信用问题,被纳人金融、税务、市场监管、司法等系统的“黑名单”,如不能及时做好信用修复,将会导致重整企业在后续经营活动中无法贷款、参加招投标、无法正常使用银行账户等问题,严重影响企业重整的后续经营,降低破产重整程序的成功率。

(四)资产重组无法获得行政监管部门批准的风险

在一些特殊的重整案件中,除了需要法院的批准外,还需要相关行政部门的审批才能够有效地执行重整计划。这是因为某些行业或领域的重整计划可能涉及特殊的行业监管要求,需要得到相关行政部门的认可和支持,只有在获得相关行政部门的审批后,重整计划才能正式实行。比如,在房地产开发企业的破产重整中,可能涉及规划调整,土地用途、落户政策、是否民水民电、学区范围等都需要经过相关行政规划部门的审批,且上述因素是影响房地产开发企业重整计划能否执行成功的关键。

三、重整投资人的利益保护

(一)投资人介入破产重整程序时应充分了解债务企业情况

破产企业招募重整投资人阶段,会在招募公告中披露债务企业基本信息、资产状况、投资人条件等相关信息。投资人在了解项目基本情况后如有初步投资意向,可以在签订保密协议后要求管理人充分披露重整企业的核心资产状况、债权申报情况、投资价值、潜在风险等内容并配合其进行尽职调查。投资人应当根据尽职调查结果分析、评估可能面临的投资风险,并决定投资与否以及投资方式。

(二)重整投资协议中自身权益保护体系的构建

重整投资协议是保护重整投资人权益的核心文件,投资人应当在该协议中尽量明确约定自身的权益保护条款。例如,重整投资协议约定管理人的信息披露义务,对于未按约定披露债务人企业经营与财务等信息或虽然提供相关信息,但信息内容不准确、不全面的情况,管理人应承担缔约过失责任。此外,投资人还可以约定优先受偿权利、受偿时间以及重整计划执行完毕后的退出路径,要求管理人在重整计划草案中明确,并经过债权人会议决议和司法批准程序的双重确认。此外,以共益债方式投资的,共益债资金性质、用途、清偿范围、清偿顺序、时间均应在重整投资协议及重整计划中约定清楚,防范共益债务认定困难的风险。

(三)实践中,投资人为了防范共益债资金被滥用，往往采取一定的监管措施

例如,在共益债投资方案中可以约定分批放款,并设置专项银行监管账户,通过在银行预留印鉴,共同保管U盾及财务专用章等方式来共同监管确保资金使用符合借款用途。

(四)重整投资人可以在投资协议或者重整计划中进行特别约定以此防范因《企业破产法》第 92 条第2 款规定可能产生的余债风险

管理人可在重整计划中写明“本重整计划经人民法院裁定批准后,对债务人及全体债权人均有约束力。对于怠于、逾期申报的债权应视为放弃申报债权、表决重整计划草案等相应的权利,相关债权人不得向重整成功后的企业主张权利”,防止债权人恶意逾期申报债权。《企业破产法》第92 条第1款规定,经人民法院裁定批准的重整计划,对债务人和全体债权人均有约束力。就文义解释的角度而言,《企业破产法》第92 条中的“全体债权人”当然包括申报逾期的债权人。在重整计划中特别约定“逾期申报的债权视为放弃清偿”经表决通过及人民法院批准,也对全体债权人有效,故可通过特别约定来规避余债风险。

四、益债投资--财务投资者的制胜法宝

(一)共益债务的定义

共益债务,又称破产财团债务,是指为了共同利益而承担的债务。在《企业破产法》中,共益债务的概念被限定为全体债权人共同承担的债务。这些债务的主体是破产财团,也可以理解为由破产管理人管理的破产企业。

《企业破产法》起草组对共益债务的定义是，破产程序中为全体债权人的共同利益及因债务人财产及管理人而产生的债务。对于共益债务之定义,是共益债务认定与清偿的前提。然而,需要指出的是,仅仅为全体债权人利益所发生的债务,并不一定为共益债务。如破产费用中破产财产的变价费用,很显然其发生是为了全体债权人最终利益的实现,却没有被认定为共益债务,笔者将在之后章节中论述相关原因。

(二)共益债务的分类

共益债务可以分为两类。第一类是对全体债权人有益的债务,毫无疑问可以归为共益债务。第二类是虽然结果上对全体债权人造成损害,但符合共益债务条件的债务。虽然这两种债务都可以被认定为共益债务,但在认定和救济程序上存在差异性。后文将对此进行论述。

(三)共益债务的认定标准

笔者认为,对于共益债务的认定存在一定标准和原则,共益债务的认定从共益债务的定义出发,分为两个标准。一个标准是形式标准,即程序性标准;另一个标准是实质标准。

1. 共益债务认定的形式标准

以破产受理日作为判断标准。以人民法院裁定受理破产申请之日为依据,在该时间之前发生的债务,一律不得认定为共益债务,必须作为破产债务向管理人进行申报和依照破产清偿原则进行清偿。

笔者认为,共益债务以人民法院受理破产申请时间为形式标准的判断依据,有如下优势:第一,破产受理日是一个明确的时间点,这使判断标准十分简单,只进行线性的是与否的判断即可。第二,破产申请受理之后，《企业破产法》方能对债务人进行约束,破产受理之前,债务人仍可能处于自治状态,作为管理人的意思机关尚未成立,也无法对共益债务进行认定。第三《企业破产法》是对于破产企业破产前债务的清算,并非对于未来发生的债务的清算,破产财团也是自受理破产申请之日起产生的。

2. 共益债务认定的实质标准

共益债务认定的实质标准,是为了全体债权人利益。然而为全体债权人利益,仍然缺乏标准,既然是为全体债权人,那破产费用为何不是为了全体债权人。

笔者认为,在充满风险的商业社会中,并没有绝对的盈利与亏损,破产管理人并非商人,往往无法作出最准确的商业判断。但破产管理人对破产财产的管理行为本身符合每位债权人的预期利益。只要符合程序要求,破产管理人的行为和破产财团产生的债务会被认为具有共益性。

3. 共益债务与破产费用的关系

笔者认为,共益债务判断的实质标准,并非将共益债务与破产债权进行区分,显然地,破产债权为受理破产之日就已经客观存在的债权,而共益债务发生于破产之后。恰恰,其实质标准是为了与破产费用进行区分。

笔者认为,现行立法中的一部分破产费用视为共益债务更为合适,如管理、变卖和分配债务人财产的费用。虽然变价和分配是清偿债权的必要步骤,也符合全体债权人的利益,但它们并不会直接增加破产财产。因此,这部分费用不应被视为破产费用,而应被视为共益债务。

五、破产费用、共益债务清偿顺序

根据相关法律规定,破产清偿时,应当优先清偿的债权包括特殊债权和优先债权,而普通债权的清偿顺序较为靠后,其清偿顺位在特殊债权和优先债权之后。

然而,尽管普通债权在破产重整中处于次要地位,但普通债权人仍然有权利参与破产程序,并在程序中行使自己的权利。他们可以通过向破产管理人申报债权,参与债权会议,提出异议等方式来维护自己的合法权益。此外,普通债权人还可以通过与其他债权人协商达成债务重组协议,或者通过司法程序进行诉讼维权等方式来争取自己的权益。

在企业破产重整中,普通债权的认定和清偿是一个复杂而严峻的问题。根据《企业破产法》第 113 条第1款和第2款的规定,破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:

(1)第一清偿序列:破产费用和共益债务。

(2)第二清偿序列:职工债权。

(3)第三清偿序列:社会保险费用及税收债权,包括欠缴的除职工债权以外的社会保险费用、所欠税款和欠薪保障金垫付的款项。

(4)第四清偿序列:普通债权,包括一般普通债权、董事、监事和高级管理人员的非正常收人等。

(5)第五清偿序列:劣后债权,包括破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。

本书共有八个章节，从问题楼盘的基本概念引入，以破产重整程序运作模式作为引线，将问题楼盘化解前期准备阶段、中期执行阶段以及后期资产管理与处置阶段串联一体，全面解读保交楼运作规则，充分运用破产重整制度，以期为问题楼盘的化解助力，推动“保交楼、保民生、保稳定”工作的顺利开展。

（目录是一本书的精华）

━ ━ ━ ━ ━

第一章　问题楼盘的困境

第一节　问题楼盘的前世今生

第二节　问题楼盘的普遍性困境

第三节　化解问题楼盘的必要性

第二章　破产程序在问题楼盘中的运用

第一节　化解问题楼盘的模式与方案选择

第二节　问题楼盘的（预）重整之路

第三节　破产重整制度的法律规定与流程

第四节　加强府院联动化解问题楼盘

第三章　问题楼盘破产重整中债权清偿顺序、认定原则与应对思路

第一节　涉房类债权清偿顺序、认定原则及应对思路

第二节　建设工程价款优先受偿权清偿顺序、认定原则及应对思路

第三节　共益债务及破产费用、担保物权等其他优先债权的清偿顺序、认定原则及应对思路

第四节　普通债权的清偿顺序、认定原则与应对思路

第四章　投资人参与问题楼盘的破产重整

第一节　投资人作为重整投资人参与破产重整

第二节　共益债投资——财务投资者的制胜法宝

第三节　城投平台参与化解问题楼盘优势及具体模式探讨

第五章　问题楼盘尽职调查、投资分析、重整计划草案制作

第一节　问题楼盘投资之尽职调查

第二节　问题楼盘投资之投资说明撰写

第三节　重整计划草案的制作

第六章　投资人如何执行重整计划，管理问题楼盘

第一节　执行重整计划期间的项目人员配备、选择与管理

第二节　问题楼盘的接管与资料档案交接、复核与统计

第三节　问题楼盘各项资质、信用、建设手续的办理

第四节　问题楼盘工程续建中的障碍与突破

第五节　债务化解的节奏与流程

第六节　问题楼盘的涉税处理与优化

第七节　物业管理如何在问题楼盘发挥作用

第七章　问题楼盘营销策划与销售的难点与突破

第一节　如何做好问题楼盘的营销策划工作

第二节　问题楼盘的去化如何区别于常规销售

第八章　问题楼盘特殊问题处理

问题一　商业产权的确认

问题二　国家开发银行资金的债权确认

问题三　预售资金的免监管

问题四　破产程序中公寓购房者的优先受偿权

问题五　涉抵押购房债权的处理

问题六　企业破产后如何解除法院查封的财产

问题七　破产重整企业被冻结股权变更登记问题

问题八　问题楼盘处理难点深层探源：涉及的利益冲突与平衡

问题九　问题楼盘留守员工的劳动关系处理

问题十　问题楼盘“输血”难：按揭贷款办理问题

问题十一　问题楼盘抵债遗留问题：以房抵债的相关实务处理

问题十二　担保优先债权解除抵押登记的实务困境与处理

问题十三　职工为公司垫付的未报销费用应认定为职工债权

问题十四　债务人进入破产程序后至被宣告破产前解除法定代表人限制消费问题探究

问题十五　破产程序中刑民交叉财产的认定与处置

问题十六　如何向破产企业股东追缴出资

问题十七　破产企业职工社保债权的认定与处理

问题十八　根据重整计划减免债务的对象仅为债务人，并不包括保证人和抵押人

问题十九　破产申请受理时待分配执行款的归属

问题二十　破产管理人能否诉请公司减资决议无效

问题二十一　抵押权人同意出售抵押房屋，购买人有权排除执行

问题二十二　破产程序中抵押财产法定孳息的归属

问题二十三　企业破产服务信托涉及的相关问题

问题二十四　破产程序中是否应当追究董监高责任

问题二十五　土地出让金如何进行债权认定

问题二十六　是否可以对法院裁定确认的债权、重整计划提起诉讼

问题二十七　出租人进入破产后解除租赁合同，承租人预付租金的债权认定

问题二十八　在破产程序中申报捏造的债权涉嫌触犯刑法

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