程亮：论刑事辩护案件疑难问题处理（之一）

在刑事辩护案件中，律师接受犯罪嫌疑人亲属委托后担任其辩护人，正式进入刑事辩护程序，从辩护人会见犯罪嫌疑人开始到一审判决日，律师需要做大量的准备工作，主要包括：了解案件事实、审查起诉阅卷后与犯罪嫌疑人核对有关证据、在充分掌握犯罪事实的情况下与公诉人沟通案情并提出犯罪嫌疑人涉嫌罪名及量刑的初步法律意见、审判阶段根据案件进展情况进行辩护等。当然，这些都是辩护人的常规工作，但在整个过程中，会出现大量的疑难问题让辩护人难以抉择处理，笔者根据自身多年的刑事辩护案件处理经验总结了一些疑难问题，如“认罪认罚制度的理解与实务处理问题”、“刑事案件中辩护人取证问题”，进行如下分析：

一、认罪认罚制度的理解与实务处理问题

2019年10月28日“两高三部”共同制定《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见 》，该意见的基本原则非常明确，应当根据犯罪的具体情况，区分案件性质、情节和对社会的危害程度，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。既要考虑体现认罪认罚从宽，又要考虑其所犯罪行的轻重、应负刑事责任和人身危险性的大小，依照法律规定提出量刑建议，准确裁量刑罚，确保罚当其罪，避免罪刑失衡。应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据。公、检、法三机关应当分工负责、互相配合、互相制约，保证犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，依法推进从宽落实。该意见出台后，很多律师同行们都在讨论，认为辩护人的辩护空间越来越小了，很多犯罪嫌疑人及其亲属也认为只要作了认罪认罚请律师辩护的意义就不大了。笔者对此言论持不同观点，首先，认罪认罚制度出台的目的是为了推动刑事案件繁简分流、节约司法资源、化解社会矛盾，并非是限制律师为犯罪嫌疑人的辩护权，不管案件是否为事实清楚的、具有社会普遍性认知的刑事案件，这都需要律师对案件的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度结合法定、酌定量刑情节作出充足的梳理工作。其次，认罪认罚制度贯穿侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段，具体个案处理过程中，哪个阶段去做认罪认罚对犯罪嫌疑人更为有利，以上这些都需要律师根据办理的具体个案犯罪事实情况、程序进展情况与办案机关沟通处理。否则，极有可能导致辩护人没有为被告人争取到最合法有利的判决。本人办理的刑事案件中，有多起案件均涉及犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的情况，如某区原政法委书记受贿罪（突破法定刑从宽处罚）、张某某涉嫌妨害公务罪（适用缓刑）等等案件，上述案件均已经帮助被告人尽可能的争取到了最合法、公正的判决。故笔者认为，办理刑事案件过程中，应将犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实掌握清楚，思路清晰，根据个案的不同情况判断案件走势，对需要做认罪认罚的案件积极与办案机关沟通处理。

二、刑事案件中辩护人取证问题

刑事辩护案件中，经常会遇见辩护人取证的问题，因为刑事案件中一旦涉及到取证问题，无论是无罪辩护取证还是罪轻辩护取证，均是对犯罪嫌疑人、被告人有利的，也是法律赋予辩护人的权利。但在实际办理刑事案件过程中，辩护人一方面会考虑到辩护人虽然有取证的权利，但是如果取证的过程有瑕疵，有可能被认定为无效证据，更为重要的是取证过程中无意识的言语、行为有可能让辩护人面临牢狱之灾。记得全国顶尖级某刑事案件专家曾经说过，“刑事案件的取证工作我从来都不做，但是我鼓励办理刑事案件的律师还是要积极在保护自己的前提下去为犯罪嫌疑人、被告人争取其合法利益”。如何在既保护辩护人的前提下又能合法取证去维护犯罪嫌疑人、被告人的合法利益，笔者分析如下：

1、取证依据。根据我国《刑事诉讼法》第四十三条辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。故辩护人有取证的权利是毋庸置疑的，但需要注意的是证据一定要与本案有关，这是一个大前提，实际在办案过程中，犯罪嫌疑人、被告人有可能将与本案有少许关联甚至没有必然关联的线索提供给律师，要求律师去取证来减轻自己的罪责，此时，辩护律师一定要充分了解案件事实并判断该线索是否与个案有关、证明力、材料来源等因素，如发现犯罪嫌疑人、被告人提供的证据线索与本案事实无关联，辩护律师要明确告知该证据与本案无关，建议无需取证，若犯罪嫌疑人、被告人坚持认为与本案事实有关，建议辩护律师将该证据线索及时反馈办案机关，并申请办案机关依法调取该证据，最终由办案机关核实该证据是否与本案事实有联系后决定是否及时调取。否则，辩护人如轻易听信犯罪嫌疑人、被告人的陈述贸然取得与本案无关的证据，后续对处理案件进程极为不利。当然，如果辩护人在对整个案件犯罪事实、案件进程进行全面评估后认为犯罪嫌疑人、被告人提供的线索与本案有关且是事实客观存在的，也要充分行使辩护人的职责，依法进行取证工作。

2、取证程序按照法律规定合法进行。首先，根据《律师办理刑事案件规范》第四十条辩护律师调查、收集与案件有关的证据材料，应当持律师事务所证明，出示律师执业证书，一般由二人进行。其次，取证对象是证人或有关单位和个人的，一定要征得取证对象的同意，这是刑事诉讼法的明确规定，如果阅卷后发现取证对象是公诉方证人的，不建议对其进行取证，但可以对证人的证言向办案机关提出质疑的初步法律意见，也可以申请证人出庭接受庭审质询。再次，如果取证对象为被害人或被害人亲属的，不仅仅要征得被害人或被害人亲属同意，最重要的是取证前应征得人民检察院或者人民法院的许可。最后，在取证的过程中，自取证开始到取证结束期间，必须要表明身份和此次到访目的并进行全程录像且录像不能中断，建议二位取证律师一定要互相配合进行全程全方位的视频录像，特别提示的是对案件相关人员取证的，需要制作询问笔录，不得带误导、引诱导性言辞，相关人员在笔录中签字的，录像要有特写，涉及书面材料取证的，一定要保证每页证据材料均能清楚体现在视频录像中。

总之，整个取证过程应保证过程无间断、无诱导行为，保证清楚无瑕疵。否则，一旦出现办案机关质疑证据来源进行调查，如认定辩护人取证过程存在触犯刑事犯罪行为，辩护人将面临承担刑事责任，根据我国《刑法》第三百零六条【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪】在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。此条款虽然内容并不多，但已经很清楚明确的规定了出现辩护人帮助犯罪嫌疑人、被告人“毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”，辩护人将受到刑事处罚断送执业生涯。每年都会有一些办理刑事案件的律师在办案过程中被相关办案单位调查并处以刑罚，原因在于辩护律师在办理刑事案件过程中很容易就将刑事案件处理方式转换为民事案件办理方式，故辩护人一定要清楚刑事案件处理的是案件唯一事实而不是民事案件法律事实。笔者认为，在一个刑事案件中，公诉人提起公诉前对于犯罪事实涉及的证人证言、客观证据材料均都是经过核查的，出现必须由辩护律师取证的情况下，辩护律师应判断该证据是否为案件唯一事实并与本案有关的前提下按照法律规定合法为犯罪嫌疑人、被告人取证。

本文笔者对于律师在办理刑事案件中疑难问题的处理以“认罪认罚制度的理解与实务处理问题”、“刑事案件中辩护人取证问题”进行论述分析，后续，笔者将对“同一案件委托人委托二家不同律所律师担任犯罪嫌疑人、被告人辩护人处理问题”、“辩护人办理刑事案件其他疑难处理问题”进行阐述。