论·谈 | 关于《基金会管理条例》修订：基金会分类和监管的底层问题

蓝煜昕：“引导、支持有意愿有能力的企业、社会组织和个人积极参与公益慈善事业”，这句话出现在二十大报告“增进民生福祉，提高人民生活品质”章节，与完善分配制度、扎实推进共同富裕有关。

这句话的重要影响不在于公益慈善组织本身，而在于对上游捐赠人和企业的影响。慈善事业的概念已经嵌入到国家主流的经济发展和分配领域，并在更宏观的层面被理解和接受。

特别是企业积极参与慈善事业，超越了以往只在社会组织圈子里讨论公益慈善的范畴。近年来，许多企业开始思考商业向善，关注影响力投资，提倡“善经济”。不少人开始反思经济与公益的关系，认为公益不是一个独立的领域，公益与经济部门有着密切的关联，公益的价值也因此被更多人所接纳。

当然，我们也不要将第三次分配理解为公益慈善组织的全部功能。除了财富分配和民生功能外，公益慈善组织还具有意见表达、政策参与、民主协商等多种功能。

CFF：您如何理解发展基金会与发展公益慈善事业的关系？

蓝煜昕：基金会在公益慈善事业中的重要价值至少体现在两个方面：

其一，基金会的专业性和系统性，使得它在慈善事业中发挥中坚组织作用。基金会仍然是发展公益慈善事业的重要载体之一。对捐赠人来说，基金会是实现其慈善目标的一种资金管理和组织手段；对公众来说，基金会是实现共同愿望的机制。尽管未来可能会有更多样的公益慈善实践形态出现，但对于组织化的慈善活动，基金会依然是专业慈善、现代慈善的象征。一些职业人士可以通过基金会，用专业和系统的方法回应和解决社会问题。例如，慈善信托未来发展尚未可知，但为了使其具备更好的资助能力，往往需要与基金会结合。

其二，基金会作为体量较大的捐助法人，在社会领域中扮演社会创新风险基金的角色，有能力为创新失败买单，促进社会创新。很多国际领先的基金会，通过开放性的资助支持，促进了许多新事物、新探索的出现。

CFF：统计数据显示，目前中国基金会全职工作人员数量不多，平均一家基金会不到5人。如果将基金会的理事、监事人数计算在内，直接参与基金会工作的人员总数约10-15万人。如何动员更多人参与或支持基金会的工作？

蓝煜昕：一方面，从国际比较来看，美国有差不多12万家基金会，单个基金会的工作人员人数并不见得很多，关键在于基金会的总量比较大。欧美的基金会在准入方面相对宽松，立法的重心在于事后管理，如果出现法律问题会受到严格惩罚；相比之下，我们国家的社会组织管理侧重事前预防，导致基金会发展在成立门槛和实际数量上与发达国家有显著差异。

另一方面，中国基金会专业性相对较弱，部分原因在于许多基金会没有全职工作人员。根据2021年一项针对社会组织的大规模调研，高达38.7%的基金会实质上没有专职工作人员。背后反映的是基金会普遍的依附性，例如官方背景很强的基金会、企业基金会、高校基金会，其工作人员往往是隶属于其他组织的员工，这限制了基金会的独立运作和专业化发展。

有鉴于此，首先要为现有基金会工作人员赋能。通过培训和教育，提高现有和潜在基金会工作人员的专业能力，包括基金会保值增值方面的专业人才的引进和培养，在这方面，我们可以充分借鉴欧美发达国家的成功经验，提高国内基金会的资金运作水平。其次要加强基金会的宣传和教育，让更多的人了解基金会的作用和重要性，吸引更多有志于公益慈善事业的人士参与其中。此外，一些发起人在成立基金会时对基金会运作的合规性、专业性并没有清晰认识，因此在设立环节强化对发起人、出资人的引导和赋能也很有必要。例如通过事前培训、评估、答辩等形式帮助新成立的基金会明确其使命、目标和专业化发展方向。

CFF：制约我国基金会高质量发展存在哪些堵点、难点问题？

蓝煜昕：设立基金会面临较高的组织成本是主要问题之一。一是基金会的设立成本高，面临较高的注册门槛、各种审批程序等。二是基金会运行中也面临较高合规成本和程序，如机构变更、开展公募、举办论坛等活动的各种审批、报备程序。这些成本是由制度环境带来的。此外，资助型基金会要找到有效的公益项目和专业的合作伙伴也并不容易，这与非营利部门发展的整体水平有关。

基金会行业的整体公信力不足也是一个制约因素。行业负面事件频出，大众对基金会的认识和判断也不足，不知道一个好的基金会应该具备哪些标志。目前的FTI、社会组织等级评估能对基金会和公众提供一定指引，但相关组织评估、行业自律、社会监管仍然是不充分的。

此外，基金会依法自治问题也需要关注。基金会在多大程度上可以自主决定自身事务，是衡量其高质量发展的重要标准。一个好的基金会应具备良好的治理结构，并围绕其宗旨开展工作，充分发挥其功能。然而，许多基金会的产生和运作是依附性的，依附在企业、高校、党政部门等其他组织形态上，导致难以真正做到权责明确和依法自治。当然，这些依附性在基金会的运营过程中并不一定都是消极的，因为依附性也意味着特定的资源。关键在于发起人的意志是否通过良好的法人治理结构来实现，在于基金会是否能坚持围绕宗旨开展工作。

除了依附发展外，基金会依法自治还受过度监管的影响。这些年政府监管的一个重要策略是加强对基金会主要负责人的把关，通过“管人”来管组织。责任到人的监管方向是对的，但是要通过强化法律责任还是通过政治、行政把关更好，就需要仔细权衡。目前有一些“管人”的规定过细，实质上有违“依法自治”。此外，基金会日常业务还往往面临政府部门多重期待的影响。近年来各级政府财政收紧，一些部门对慈善资源、尤其来自企业的慈善资源产生了期待，间接对基金会按照自身宗旨开展工作形成压力。总体来说，这里涉及基金会高质量发展、乃至慈善事业高质量发展中的政社关系优化问题。

在具体的法规政策方面，此次修订《基金会管理条例》有很多讨论，包括慈善组织身份、基金会登记门槛和层级、直接登记受限、部分基金会业务范围受限、免税资格保障、基金会支出比例、法律责任等等，我们也已经通过专家建议稿提出了建议方案，但条例能完全回应的问题还是有限的。

CFF：不同于一般社会组织，基金会是捐助法人，是“钱”的集合。然而，光靠登记管理机关很难管住基金会的“钱”，民政部门只能将其管理重点放在其他方面。要管住基金会的“钱”，目前存在哪些难点？《基金会管理条例》的修订，能否回应把“钱”管住的问题？

蓝煜昕：这一点非常核心。基金会的活动无外乎“筹钱”“管钱”（保值增值）和“花钱”（资助或开展慈善项目）三个环节，对基金会的监管也应涉及这三个方面。目前《条例》及修订的重点还主要在组织管理层面，在行为准则和钱的监管上的确是不充分的。关于钱的管理实际上更多体现在《慈善法》的慈善募捐、慈善财产等章节。

在上述三个环节中，尤其对“管钱”，也就是基金会投资和保值增值部分的规则比较弱。目前我国运作型基金会多、资助型基金会少，除高校基金会外，真正需要大规模资产管理的基金会还不算多。但随着股权等非货币性资产捐赠的兴起和捐赠人对“永续型”基金会（如保本取息）的需求增长，“管钱”领域面临的风险将增大，这部分监管需要好好研究。

与此相关的是一个非常重要的、关于基金会类型划分和分类监管的底层问题。目前基金会管理最重要的分类基础是公募基金会和非公募基金会，在《慈善法》背景下则有公募资格的区分。但随着时代的变迁和资助型基金会的发展，未来是否可以借鉴美国“private foundation”和“public charity”的分类，区分出“给钱”的基金会（例如企业基金会、家族基金会）和“筹钱”的基金会（高校基金会、现有公募基金会），并对应不同的监管政策？这背后的历史和缘由探讨非常有意义。

我认为2004年《基金会管理条例》的这一分类方式是特定历史背景下的产物，曾经发挥过非常积极的作用，后来又被迭代升级后吸收到《慈善法》中，但到现在已经不符合时代的需求，需要重新反思这样的分类方式是否需要彻底打破。

历史就是这样，一些制度就是路径依赖的结果，我们只看到它在原来的基础上进步了，却并没有从本质上去反思其是否有必要。《慈善法》从公募基金会、非公募基金会的分类到“公募资格”，的确是打破了传统官方背景基金会的公募特权，使得后发展起来的民间背景基金会也有机会开展公募活动，但20年过去了，是否还有必要在慈善组织中限制公募活动呢？

20年前，《基金会管理条例》实质上是以非公募基金会的形式为民间基金会颁发了“准生证”，造就了后来民间基金会蔚为大观的发展。当时《条例》分类的重点是给民间基金会发展创造空间，同时也有保护已有官办基金会的公募资源、防止公募资源过度稀释的考虑，这在当时是非常开放且稳妥的。有意思的是，当时公募基金会和非公募基金会的概念恰恰是受到美国区分“private foundation”和 “public charity”的启发！

在《条例》制定过程中，分类概念经历了从“公立基金会”和“私立基金会”到“公募型基金会”和“私立型基金会”，再到“公募基金会”和“非公募基金会”的变迁，在参考国际经验和考虑公募资源的综合考量下，分类标准由本来依据成立资金来源变为是否面向公众募捐！然而这一过程本来重在为民间基金会发展提供合法性，却在后来不经意间演变出个奇怪的“公募资格”门槛。“淮南为橘、淮北为枳”，显然“公募基金会”和“非公募基金会”以及“public charity”和“private foundation”分类的底层逻辑是完全不同的。

我们再来看美国“public charity”（PC）、“private foundation”（PF）的分类及监管。PC和PF二者的核心区别是基金会的公共性，只不过以是否主要依靠公众支持（包括捐赠和服务收入）来判定基金会的公共性。根据美国联邦税法，基金会默认为“private foundation”，要获得“public charity”的税收待遇（主要体现为捐赠人享受税前扣除的捐赠额占收入比更高）则必须通过公共支持测试。公共支持测试包括正1/3收入支持测试（来自分散的小额捐赠、服务收入等公共支持的收入＞1/3总收入）和负1/3收入支持测试（总投资收益和不相关业务净收入＜1/3总收入），需要自证通过公共支持测试才能享有相关的税收优惠待遇和不同的监管要求。

和我们把监管重点放在公募基金会和公募活动不同，美国政府把监管重点放在“private foundation”上，要求“private foundation”年度公益支出不得低于5%，还重点限制超额持有公司股份、限制关联交易；而且税务局IRS要求“private foundation”提交的990-PF信息表更复杂。这样一来，通过公共支持测试区分的税收优惠和监管政策使得美国的慈善组织形成天然的选择：绝大多数基金会（社区基金会除外）是“private foundation”，是少数人控制的独立基金会（含家族基金会）、企业基金会，以资产管理的保值增值和资助活动为主，可以自由冠名和凸显富人或企业的形象和贡献，但也要接受更严格的行政监管；社区基金会和其他非营利组织通过公共支持测试成为“public charity”，可以更好地向公众以及“private foundation”筹款，行政监管较弱，但天然要受到更多社会性监管。

总结起来，美国慈善组织分类背后是两大逻辑：一是治理结构中的控制权逻辑，“private foundation”少数人控制权越大，越应接受更多行政监管以确保公共性；二是慈善市场逻辑或社会监管优先逻辑，“public charity”的监管依赖信息公开和公众捐赠人“用脚投票”，是一种自发秩序，行政监管作为补位，主要由IRS针对规模较大的“public charity”加强监管。可见，这个分类制度完全没有限制所谓“公募权”，而是引导两类组织各归其位。当然其逻辑的成立有赖于对公众理性、社会监管这一自然秩序的信任。

然后再回来审视我们基于“公募资格”的分类监管存在的问题。2004年《条例》给非公募基金会的“准生证”做出了巨大的贡献，基金会数量从2004 年的700多家到现在已经超过9000家，目前非公募的基金会占89%。然而基于“公募资格”到现在带来了至少三方面问题。

一是不能有效辨别基金会的性质，尤其不能有效区分“给钱”和“筹钱”的组织，以至于行业整体的慈善捐赠都难以有效统计。例如，同样是没有公募权的基金会，700多家高校基金会和近2000家企业基金会就完全不同，一个以筹钱为主（更接近public charity），一个以给钱、资助为主（更接近private charity），但监管方式却没有区分。

二是公开募捐资格的限制不适应实际需求，公开募捐和定向募捐很难区分，给基金会的筹款带来了管理困境。例如，高校基金会不能通过公开二维码向校友进行募捐，只能通过发送邮件等方式，增加了成本；社区基金挂靠在没有公募权的基金会下时，也不敢公开宣传，增加了操作难度。

三是公募权门槛使得许多机构无法直接公开募款，只能通过有公募权的平台组织来进行，一些组织依靠分享这个特权获取了不当收益，反过来一些平台组织为没有公募权的组织承担了他们的风险，这对双方都不公平。当然，还存在一些社会服务机构发展大了之后，为了获得募资功能，选择再注册个基金会，造成组织架构层峦叠嶂。倘若未来认定为慈善组织的社会服务机构就直接可以公募，公募的运作型基金会就没有必要存在，直接注册为社会服务机构反而更明晰。

总之，在新的时代背景和需求下，在互联网时代，需要重新审视公募资格的必要性，虽然《基金会管理条例》修订无力改变慈善法的框架，但需要面向未来进行更多的设想和探讨。未来需要采用更加合理和清晰的基金会分类体系来确保资金的有效统计和有效监管。对少数人控制的“private foundation”，尤其在未来越来越多富人投入慈善成立基金会的情况下，许多问题恰恰出现在利用金融手段操作基金会的过程中，这些基金会面临巨大的风险。因此，我们的监管重点不应仅仅盯着有公募权的组织，而应更广泛地覆盖所有类型的基金会。对公众支持的“public charity”，要提升公众的理性捐赠和社会监督能力，从根本上达成“优胜劣汰”，整体上优化基金会的运作环境。

CFF：目前，基金会的管理体制是以登记管理机关民政部门和业务主管单位为主，同时也有财政、税务等部门的参与。有无必要将更多行政部门纳入对基金会的综合管理？

蓝煜昕：对基金会的综合监管是一个大的方向。我们在条例修订建议版本中，建议完全取消业务主管单位。这么做的一个重要原因是，业务主管单位对基金会的业务活动领域造成了困扰。许多基金会，尤其是大型企业基金会或名人基金会，其业务活动跨越多个领域，与具体的业务主管单位不完全对应，这导致了一些问题。

取消业务主管单位后，有些基金会可能需要重新建立与政府的互动机制，因为相关业务单位的资源、合作对基金会是非常有价值的。这些基金会需要通过其他方式与相关部门互动，特别是与业务活动相关的部门。

在条例修订建议版本中，没有特别详细地规定如何处理相关各综合监管部门的职责，只是建议建立一个联席会议协调机制，包括财政、税务以及可能涉及投资的金融监督管理部门等，多部门需要建立对基金会综合管理的协调机制。我们认为不需要将所有业务部门都纳入综合监管体制，只需要建立相关重要部门之间的联席机制。比如，可以由民政部门作为召集单位，与财税、金融监管等相关部门建立协调机制。