盈科原创 | 以房抵款协议签订后开发商既不签订房屋买卖（认购）合同也不配合办理房屋登记时如何维权

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背景

根据普遍共识，以房抵工程款协议的性质被认定为诺成性合同。在(2016)最高法民终字第484号公报案例中，已明确确认以房抵工程款属于诺成合同范畴。2019年，《全国法院民商事审判工作会议纪要》亦采纳了以物抵债（包括以房抵工程款）协议属于诺成合同的观点。

本文认为，以房抵款协议的性质为诺成型合同，双方达成以房抵款合意时即成立。

(2016)最高法民终字第484号公报案例裁判观点：“以物抵债作为债务清偿方式之一，体现了当事人之间就债务清偿所作出的自主安排。因此，在认定以物抵债协议的效力和履行等问题时，应以尊重当事人意思自治为基本原则。通常情况下，除非当事人有明确约定，否则以物抵债协议的成立和生效，并不以债权人实际接受抵债物或取得抵债物的所有权、使用权等财产权利为前提。只要双方当事人的意思表示真实，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同即为有效。”

根据现行法律规定及案例分析，在双方签订的以房抵款协议未违反法律法规的强制性规定的情况下，一般法院均认可以房抵款协议的有效性，并认定双方已就以房抵款达成合意。

关于以房抵工程款协议的法律效力问题，需明确区分债务履行期届满前达成的以房抵工程款协议与债务履行期届满后达成的以房抵工程款协议的法律效力，具体如下：

对于债务履行期届满后达成的以房抵工程款协议。依据九民纪要第四十四条之规定，此类协议若在当事人意思表示真实、内容不违反法律及行政法规的强制性规定，并且不存在恶意损害第三人合法权益的情形下，应当认定该协议具有法律效力。

对于履行期限届满前达成的以房抵工程款协议效力。依据九民纪要第四十五条之规定，对于债务履行期限届满前所签订的“以物抵债”协议的效力问题，九民纪要并未作出明确界定，而是根据抵债物是否已交付债权人，作出了区分处理。在抵债物已交付债权人的情形下，需审查该协议是否构成让与担保；而在抵债物未交付债权人的情形下，人民法院应向当事人阐明，其应依据原债权债务关系提起诉讼。然而，在债权到期前签订的以房抵工程款协议，存在因违反禁止流押规定而导致协议无效的风险。

此外，鉴于“以房抵工程款”发生在建设工程施工合同履行过程中，判断以房抵工程款协议的效力时，还应综合考量建设工程领域和房地产领域相关合同的效力。

虽然双方于 2013年8月12日签订《协议》约定，蓬韵公司用清华洞休闲度假区建设项目综合商业服务区8号楼的五套1-3层单元户型房屋充抵应付昌泰公司的工程款，房屋价格按甲方市场营销价格下浮10%计算。但在履行建设工程施工合同的过程中，根据双方之后的来往函件和实际付款情况，双方并未按上述协议约定的方式实际履行，且在一审庭审中，蓬韵公司明确表示协议约定的8号楼并未完工，因此，二审判决认为因双方当事人实际并未履行2013年8月12日签订的《协议》，且该《协议》在双方不能继续就抵款房屋的价格，交房时间等房屋买卖合同必备要素达成一致的情况下无法继续履行并无不当。

关于双方当事人对欠付工程款是否达成了以物抵债协议的问题。本案中，双方于2011年9月18日签订的《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》约定：“本工程竣工后，结算审核完成后在合同约定的时间内，甲方（蒙奇房产公司）不能按时按量的支付乙方（和兴祥建筑公司）工程款时，甲方可以将已竣工的可以投入使用的成品（如商场以及产权式酒店）等，按欠付的乙方工程款等价转交于乙方名下，转交价格按当地市场行情下浮15%，甲方无偿配合乙方营销，物业管理由甲方管理。”该协议签订时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。双方实际履行合同过程中，存在蒙奇房产公司以建成后的商品房抵偿工程款的情况，但双方就此另行签订了商品房买卖合同，并对抵偿工程款的房屋的位置、面积及价格作出清楚明确的约定，确定了抵偿工程款的具体数额。据此，二审法院认定案涉《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意，该认定并无不当，本院予以维持。

依据我国法律明文规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，必须经过依法登记方能产生法律效力。反之，若未经登记，则不产生法律效力。针对以房抵工程款的情形，我国法律并未特别规定此类交易可免除物权登记程序而直接取得物权。因此，施工单位若欲取得抵款房的物权，必须依法完成物权登记手续。若未办理登记，则仅具有债权效力，不具备物权效力。换言之，仅凭以房抵款协议的签订，并不意味着施工单位即刻取得抵款房的所有权。这一法律事实也导致了在开发商未按以房抵款协议办理过户登记、签订买卖合同的情况下，承包人面临维权的难题。

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承包人的维权路径

路径一：起诉要求继续履行以房抵款协议、办理房屋过户登记手续

以房抵款协议在合法有效的前提下，承包人作为合同一方，可依据合法有效的协议要求开发生继续履行协议、办理房屋过户登记。

【面临困境】

在当前情况下，仅存在以房抵款协议，既未签订正式的房屋买卖合同，亦未完成房屋备案登记手续。鉴于以房抵款协议本身不具备物权属性，若提起诉讼，要求继续履行以房抵款协议并办理房屋过户登记，法院可依法判决继续履行以房抵款协议。但若直接要求法院判决办理房屋过户登记，根据现行法律法规，恐难以获得支持。

首先，在案涉《以房抵款协议》未解除的情况下，原告要求被告继续履行合同，有事实及法律依据；其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编 通则若干问题的解释》第二十八条“当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务 ，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请 求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持”之规定，被告并未进一步举证证实原告与案外人签订的《工程款抵房款协议》属于“债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有”的情形；最后，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第247条的规定，被告另案起诉尚未裁判，故原告并未构成重复起诉。被告的抗辩，一审法院不予采纳。同时，若《以房抵债协议书》无法履行导致无法实现合同目的，被告可另行主张权利。综上，原告要求被告继续履行原被告双方签订的《以房抵款协议》的诉请，一审法院予以支持。关于原告要求被告配合办理抵款房屋的网签备案手续的诉请，一审法院认为，被告并非案涉房屋的购买主体，也未与案外人昆明和某某房地产开发有限公司签订任何《商品房购房合同》，商品房预售合同办理网签目的是为了方便房 地产管理部门对商品房预售合同进行管理和规范，增加交易透明度，但并不产生登记请求权的物权效力，如上文所述，原被告均应按照双方签订的《以房抵款协议》履行各自的义务，强行要求被告配合办理网签手续缺乏实际操作性，对原告的该项诉请，法院难以支持。

另，通过起诉要求继续履行以房抵款协议、办理过户登记时，可主张以房抵款协议因具备房屋买卖合同的要件可直接认定为商品房买卖合同，作为法院支持承包人变更房屋登记诉请的依据：

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》的规定，以房抵款协议中已包含《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同主要条款，并且卖方已根据约定收取了购房款项，则该协议应被认定为商品房买卖合同。

【面临困境】

综合现行法律法规及司法实践，以房抵款协议若要被认定为商品房买卖合同，必须具备商品房买卖合同的核心条款。然而，在实际操作中，当事人双方在拟定以房抵款协议时，往往难以全面涵盖商品房买卖合同所要求的核心条款，这无疑为认定其为买卖合同带来了挑战。

例如在最高人民法院（2021）最高法民申1544号案件中，最高人民法院认为：《认购协议》虽约定当事人与案涉商品房屋的基本情况、总价款、付款方式等，但未约定《商品房销售管理办法》第十六条规定的基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任以及公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记等有关事宜；对于交付时间和装修标准，也仅约定以将来签订的《重庆市商品房买卖合同》及其附件为准。据此，综合考虑《认购协议》的形式、内容及另行签订买卖合同的必要性等因素，认定《认购协议》为商品房买卖预约合同，并非商品房买卖合同。

但即便如此，在诉讼活动中，作为工程款债权人的承包方，为了捍卫自身的合法权益，仍可依据以房抵款协议的条款，适时提出相应的主张。

路径二：起诉要求支付工程款

根据法律规定，在开发商未按照以房抵款协议约定继续履行时，可以起诉要求支付工程款。

【面临困境】

关于以房屋作抵的工程款项应否扣除问题。本案中，政通公司和福安公司均提出本案存在以购房款抵扣工程款的情况。二审法院认定本案存在以房款抵扣工程款的事实，有工程进度款购房确认单、申请报告、收款收据、工程进度款支付申请表、财务付款指令单、代扣工程款抵房款的申请、购房申请书等证据予以证实，邱庆宗虽不予认可，但未能提供充分证据予以反驳。再审审查中，邱庆宗提交了案涉抵工程款房屋的不动产登记查询结果、律师函、起诉状及（2019）琼0108民初935、936号民事裁定，拟证明相关房产未登记在邱庆宗名下，邱庆宗与福安公司之间没有以房抵债的合意。但房产是否转移登记是协议履行的问题，并不能以此否认双方已达成以房抵债的协议的事实。邱庆宗提交的前述证据不足以推翻原判决，本院不予采纳。对于该申请理由，本院不予支持。

经二审核实，汇东公司已经与该四名抵款对象或其指定的人员签订了《商品房购销合同》（或《商品房买卖合同（预售）》），并办理了合同登记备案手续。上述证据能够证明，汇东公司依环城公司项目部的申请，以房屋抵偿工程款，抵偿对象为环城公司项目部或环城公司的代理人邓德用所指定的对象，且抵偿对象的身份系涉案工程的施工班组人员，汇东公司并通过签订商品房买卖合同和办理登记备案手续完成了以房抵款行为，环城公司以开具收据的方式予以了确认，故应视为汇东公司通过以房抵款的方式向环城公司支付了相应工程款。一审法院对该部分事实认定正确，本院予以维持。

关于已付工程款。长中公司与陕西建工公司无争议的已付工程款为164820838.29元。关于长中公司、陕西建工公司以房抵款是否成立，虽然坤晟公司在《昆明长中建筑劳务有限公司商品房抵工程款汇总表》上未签字盖章，但在三方签订的补充协议中明确了抵房的工程价款为8372232元，坤晟公司具有以房抵款的意思表示，故长中公司主张以房抵款的8372232元计入已付工程款成立，合计为173193070.29元（164820838.29+8372232）。

以房抵款：（1）2016年8月30日以房抵款949475元（共七套房屋）。本院认为，虽然沙坝公司和博誉公司就江北综合农贸市场单身公寓7间达成《工程款抵扣房源协议》，但至今该就该7套房屋并未签订商品房买卖合同，也没有交付使用，故本院认为，该笔以房抵款不应计入已付款。

关于房屋抵偿工程款项的法律效力问题，经审查《和解协议》及《和解补充协议》的约定内容，明确各方并未设定必须将抵账房屋登记至南通三建公司或其指定受让人名下，方能实现抵偿工程款项的法律效果。进一步分析郑州卓泰公司、长葛卓泰公司提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》、《葛韵华府商铺抵账明细表》、《葛韵御府住宅抵账明细表》所载内容，可见住宅房屋大部分已完成产权登记，少数尚未完成；商铺虽未完成产权登记，但已签订相关合同。东正祥公司于2017年9月25日出具的《证明》显示，其授权郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵偿工程款项的房屋、车位、储藏室办理给第三方，即便未办理网签及房产登记手续的，亦已签订转让协议并交付第三方使用。上述事实充分表明，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实质履行了房屋抵偿工程款项的义务，且该抵偿目的已达成。对于未完成过户手续的，相关权利人应依法另行主张其权利。因此，南通三建公司不能以未完成产权登记至其名下为由，否定房屋抵偿工程款项的法律效力。尽管大部分抵偿工程款项的房屋、车位、储藏室由东正祥公司与郑州卓泰公司、长葛卓泰公司协商确定，但南通三建公司已在《和解协议》及《和解补充协议》中对郑州卓泰公司、长葛卓泰公司向东正祥公司支付345694099.52元（含房屋抵偿款项）的行为表示谅解，应视为南通三建公司对东正祥公司经手的房屋抵偿工程款项予以认可。故此，南通三建公司以案涉房屋未按约定办理产权登记至南通三建公司或其指定受让人名下为由，否认已抵偿工程款项的法律效力，并要求郑州卓泰公司、长葛卓泰公司继续支付相应工程款项的上诉请求，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。

本案中，诉争7-2-2号房屋未办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债协议并未得到实际履行。住业公司基于原有的建设工程施工合同关系向瑞泰华公司主张诉争房屋所涉11634740元欠付工程款于法有据，瑞泰华公司主张该部分款项应计入已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。

在本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处于2012年1月13日签署的《房屋抵顶工程款协议书》，体现了双方当事人的真实意愿，且未违反现行法律、行政法规的相关规定，因此该协议书具有法律效力。双方当事人虽然签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但协议中并未明确约定因此而消除相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应界定为新债清偿协议。在新债清偿的法律框架下，旧债务在新债务履行之前并不消失，旧债务与新债务处于一种衔接并存的状态；只有在新债务合法有效并得到完全履行后，旧债务才得以清偿而归于消灭。因此，本案中，仅凭双方当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚不能直接认定该协议书约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消除相应金额的工程款债务。是否应将该房屋抵顶工程款计入已付工程款，并在欠付工程款金额中相应扣除，还需依据该协议书的实际履行情况来综合判断。

路径三（笔者建议路径）：预备性诉讼请求

综合前述分析，在签订以房抵款协议之后，若未进一步签订买卖合同且未办理产权过户登记手续，路径一、路径二均面临实现诉讼目的、维护承包人作为债权人的合法权益的困难。

基于此，笔者经多方检索研究，寻找到了“预备性诉讼请求”这一更优路径，即：请求继续履行以房抵款协议、办理房屋过户登记以及支付工程款在同一个诉讼中同时列明。其中，继续履行以房抵款协议、办理房屋过户登记列为首个诉请，支付工程款作为备位诉请，并明确在首个诉请未能得到支持的情况下，请求法院支持备位诉请。

关于预备性诉讼请求，在最高人民法院(2019)最高法民申1016号裁定中，最高人民法院明确指出：当事人提出的第二项诉讼请求，作为第一项诉讼请求未能获得法院支持时的预备性诉讼请求，即法学理论中的预备合并之诉，是符合我国民事诉讼法规定的。在审理过程中，若认定当事人第一项诉讼请求不成立，则对第二项诉讼请求进行审理并作出裁决，这既符合诉讼便利和经济原则，也有助于法院对当事人争议作出协调统一的裁判，实属正当。

在邹碧华法官《要件审判九步法》中亦认为预备合并之诉有助于避免当事人因同一事实反复提起诉讼，能使被告清晰认识到不履行合同可能面临的后果，在实质上促进被告履行合同义务。最高人民法院亦通过司法文件，鼓励在具体案件中依法受理与审查备位诉请，减轻当事人的诉讼负担。

综上，“预备性诉讼请求”有利于节约司法资源，更好的实现承包人在以房抵款中的困境，且在现有法律框架下，并未禁止预备性诉讼请求这一诉讼路径，反而实际操作中鼓励当事人通过提起预备性诉讼请求的方式维护自身合法权益。

重要提示

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首先，无论起诉要求支付工程款，或是要求继续履行以房抵款协议，亦或是提起备位诉讼，均应向法院就案涉房屋尽快提起保全措施，保障判决生效后债权的实现。

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其次，在起诉前，若发现抵款房屋被享有建设工程优先受偿权的总包方或其他债权人查封的情况下，作为已签订以房抵款协议的债权人可以针对查封行为提出异议。

（参照《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》之规定，对于案外人提出的以房抵债主张，若其已向被执行人支付全部价款，并且满足以下条件，应当予以支持：首先，案外人与被执行人在涉案房屋被查封前，存在合法有效的到期债权债务关系；其次，案外人对被执行人所享有的到期债权数额与执行标的的实际价值基本相当；最后，案外人与被执行人在涉案房屋被查封前，已经签订了书面的以房抵债协议。）

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，若抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院应重点审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，以防止虚假诉讼的发生。经审查，若不存在上述情况，且无其他无效事由，人民法院应依法予以支持。”

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十五条：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第五条：“在商品房的认购、订购、预订等协议中，若已包含《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同主要条款，并且卖方已根据约定收取了购房款项，则该协议应被认定为商品房买卖合同。”

《商品房销售管理办法》第十六条规定：“在商品房销售过程中，房地产开发企业与买方必须签订书面形式的商品房买卖合同。该合同应详细载明以下核心内容：（一）合同双方的名称或个人姓名及住所；（二）商品房的基本情况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价、付款方式、付款时间；（五）交付使用的条件及具体日期；（六）装饰、设备标准的承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套设施和公共设施的交付承诺及相关权益、责任；（八）公共配套设施的产权归属；（九）面积差异的处理方法；（十）产权登记相关事宜；（十一）争议解决方式；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”