权力结构是性骚扰行为的必要不充分条件吗？

文章来源：《厦门大学法律评论》总第35辑；公众号“XMU Law Review”

摘要：相较于美国将性骚扰建立在性别歧视基础上而言，我国的性骚扰立法更倾向于欧洲将性骚扰规制归结于人格尊严保障的模式，但这并不意味着我国的性骚扰立法没有关注到特定权力结构之于性骚扰认定的重要性。也正因为如此，我国反性骚扰立法摆脱了作为必要条件的权力结构或者说性别歧视问题，从而具有更强的针对性和可适应性。但其代价是缩小了性骚扰规范的适用范围，比如美国法律语境中的敌意环境性骚扰就难以被有效规制。简而言之，在我国的性骚扰立法当中，权力结构并没有改变性骚扰的本质，其只是会对性骚扰的司法认定标准以及法律责任承担产生具体的影响，如《民法典》中增设的单位责任便是对性骚扰背后权力结构问题的正面回应。

关键词：性骚扰；权力结构；单位责任

目录

一、性骚扰法律问题的历史沿革

二、性骚扰行为的认定标准

（一）受害者的拒绝表示

（二）“合理人标准”的考量因素

三、性骚扰行为的单位责任

早期我国将性骚扰更多地视为一个社会学概念或民间概念，而不是一个法学概念，更多的是将性骚扰和个人人品问题联系起来。近年来随着美国与欧盟关于性骚扰立法的发展，学术界对性骚扰也形成了一些共通的基本认识，如性骚扰行为是与性有关的、违背当事人意愿的、是不受欢迎的、达到一定严重程度的，但又与性暴力或强奸等严重刑事侵害罪相区别等等。特别是随着《民法典》第1010条“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任”之规定的出台，对性骚扰的法律规制已相当明确。但究竟如何判断“违背意愿”“不受欢迎”在司法实践中仍然难有统一的认定标准，正如有学者所指出的，性合意需要有两个人之间的互动过程，而现实生活中一方对另一方的试探行为可能作出消极的、否定的反馈，或者不反馈任何可以有效辨识的信息，在此种情况下一方很容易出现新的试探或持续的试探，因此在某些时候当事者也未必清楚自己的“意愿”处于何种状态。有鉴于此，本文将以性骚扰法律问题的历史沿革为线索，尝试提出性骚扰认定中需要注意到的影响因素，以及单位责任承担的分配，希望为我国性骚扰防治工作建言献策。

美国是第一个提出并使用“性骚扰”这个词的国家，其法学领域对性骚扰研究主要围绕职场性骚扰展开，司法实践将性骚扰视为一种性别歧视的判例在20世纪70年代时开始出现，如1976年的Williams v. Saxbe案中一名女性因为拒绝男上司的性追求而遭到训斥等报复，最终被解雇，法院认为行为人已经为一种性别制造了认可的障碍，这足以构成性别歧视。次年更著名的Barnes v. Costle案判决书中明确表示该黑人妇女拒绝其主管提出的具有性意味示好行为而被解雇，这违反了1964年《民权法案》第七章的规定，因为该黑人妇女若不身为女性，则不会遭遇丢掉工作。在这样一种趋势背景下，美国平等工作机会委员会（Equal Employment Opportunity Committee）于1980年颁布《平等工作机会委员会性骚扰指南》（EEOC Policy Guidance on Sexual Harassment），将性骚扰界定为：“以下三种情形下向对方作出不受欢迎的、与性有关的行动或要求以及其他言语行动，均构成性骚扰：A.迫使对方接受有关行为作为雇佣或就学的明显或隐蔽的要求或条件；B.对方是否接受有关行为，成为影响个人晋升或学业成绩的前提条件；C.有关行为具有下列目的或结果：a.不合理地干扰个人的工作或学业；b.制造了令人反感或不友善的工作或学习环境。”此后1981年美国教育部民权法案局（Office for Civil Rights）对性骚扰的界定更是强化了其性别歧视的面向，“受雇人或代办人因为性而对他人施以具有性本质的言辞或肢体行为，并对于他人依第九章保护规定所应得的协助、利益、服务或待遇为拒绝、限制、差别供应或附加条件者，构成性骚扰”。

在司法案例方面，此后如1981年的Bundy v. Jackson案中进一步将性别歧视的后果进行扩展，认为该受害女性虽未遭遇如降级或解雇等有形经济损失，但其身处充满敌意的工作环境。再如1986年Meritor Savings Bank v. Vinson案中明确了敌意工作环境性骚扰类型，但此类诉讼中原告必须证明性骚扰的“普遍或严重”而足以变更工作条件。后在1993年Harris v. Forklift Systems, Inc.案中美国联邦最高法院明确指出，即使未对受害人造成心理伤害，但产生了歧视效果，并影响了受害人的事业顺利发展的工作态度，也构成敌意工作环境性骚扰。这种定位在一定程度上削减了性骚扰行为背后的“性”色彩，如1998年Oncale v. Sundower Offshore Services, Inc.案强调骚扰行为是否源自于性欲的动机并非判定基于性别因素歧视的依据，如果一位女性被另一位女性使用与性特别有关联兼有贬损的方式加以骚扰，而能证明从事骚扰者是出于对女性出现在工作场所的一般性敌意时，则应可合理推定是确有歧视的情形。2005年Miller v. Department of Correction案也体现了这种观点的延续，该判决认为女性受雇者因男性上级给予与他发生性关系的女下属以优惠待遇，而导致了她们遭受敌意工作环境性骚扰及性别歧视的不平等待遇，这种行为传递了贬抑职场女性的信息。

如上所述，美国早期对性骚扰的关注更多地集中在工作场域中，目的是为促进社会参与层面男女平等的积极性，但需要指出的是之所以会更为重视工作场域并不是要凸显其有形空间，而是要强调因工作或其他经济联系而产生的一种关系形式，或者我们可以称之为一种权力结构。美国1986年的Meritor Savings Bank v. Vinson案首度确认了性骚扰的两种基本类型：交换利益性骚扰和敌意工作环境性骚扰，但两者事实上都是特定场域（雇佣关系）下的权力滥用的不公平产物。所谓交换利益性骚扰是指身居高位者，如管理人员，以获得或保持某种工作中的好处，包括加薪、提拔、提供培训机会、调动为条件向某人提出性要求。该行为强迫员工作出选择，是屈服于性要求，还是失去工作中的好处。此外有些性骚扰的实施主体是非管理者或者即便是管理者，受害人也没有受到有形雇佣损害。但若一名同事或管理者实施了不受欢迎的、不适宜的与性有关的行为，使工作环境变得充满畏惧、敌意、侵犯性时，则成立敌意环境性骚扰。可见美国反性别歧视立法模式将性骚扰置于整个国家或社会的“权力”脉络，无论是从社会结构或从个人层次来审视，表面体现的劳动力市场中性的利益交换或敌意工作环境的性骚扰行为，实际上是占有权力资源较强的一方施加给较弱的另一方，“权力”才是理解性骚扰问题的核心。事实上麦金农作为理论开创者在《职业女性性骚扰》中将性骚扰解释为一种性别歧视时，也是将视角放在了社会性别层面所形成的权力关系上，“从广义角度而言，性骚扰是指处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求，其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或抛媚眼、强行接吻，使雇员失去工作的威胁作为后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系等”。从这个角度来看，“性骚扰是犯法的行为，不是因为与性有关，而是因为与歧视有关”。问题是将性骚扰与工作场域下的性别歧视进行结合的方式可能忽视了权力结构的复杂性，毕竟性别权力、行政权力乃至资本权力之间既可以独立存在也可能产生交叉，甚至覆盖。也正是在这样一种背景下，美国司法实践中性骚扰的适用范围在后来也逐渐扩展到教育、房屋租赁、服务、福利等领域，有些州甚至还专门立法禁止对老人和残障人士进行性骚扰。那么此时的性骚扰究竟是权力滥用中涉及了“性”抑或性别权力本身就存在无法解释的矛盾。

此外性骚扰行为背后的一些其他因素也会在一定程度上脱离性别歧视本身，比如施害人与受害人的性取向、性骚扰的动机、对于两性是否有差别待遇等等。20世纪70年代以前美国司法判决否认性骚扰是性别歧视的原因之一即同样的行为也可以是女人针对男人，男人针对男人，双方的性别对于滥用职权来说是偶然的。更为值得注意的是，强调性骚扰背后的性别歧视容易将女性“塑造”成为受害者，甚至会在某些方面强化对女性的歧视。因此，美国也有学者认为为了使人享有免于性骚扰的权利，不能将性骚扰定义为一种性别歧视，应将重点置于性骚扰行为本身而非性别歧视，对于性骚扰应该采取更为广义的定义。

与美国将性骚扰建立在性别歧视基础上相对应，欧盟对职场性骚扰的法律规范则明显地强化了对人格尊严的保障。1990年欧洲共同体部长会议通过了《关于保护男女工作人员尊严的议会决议》（Resolution on the Protection of Dignity of Women and Men at Work），将性骚扰界定为：“具有性本质的行为，或其他以性为基础的行为，损害工作场所的男女两性的人格尊严，包括主管及同事的行为在内不可忍受的侵犯，因而是被禁止的：A.对接受者来说，这类行为是不愿意接受、不合常理的冒犯；B.拒绝或屈从于雇主、主管或同事等行为，却被明示或暗示地作为培训、任职或升迁、获得薪资报酬或其他就业决定的基础；C.这类行为对接受者而言，产生了威胁、敌意或羞辱的工作环境。”特别值得注意的是，该界定最重要的意义在于强调受害人的主观感受以及行为是否受欢迎来判断是否构成性骚扰，辩护人不能再以被指控性骚扰实施人无意伤害受害人为理由进行辩护。次年欧盟颁布了《反性骚扰议案施行法》（Code of Practice on Measures to Combat Sexual Harassment）更是将所有“违背意愿、不合理或具有冒犯性”的行为确定为“不被接纳”的行为；认为性骚扰行为的构成要件并不是两性平权或性别歧视，而是违背受害者的意愿以及侵犯个人尊严，此观点使得性骚扰法律发展的趋势逐渐走向强调性骚扰的行为本身，而非性别歧视领域。

当然，在历史和社会实践中法律上的性自主原则会根据人们对性的认知、对性与其他价值之间的关系的评价以及人的实际意志能力，具体确定性自主的内容和范围。如有学者就曾指出，我国民众主要将不受欢迎的、令人不舒服的“故意接触身体”“讲性”“纠缠、强行求爱”等行为视为性骚扰，而经典女权主义及主流美式性骚扰话语所描述的那种建立在男性对女性性别歧视基础上的、主要基于性别/阶级/阶层/职位/年龄等权力压制机制的、主要发生在工作场所/教育机构等权力运行空间的、主要表现为（男性）雇主/上司/长辈/老师等权力高位者对（女性）雇员/下属/晚辈/学生等权力低位者实施的性骚扰，与现实的“中国式性骚扰”有很大的不同。即便排除这种“权力”色彩，因为社会文化建构对人格尊严的内涵存在理解上的差异，使性骚扰本身难以形成统一的价值判断。不过需要明确的是，对性骚扰法律规制的关键恰恰在于其表现形式、受害者体验以及所侵犯权利的多样性，那么如果仅仅认定性骚扰侵害了某一种具体人格权，是很难全面地对性骚扰的受害人提供救济的，因此从这个角度而言将性骚扰的价值根基建立在对人格尊严的保护上有助于拓宽不同文化背景下的多元尊重。如2002年4月欧洲议会各部门联合发布了一个关于修正1976年平等待遇指示的报告，该报告对性骚扰的定义并没有针对某种特定的行为，而是从文化差异的存在这一现实出发，确立了两种标准，其一是允许受害人依赖自己的文化背景从其主观上判定什么样的行为将构成性骚扰；二是性骚扰行为形成了一个不受欢迎的环境。

此外，以人格尊严保护作为性骚扰的价值基础有助于将职场性骚扰等特定场域中的性骚扰作为一个独立的概念从广义的性骚扰中分离出来。诚如美国强调将性骚扰根植于性别歧视，若无法对特定场域中的权力脉络形成敏感意识，则很难准确且客观地认知不同场域背景下性骚扰表现模式的巨大差异，以及被害人真实意思表示的实践空间。比如与职场性骚扰同样被社会广泛关注的还有高校性骚扰（或学术性骚扰），“利用权威强调学生的性特征或性认同，这种行为阻碍或损害了学生对于全部教育福祉、教育氛围或教育机会的享有”。但与此同时即便刨除特定场域中权力结构的背景，仍然不难发现社会生活广泛存在的，比如发生在商场、电影院及公共汽车、地铁等公共交通工具上的含“性”色彩而并不具备明显歧视因素的对他人进行的“不受欢迎”的骚扰行为，甚至有些时候性骚扰行为不限于具体场所，如通过短信、电子邮件或其他媒介传达性骚扰的信息。也就是说，权力结构的影响固然可以产生性骚扰的特殊形态，但这似乎并非性骚扰的本质与全部。如我国一项针对言辞型职场性骚扰的实证研究显示，在法院判定构成性骚扰的7件案例中，有3件是单位内部男性上级对女性下属员工实施的性骚扰；1件是骚扰者利用交易中的强势地位对女客户实施性骚扰；其他3件均是在职务平等的男女同事之间发生的性骚扰，从案件事实方面看当事双方无明显的地位强弱差异。可见建立在反性别歧视理念上的性骚扰概念的界定主要停留在一种外在经验层次上，忽视了这一概念生物行为的本质。换言之，权力结构无疑是我们理解性骚扰的一个重要的切入点，但这并不意味着性骚扰必然与权力结构相连接。比如欧盟先后在2003年及2004年就平等待遇指示发布修正报告，一方面拓宽劳动力市场以外的权力场域范畴，比如健康服务和房屋租赁等等；一方面强调即便脱离像工作场所这样的权力场域仍然会发生性骚扰问题，同样会给当事人带来伤害。从这个角度来看，我国台湾地区的立法模式比较具有参考价值，其首先在“性骚扰防治法”第2条中对性骚扰之法律概念进行了整体性规定，与此同时台湾地区将“性骚扰防治法”“两性工作平等法”及“性别平等教育法”三部均涉及性骚扰问题之法规的适用主体完全区分开来，因此能适用“两性工作平等法”与“性别平等教育法”的主体均不再适用“性骚扰防治法”的规定，这有助于更好地理解不同类型性骚扰行为背后权力结构所形成的具体影响。

（一）受害者的拒绝表示

相比施害者的意图而言，性骚扰法律实践追问的焦点是受害者的感受，许多国家关于性骚扰的立法及司法中都非常重视受害人的拒绝表示，一旦受害者表示明确拒绝，对相同或相似行为的任何重复都将被认为是不受欢迎的行为。这种判断方式有助于将不同社会关系以及不同主体之间的亲密程度，乃至个体性格差异作为性骚扰一个主观层面的考量因素，毕竟面对不同的对象抑或处于不同时空场域时，作为不同主体的我们在同一行为的接受程度上会存在着巨大的差异。诚如有学者提出的质问，“人们真的以完全一样的方式来体验情欲吗？是否每个人都在相等或相当的意义上拥有情欲？或者，可不可能将个体之间代表原欲能量贯注的心理悸动加以量化？（精神分析认为不可能）”若强硬地为性示好行为构建一个“不受欢迎”的客观标准的话，那么或许“惹人厌的就不再是不受欢迎的情欲关注，而是情欲本身”了。

然而当性骚扰被放置于权力场域之后，受害人拒绝表示这一判断标准则需要重新审视，毕竟当权力因素介入后，受害人可能因担忧拒绝该行为会丧失或减损工作、学业或服务等有关利益而作出非真实的意思表示。如有学者所言，诸如职场的上下级之间、校园的师生之间都明显存在着一方控制重要资源的情形，当资源的控制者利用这种优势地位不正当地谋取其性利益时，权力就嵌入到性合意的形成过程中，处于劣势地位的一方无论是由于受到好处的诱惑还是受到不利后果的威胁，面对对方的性试探，都可能作出与真实的性意愿不同的反馈信息。对此如美国早1986年Meritor Savings Bank v. Vinson案的判决中法官就强调，平等机会委员会将性骚扰的定义落在“不受欢迎”上而未将其限制在身体或其他方式的强迫性上。如果因为受害人有屈服的表示便认为这种关系是自愿的，而自愿的关系便不构成性骚扰，那么受害一方就只能陷入三种残酷选择：要么接受，要么拒绝，要么辞职。所以简单来说，判定权力结构背景下性骚扰的标准不再是当事人是否同意接受特定行为，而是这种行为是否不受欢迎。毕竟“对权力的畏惧，对职业前景的担忧，对‘环境压力’的恐惧使这些女性顾虑重重、忍气吞声，甚至导致她们不得不屈从于对方的性要求”。比如有实证研究就曾表明，“能够在性骚扰甫一发生就说‘不’且成功遏制性骚扰继续和发展的受害者往往都有较高的社会身份，有的是大学教师，有的甚至是单位负责人”。

因此在对性骚扰之“不受欢迎”维度进行主观衡量时，需要具体区分两种情形：一是在所有场域中（特别是非权力结构下）行为受领人向行为人表示明确的拒绝；二是（主要是存在权力结构的场域中）行为人虽然没有明确说“不”，但接受该行为违背其真实意愿，表面的“自愿”并非其内心真实的意思标准。也就是说，在对性骚扰行为进行法律判定时，除了那些包含暴力形式等依常理即可推断的行为表现外，受害者对骚扰行为是否存在明确的拒绝在非权力场域中一般可以作为重要的判断因素，但若存在权力结构则还须进一步分析。

（二）“合理人标准”的考量因素

如上文所述，以受害者拒绝表示为依据的主观当事人标准能够避免刻板印象以及本质论的批判，从而在对性骚扰的认定中不至忽视受害者的多样性。但与此同时也面临着诸多困境，其中最具代表性的问题即受害者的行为将会成为司法审查的核心，如果受害人在交流中态度暧昧，则难以认定其存在排斥态度。因此即便受害者在面对骚扰行为时并未作出明确的拒绝表示，我们仍然不能简单地将其视为“自愿”地接受该行为，因为其背后可能存在的权力结构会影响当事人真实地表达自己的内心想法。也就是说，当处于权力结构下的性骚扰纠纷出现后如何选择一种相对客观的判断标准来衡量具体行为的“不受欢迎”就成为认定性骚扰行为的关键所在。如美国早在1986年Rabidue v. Osceola Refining Co．案中，Keith法官的异议意见就曾指出不应单以现存的社会现状作为衡量的规范标准，而应考察人与人之间重大显著的社会差异，这也引发了所谓“合理人”的标准之争。此后在1991年Ellison v. Brady案的判决中采纳了“合理女性”标准，法庭认为男女对工作场所中有关性的行为本来就有不同的评价，因此仅采用“合理人”的评定标准表面上属于性别中立的立场，但实质上仍以男性的观点为主导，它很微妙地隐藏了男性偏颇的看法，有故意轻视女性经验的倾向。与之相对应，一些研究报告也显示出性别差异对于性骚扰之认定所可能产生的影响，如男性调查对象指出他们的行为可能被曲解，男性往往没有意识到某些行为，如饭后解开腰带会冒犯女性。

可见，在对具有鲜明性别色彩的性骚扰行为进行客观认定时，如何能够突破既有的性别偏见是一个难题，若单纯地将所谓“女性意见”视为一种判断标准不免有将性骚扰“性别简单化”之嫌。如许多学者都曾对美国语境下“合理女性”标准进行了质疑，认为其所代表的常常仅是白人中产阶级女性的利益，即合理女性标准固然揭露了男女之间认知上的差异，但却严重忽略了女性之间也有个别差异存在。因为个体女性对于具体的骚扰行为往往也有不同的评估，合理女性标准的采用，并不能完全包括所有女性的经验。简单来说，对于一个具体权力结构中性骚扰行为而言，我们除了最主要的判断标准——权力关系、性别差异（包括性倾向）之外，需要考量的因素还包括民族、宗教、年龄以及阶层等等。即便是单纯的权力关系维度事实上也存在着许多不同标准下的细化考量差异，如有学者就曾区分制度性权力关系与非制度性权力关系，因为从权力行使方式的角度而言，通过让渡资源、给予好处的交易方式促成性合意，与以威胁带给对方不利益的方式促成性合意相比，二者对性自主原则的违反程度不完全相同。因此依笔者管见，所谓的“合理人”标准并不是要去寻找那个“客观中立的第三人”，而应当是在个案中根据当事人情况的复杂程度进行一种影响因素的综合考量。当然，也有学者认为这会使得法院的裁量空间过大，实质上会在一定程度上受到法官个人对性骚扰的理解和认识的影响。因此如何尽可能地将相应影响因素的考量路径制度化及模式化就成为细化“合理人”标准的不二选择。比如若涉及权力结构问题，那么司法实践可以在一定程度上调整举证责任的分担，当然这里也不能将所有的举证责任让施害者来承担，因为权力只是为施害者实施性骚扰提供了方便，权力并不必然导致性骚扰，原告必须举证达到一定的程度后才能卸掉自己的举证责任。再比如对于交换利益性骚扰与性交易之间的界限模糊，有学者提出应当以“邀约发出的主体是谁”，即谁是行为的首先启动者作为区分标准之一。因为即便后来确实发生了利益“交换”，但行为的性骚扰性质已经成立了，所以与其说“交换”还不如说是出于上位者的“要挟”。

此外对于品格证据的使用也是性骚扰法律认定当中一个非常具有争议性的问题，如有学者认为，虽然此类证据一般会因与案件无直接联系而不被采纳，但是人们有理由担心这些证据很可能会对法官认定事实产生实质性的影响。美国早期如1982年Can v. Kepro Circuit Systems案的证据显示原告被害人曾主动与男性及女性同事做有关性方面的谈话聊天；也曾询问男性同事有关他们婚姻及婚外情的关系；还曾主动谈及自身婚姻前及婚姻期间性关系的亲密细节等，因此法院认为这些证据可以证明原告所指控的行为是由其本人的举措所挑逗引起的。再如1983年的Evans v. Mail Handlers案在庭审中被告就曾提出受害者曾数次邀请被控从事性骚扰活动者到家中享用自己所做的晚餐，法院也认为不在工作场所内而经合意的活动与决定具有性意味示好之举是否受欢迎有相当的关联。此后虽然原告被害人自愿一事并不足以在性骚扰诉讼中作为被告加害人的一项有效的防御方式，但法院在考量被害人对某一特定性方面示好之举是否欢迎时，认为其本身所作性方面挑逗的言词或衣着应该作为考虑因素之一。此外被告施害者的品格证据也常常成为司法适用中被提及的问题，如一些社会学的研究表示，品格虽然不能决定性地影响人的行为，然而品格与行为之间确实存在某种程度的联系。特别是某些与性相关的犯罪或侵权行为，加害人的特殊性格或癖好确有可能在某种程度上预示其重复实施侵犯行为的可能性。对此笔者认为此类对品格证据的判断必须存在一些严格的前提条件，比如性骚扰行为是否发生在权力结构下（若存在权力结构则应加重施害人一方的不利假设）以及所谓的示好之举的对象应该具有明确的相对性，而被害人或施害人与第三人（们）的性关系则不得在审判时作为证据使用。换言之，“关联性”应当成为性骚扰案件中采纳品格证据的基本条件，如果从更狭义的角度看，品格证据中唯有仅仅围绕施害人与受害人之间交际关系的部分才能够在一定程度上推断具体骚扰行为的“受欢迎”问题。

一般意义上，性骚扰是限定在骚扰者与被骚扰者之间的侵害行为，在此情况下性骚扰侵害的是“自然人的性自主权”，但正如上文所述，现实生活中许多性骚扰行为背后往往存在着某种权力结构，且该特定权力结构甚至会在一定程度上改变性骚扰的表现形态（如受害者的拒绝表示）。如果从法益侵犯的角度来看，不同权力结构下被性骚扰的自然人会附加不同的身份，如职场性骚扰中劳动者身份就会导致工作环境权和就业平等权的被侵犯可能；校园性骚扰中学生身份还可能导致受教育权的受损。那么此时该权力结构的承载者——单位就对性骚扰行为产生了相应的法律责任。

以职场性骚扰为例，许多实证研究都表明了雇主责任之履行之于性骚扰的防治意义，如有学者“对餐馆服务员的相关案例进行分析后发现，对来自客人的性骚扰有积极应对措施的工作环境中，女服务员受到客人性骚扰的可能性大大降低”。尽管各种（单位）反性骚扰规章的效果具体如何还有待进一步研究，但从现有研究的结果来看，只要工作单位存在关于性骚扰的防治规章（既可以是专门针对性骚扰的规章，也可以体现在关于平等的规定中，或者体现反对工作中各种形式的骚扰），工作中的性骚扰事件就会明显减少，同时被骚扰者投诉的可能性就增大。正因为如此，美国早在1977年Barnes v. Costle案的判决中法院就曾指出雇主对于本机构内发生的性骚扰事件，应及时调查、补救，并应制定规则，预防性骚扰的发生。我国《民法典》第1010条第2款也明确规定“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，预防和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”。具体来说，单位防治性骚扰乃是一种系统的机制，其中包括：（1）防治职场性骚扰的政策及载体；（2）受理相关投诉、举报的机构设置及其职责；（3）机构的处理流程及注意事项，包括防治泄密报复制度等；（4）单位管理者负有防治职场性骚扰的职责；（5）防治职场性骚扰的宣传教育和培训制度；（6）对职场性骚扰事件的处理措施，包括对受害人的补救措施和对加害人的惩戒措施等。但接下来的问题是，若单位未设立或履行上述机制，以及部分或不适当地进行了“预防、受理投诉、调查处置”，那么又该如何看待其在性骚扰侵权案件中的责任承担？

首先需要说明的是，目前在多数职场性骚扰案件中，受害者在追究用人单位的责任方面仍然面临多重障碍，用人单位若未尽到性骚扰防治义务，其是否会承担责任以及承担怎样的责任在该不完全规范当中并未明言。但根据《民法典》侵权责任编第1191条的规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”；以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第９条，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，用人单位确实需要对于其员工执行职务的性骚扰行为承担责任。所以对于用人单位是否以及如何承担相应法律责任的关键就需要转向如何判断性骚扰与“执行工作任务”及“雇佣活动”的关系上。

以往学界对于性骚扰纠纷中单位究竟应承担何种责任形式存在不同的声音，但首先可以确定的是，对于工作场所性骚扰，用人单位和实施性骚扰的受雇者之间在通常情况下并不存在共同故意，因而不构成共同侵权行为，自然不应承担连带责任。至于单位的责任承担是否需要存在过错则争议较大，在无过错责任中较为代表性的观点有严格替代责任，这种责任形式早期曾出现在美国1986年的Meritor Savings Bank v. Vinson案中，其间上诉法院认为当公司的一位上司对下属进行性骚扰时，雇主应当自动地、严格地承担责任，不管雇主知道或不知道性骚扰的发生，因为此时骚扰者是雇主的代理人，雇主作为被代理人应当为代理人的行为承担责任。此后美国联邦最高法院于1998年通过Faragher v. City of Boca Raton和Burlington Industries, Inc. v. Ellerth两个判例对职场性骚扰案件中的雇主责任进行了全面阐述，认为雇主应当为具有管理职能的雇员对其下属实施的性骚扰承担责任，如果行为人的行为对受害者的工作造成切实影响的，则雇主没有任何积极抗辩事由；行为人的行为对受害者的工作没有造成切实影响的，雇主仍然应当负责，除非雇主证明：（1）雇主设立了预防和纠正性骚扰行为的合理机制；（2）受害者没有合理地利用雇主设立的上述反性骚扰机制。

有学者曾简单总结替代责任承担的基础包括两个方面：一是行为人与责任人之间具有基于雇佣关系或者劳动关系而形成的特别隶属关系；二是行为人对受害人造成损害时处于执行职务的特定状态，此时雇主承担的是无过错责任。这种责任形式的逻辑在于，在交换利益性骚扰中施害者与受害者存在权力隶属关系，那么就可以视其为职务范围内所产生的侵权行为，用人单位理所应当承担绝对责任。毕竟用人单位一旦选任员工并委托他去从事其职责范围内的活动，则应当对其员工的行为加以控制和监督，防止员工损害他人行为的发生；如果用人单位没有控制和监督好员工的行为，致使该员工在从事其职务范围内的活动时损害第三人的利益，即应对那些遭受此种损害的人承担侵权责任。对此有学者则持反对意见，如王利明认为雇主责任适用于雇员按照雇主的意志和利益来行为的情形，而用人单位工作人员实施的性骚扰虽然发生在工作场所，但行为人是按照自己的意志行为，不同于雇主责任的适用情形；另外，对雇主进行归责的基础，是雇员实施侵权行为发生在执行职务过程中，而性骚扰并不涉及执行职务的问题，主要是个人实施的违法行为，二者之间存在显著区别。简单来说即雇主对雇员的行为承担替代责任必须符合一定的构成要件，其中最重要的条件是雇员的行为属于执行职务行为，如果雇员从事的行为与执行职务没有关系则雇主不承担替代责任。

需要指出的是，以上两种对性骚扰背后单位责任形式的观点冲突本质上在于对性骚扰价值基础的认知差异，按照上文的分析，若将反性骚扰立法的价值建立在性别歧视上的话，单纯的骚扰者乃至骚扰行为是无法形成系统性歧视侵害结果的，那么此时雇主在某种意义上放任、乃至配合了骚扰者的歧视行为，其自然要承担更为严格的责任。相反若从人格尊严的角度看待性骚扰的话，作为雇主很难被添附此种侵权意图，因此其义务指向仅在于防范受雇人的侵权行为以及避免受雇人的被侵犯可能，其责任的承担程度也势必大大缩减。而按照本文的观点，权力结构虽然在客观上能够增强性骚扰行为的危害结果，甚至在某种程度上影响着性骚扰行为的认定，但其本身并不是性骚扰行为的构成要件。也就是说中国语境下的性骚扰应当更加关注其人格尊严的价值面向，而非社会层面对（女）性别的制度性歧视。当然，笔者绝不是在否认性别歧视问题的重要性，问题是在中国目前尚未形成系统的反歧视法律规范体系之前贸然地将性骚扰放置其中，反而可能消解对性骚扰之“性侵犯”面向的有效制约。正如有学者所指出的，“在办公室内若要排挤人，还有很多方法。性骚扰对排挤女性来说或许是最方便但断非最有力或最有效的方法，譬如对性豪放的女人便没用”。因此，要求单位承担其员工之性骚扰行为的绝对责任是不适当的。

相比之下，对于单位的过错责任形式而言，其在逻辑上仍然认同性骚扰行为背后的权力结构，但此时雇主需要承担责任的原因在于其有义务为雇员提供良好的工作环境，即用人单位作为工作人员的安全保障义务人，负有保障其雇员在职场中的人格尊严、提供安全卫生的劳动条件以保障雇员的人身健康的义务。那么此时用人单位的责任承担需要具备两个前提：（1）用人单位没有针对性骚扰采取预防措施，如未对员工进行教育培训；（2）用人单位在知道或应当知道该性骚扰行为后未采取任何补救措施。从这个角度来看，若用人单位实施“受理投诉、调查处置”等事后处置措施，能够证明用人单位对于防止性骚扰不存在过错，已履行其法定性骚扰防治义务，因此豁免其对被骚扰者的民事责任，这也符合《民法典》性骚扰条款的规范本意。

此外对于因权力结构不同（职场、校园等）而导致的性骚扰背后可能涉及的受教育权、平等就业权受损的责任聚合问题也是如此。延续本文的观点，《民法典》第1010条第2款之规定乃是通过明确用人单位之法律义务（设置防治性骚扰机制）的方式进行了责任豁免的规定。也就是说，用人单位本身并不能成为性骚扰侵权行为的主体，但若用人单位未能良好地建立性骚扰防治机制，那么其所要承担的是因未能遏制性骚扰行为而导致受害人在该权力场域中所遭受的延伸损失。相反若用人单位完成了此种义务则对于受害人而言是不会出现除了性自主权以及人格尊严外其他的延伸损失的。从这个角度来说性骚扰案件中加害人与用人单位乃是承担不同责任的分别主体，这也是本文最主要的观点，即我国性骚扰立法虽考虑到权力结构之影响，而未将其作为性骚扰认定之必要条件的结果之一。且司法实践中也采取了此种路径，在热点案件“刘猛性骚扰案”中法院即判决单位并不与其构成共同侵权，追究雇主责任属于劳动关系范畴，应另案处理。

稍加总结，笔者认为中国语境下对性骚扰的认定应避免美国式的性别歧视模式，而向“性”的本质回归，即只要是违背他人意愿，一方通过语言的或形体的有关性内容的侵犯或暗示，给对方造成心理上的反感、压抑和恐慌，都可构成性骚扰。而至于性骚扰背后的权力结构则是司法认定中的考量因素，而非必要组成部分，毕竟基于权力关系产生的各种各样的歧视行为乃至社会排斥并不一定与“性”本质挂钩。当然，也有学者对此提出担忧，《民法典》中关于性骚扰的规定采取了以侵权法为主的模式，这固然回避了性骚扰是不是性别歧视的难题，但仍然遭遇了侵权法在认定标准上的严苛（比如有学者认为性骚扰的法律认定中应当具有明确且特定的侵犯对象），反歧视法领域所发展出来的敌意工作环境模式很难在这个框架下有一席之地。对此笔者认为我国社会生活中确实存在着大量的歧视乃至社会排斥情形，但此类问题更适合被构建在一个完整的反歧视法律体系当中。事实上诸如美国等国家之所以将性骚扰放置于性别歧视的框架下，乃是因为其反歧视法律制度的完善。那么对于我国而言，贸然将性骚扰与性别歧视挂钩不仅不能借此建立涉及性别、年龄、学历乃至身高外貌等等元素的反歧视法律制度，反而还可能会削减性骚扰规定的实践性。当然，或许通过“敌意工作环境性骚扰”这一契机，《反歧视法》的制定也应提上日程了。

本文责编 ✎ 默

本文编辑 ✎ 李维

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