钱坤：不是立法，不是法规，最高法司法解释的宪法定位为何？

作者：钱坤，北京大学法学院助理研究员、博雅博士后。

来源：《法制与社会发展》2025年第1期。

最高人民法院司法解释的依据、性质、效力等命题长期存在争议，其宪法定位未有定论。2000年《立法法》制定时，各方面就是否规定司法解释以及哪些机关享有解释权等问题存有较大分歧，最终通过的法律文本没有作出相关规定。此后《立法法》修改也保持了制度性含混，只在附则部分增加了规制性规范，并未将司法解释纳入法源体系，亦未明确其制定程序及效力。而与此相对的是最高人民法院的积极态度，除了大量制定司法解释，最高人民法院也持续推动司法解释的制度化，试图赋予其法律效力，确认其裁判依据的地位。此种“司法解释立法化”现象招致许多批评。近年来，虽然司法解释因被纳入备案审查范围而缓和了对其缺乏依据的批评，但制度上的含混仍然存在，有全国人大代表建议制定《司法解释法》解决这一系列问题。

其实，面对司法解释相关争议，学界虽仍有质疑声音，但主流观点已趋于接受制度性的含混，保持实用主义立场：不细究司法解释的依据与效力，认为其只要受一定程度的规范，并为立法机关的法律解释权所制约即可。含混并非没有代价，从理论上说，能否合理阐述司法解释的地位是法律渊源、法律解释、权力分工等理论的试金石。基础理论在极具本土特色的问题上语焉不详，使得理论与实践“两张皮”的现象愈发严重。从实践角度看，司法解释中明显包含了一些并非法律解释的内容，这被认为使“立法解释等工作活动愈发难以开展，从而导致立法显性程序名存实亡”。或许是意识到这些问题，晚近有观点试图彻底改变司法解释“名不正言不顺”的局面，祛除该制度的“司法”与“解释”色彩。此种观点主张司法解释就是立法，其依据在于，全国人大及其常委会对法律解释权的转授或对解释实践的默认使司法解释具有大致相当于行政法规的地位与效力。这种观点一举反转了学界对“司法解释立法化”的批评，笔者将其概括为“司法解释法规化”。

本文认为持续含混固不可取，但“法规化”的立场也忽略了司法解释的宪法定位。晚近法理学界已提出认知渊源、法官之法、次级法源等理论，展现出“法规化”以外的可能性。本文认可这些讨论的方向，尝试基于对法律解释制度的历史梳理，从宪法规范与宪法制度语境的角度为其提供支持。本文认为，全国人大常委会的立法性解释与其他机关的应用性解释共同构成了法律解释的多维格局，最高人民法院司法解释属于应用性解释，其源自制定机关在司法系统内的权威地位，并非来源于法律解释权的默许或是转授。司法解释的制度建构应依托审判监督体制，而不应诉诸行政管理体制。混杂其中的不属于对法律适用问题解释的规范性文件应区隔于狭义的司法解释，并实现法规化的改造。

围绕司法解释性质的争议一直与其依据和效力问题密不可分，其核心是司法解释制定权究竟是司法权还是立法权。学界对“司法解释立法化”批判的核心是司法解释已成为某种立法活动，脱离了司法权的范畴。“司法解释法规化”论者主张司法解释本质上就是具有法律效力的制定法。本节尝试在回顾这一段学术争议的基础上，分析“司法解释法规化”论者的逻辑，并对其进行反驳。

（一）“司法解释法规化”的论证逻辑

学界提出“司法解释立法化”这一概念是为了批判实践中的立法化现象，而“司法解释法规化”的观点则是对这种批判的反思。批判“司法解释立法化”的逻辑在于，实践中司法解释的制定已经成为一种立法性质的规范创制活动，而基于权力分工原则，司法机关应当行使司法权而非立法权。因此，“司法解释立法化”被作为一种既非“解释”，也非“司法”的现象，被批评为背离了权力性质，也违反了权力分工。

“司法解释法规化”论者则认为批判并不成立。首先，就司法解释的“解释”性质而言，司法解释与法律适用中的“解释”本来就并非一回事。司法解释只是名为“解释”，其形式与实质均与立法无异。其次，就其“司法”定位而言，“法规化”的主张认为，司法机关固然要行使本质上的司法权力，但机关性质与职权性质并不存在唯一对应性。如果行政机关可以同时行使行政、司法、立法性质的职权，那么司法机关一定意义上兼理行政、立法也未尝不可。应当说，“法规化”观点的反驳是颇具说服力的。第一，司法解释在实践中已经成为一种规则创制活动。只不过，批判说认为这偏离了“司法解释”概念，而赞成的观点则认为“解释”本是虚名，“事”比“词”更加重要，将其命名为立法似乎比命名为司法更符合现实。第二，批判说持有的权力分工观念并没有实质性地论证司法机关不应行使立法权的理由。如果秉持实用主义的立场，只要司法解释能够发挥某种功能，那么赋予其立法权似乎并无不可。

但这并不表明“法规化”的观点就当然正确，只在描述意义上分析司法解释的“立法”性质并不足够，问题的关键是司法解释的效力。“法规化”论者也意识到这一点，试图基于实在法建构对其权力依据的证明。例如，有学者提出，最高国家权力机关已经默许了制度化的司法解释实践，这赋予其相当于法规的法律效力。也有学者认为，全国人大及其常委会已经将法律解释权转授给最高人民法院。如果此种论证成立，那么将彻底解决司法解释的依据、性质与效力的问题。

（二）对“司法解释法规化”的否定

“司法解释法规化”的论证，尤其是关于其法律效力的论证成立吗？由于现行法规范对其效力语焉不详，因此必须对论者提出的默示认可说与权力转授说两种学说进行详细考察。

1.默示认可说之否定

默示认可说的论证有两个环节：一是从司法机关的实践推导出司法解释的立法性质及效力；二是论证此种实践已获得国家权力机关的默示认可，因而获得了合法性。例如，苗炎主张，虽然一系列决定、立法为司法解释的制定提供了依据，但“司法解释权的性质无法根据55年《决议》、79年《人民法院组织法》、81年《决议》等法律的相关规定确定”。对司法解释性质的认定应“决定于其实际的行使方式”。他主张，“就其实际制定司法解释的方式和司法解释具有普遍法律效力、能够作为裁判依据之性质而言，司法解释实质上就是制定法。”由此，他从实践导出了关于司法解释法律效力的观点。不过更关键的在于，他主张最高人民法院长期以来“立法化”的司法解释实践“并未招致最高国家权力机关的否定”，“因此显然可以被认为在事实上取得了‘合法性’”。

本文对这一从实然到应然、从结果到原因式的论证持保留态度。第一，司法解释实际制定的“立法”样态，并不能赋予其法律效力。例如，最高人民法院制定的司法解释与司法解释性质的文件、地方人民法院制定的司法解释性质的文件，乃至于行政机关制定的规范性文件都很难说有样态上的本质区别，但显然不能简单地都赋予其法律效力。第二，法院在裁判中将司法解释作为裁判依据也不能证明其法律效力，因为引发争议的本来就是将司法解释作为裁判依据这一现象及其背后的效力原理。下级法院对最高人民法院司法解释的遵循很可能是法院科层化、上下级关系行政化的产物，将此作为论据，不免有倒果为因的嫌疑。第三，如果司法机关制定、适用司法解释的实践可以成为其是“立法”的论据，那么还存在许多重要的制度实践构成反例：其一，就法律地位而言，全国人大只在《立法法》附则部分规定司法解释，且该规定是规制性规范。与其说这是对司法解释的默许，毋宁说是限制。其二，就法律效力而言，《立法法》规定了全国人大常委会法律解释的效力，却没有对司法解释效力作出规定，这显然并非出于忽视，而是有意区隔。其三，就裁判依据而言，《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》虽承认了习惯、规章等规范的作用，但均未将司法解释纳入裁判依据的范围。因此，默示认可说的说服力并不充分。

2. 权力转授说之否定
与默示认可说主要诉诸司法解释“实际的行使方式”不同，权力转授说的论证主张司法解释权源自立法机关法律解释权的转授，试图一体性地解决其依据、性质与效力问题。具体而言，全国人大常委会的法律解释权本身就是一种立法性质的权力，全国人大常委会通过决议将该项权力转授给了最高人民法院。虽然这种转授有一定瑕疵，但全国人大的默示认可以及《立法法》等基本法律的制定，事实上回溯性地确认了这种授权。此种理论构造固然精巧，但同样值得商榷。

第一，法律解释权是全国人大常委会拥有的宪法权力，但其无权任意转授。从1954年《宪法》开始，法律解释权被专属地授予全国人大常委会。1955年，全国人大常委会在通过关于法律解释问题的决议时，也明确区分了自身的法律解释权与最高人民法院审判委员会的解释权。前者针对条文本身需要进一步明确界限的情形，是对“条文本身”具有“法创制”意义的“法律解释”；后者被设定为“具体应用问题”的解释，属于“法适用”的范畴。1982年《宪法》扩张了立法权主体范围，但也明确仅有全国人大常委会享有法律解释权。虽然全国人大及其常委会专有的宪法权力并非绝对不可转授，但转授权的渠道是由《宪法》规定的：《宪法》第67条规定全国人大常委会可以行使全国人大授予的职权，第89条则规定国务院可以行使全国人大及其常委会授予的职权。《宪法》规定的权力转授仅限于此，故难以认为全国人大常委会可以通过转授方式赋予最高人民法院法律解释权。

第二，全国人大不能通过《人民法院组织法》或《立法法》实现这种转授权。第一次以法律形态规定司法解释的是1979年《人民法院组织法》。根据1978年《宪法》第22条第10项，全国人大可以行使“全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权”。一种自然而然的理解就是基于该条款实现转授权，但这恐怕不能成立。从规范上看，该兜底职权条款可以纳入未列举权力，但不能改变既定的宪法权限，否则就是在行使宪法修改权。这不是说全国人大不能修改宪法，只是说它不能援引兜底职权条款，通过制定《人民法院组织法》的方式实现修改宪法内涵的权力转授。从后续实践来看，即便全国人大有权依据兜底职权条款改变权力配置，其也不具有实现此种修改的意图。具体而言，如果1979年《人民法院组织法》被认为是在转授宪法权力，具有宪法修改的性质，那么1982年《宪法》就不必再坚持法律解释权集中于全国人大常委会的体制了。然而恰恰相反，1982年《宪法》再一次明确全国人大常委会行使法律解释权，而且这一规定的保留绝非由于对该条款的忽视。因为这次修改还改变了1978年《宪法》将“解释宪法和法律”与“制定法令”一体规定的立法体例，单独将“解释法律”作为一项职权规定。这使得法律解释权的性质与归属更加清晰。因此，至少在全国人大看来，1979年《人民法院组织法》的规定并不构成对既有法律解释权的转授。

此后制定的《立法法》遵循了相同的逻辑，虽然其与《人民法院组织法》均规定了司法解释，但这并非法律解释权的转授。唯一可能的解释是，《人民法院组织法》与《立法法》授权创制名为司法解释的规范，但其性质与效力都与立法有所区分。从后文的梳理来看，这也符合制度发展的历史。整个法律解释制度的构建贯穿了对“法创制”意义的“立法性解释”与“法适用”意义的“应用性解释”分工的设想。

执着于司法解释的司法权性质，批判其具有立法性质的实践，看似是循司法之名而责立法之实，但预设了形式主义的分权观念。将司法解释视作立法，看似是基于客观的权力属性，实则是以实然取代应然，忽略了制度语境。司法解释的制定当然是在进行规则创制，但法律体系中的任何一级适用机关，其权力的行使都具有规范创制的属性，比如欧陆语境中的宪法法院就可被视作“消极立法者”，而行政机关制定的规范性文件也具有抽象性、反复适用性的特征，但并不能将这种法理论描述意义上的“立法”当然地作为实在法体系中的“立法权”来设定普遍且强制的法效果。对司法解释的理解不能脱离实在法建构的制度语境，也就是历史中形成的一元、二阶、多头的法律解释多维格局。

（一）一元化的法律解释职权

虽然在规范上设置一元化的法律解释机关是中国宪法传统的组成部分，但真正开创由立法机关行使法律解释权的则是1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》（以下简称《共同纲领》）。《共同纲领》第7条规定，中央人民政府委员会“制定并解释国家的法律，颁布法令，并监督其执行”。这种由立法机关解释法律的观念也影响了1954年《宪法》。1954年9月20日，一届全国人大一次会议通过《中华人民共和国宪法》，将法律解释权赋予全国人大常委会。在一个月后的全国人大常委会机关干部会议上，彭真提出：“全国人大常委会的工作，《宪法》第三十一条有明文规定，毛泽东指示，常务委员会应按照过去中央人民政府委员会的工作方式进行”，“常委会的一项重要任务是立法，可以分为起草法律、审查修订法律和解释法律三个方面”，并提出“今后关于法律的解释，都要由全国人大常委会来做”。显然，在当时的宪法权威性观点看来，法律解释权属于立法权的一部分。考虑到立法权被认为是一元化的，这在一定程度上也解释了一元化法律解释职权的由来。

此后的1975年《宪法》、1978年《宪法》没有变更这一体制。值得注意的是，虽然全国人大常委会曾于1955年与1981年两次作出有关法律解释的决议（以下简称“1955年《决议》”与“1981年《决议》”），赋予其他国家机关一定的法律解释权限，但1982年《宪法》仍只规定全国人大常委会有权解释法律。这种对一元化的坚持可以从不同时期《宪法》对立法权配置的对比中看得更加清晰。同样是在1955年，全国人大曾授权全国人大常委会可以制定部分法律，这突破了《宪法》设定的唯一立法机关体制。1982年《宪法》修改遵循了这一改革方向，赋予全国人大常委会立法权。相较而言，尽管最高人民法院长期通过制定司法解释的方式解释法律，确认其司法解释权的1981年《决议》甚至是在1982《宪法》起草过程中作出的，但1982年《宪法》并未作相应修改。

（二）两阶层的法律解释实践

宪法上的法律解释权虽然一直是一元化的，但实践中呈现出更复杂的图景。最高人民法院等机关也在解释法律。由此形成的两阶层的法律解释实践最终为1955年《决议》所确认。

1.中央人民政府法制委员会维系法律解释一元化的尝试

从《共同纲领》开始，中央人民政府委员会似乎就没有能够实现一元化法律解释的目标，制度设计者一度试图让设在政务院之下的中央人民政府法制委员会（以下简称为“法委会”或“法委”）扮演一元化解释法律的角色。这种统合法律解释的尝试并非随意，其与当时政务院实际上指导政法工作有关。

《共同纲领》制定后，经过一段时期的实践，中央开始有意识地建构法律解释体制。1953年7月4日，彭真在政务院政法委员会探讨立法工作时强调，“关于政策法令的解答，凡已有规定的，均由法委会负责答复。”三天后，政法委员会党组干事会决定，“今后对各地提出的法律问题的解答，凡属于立法性质的，如带有普遍性且条件已成熟，应制定单行法规；一时不可能制定单行法规的，可将同一性质的问题集中起来，系统研究，用解答问题的办法交代政策，通报各地执行。属于既定原则、政策之内的问题，由法制委员会解答。”1954年2月19日，政法委员会党组干事会又提出，“属于法制问题的解答，统由法委主办，或由有关部门起草与法委商定后用法委名义答复”，并且明确提出“目前内务、公安、司法三方面工作关系很多，经常发生交错，也应随时协商联系”。这表现出试图以统一的法律解释回应各部门法律适用不一致的思路。

从这些实践中可以窥见当下某些制度观念的源流。政法委员会1953年的观点试图区分“应制定单行法规”与“既定原则、政策之内的问题”这两种情形。前者应由中央人民政府委员会进行立法，后者则属于更为狭义的由法委会解答的“解释”工作。而1954年的观点虽未持续论述类型区分，但规定“统由法委主办”。显然，制度设计者已经意识到，在法律解释工作中存在某种需要立法的情形，即“法创制”的面向，也存在对既有规范的适用问题进行解答的情形，即“法适用”的面向。不过，最终通过的《中央人民政府法制委员会试行组织条例》只是粗线条地规定“法制委员会之任务为……解答现行各种法规”，将这种细微的思考隐藏在了一元化的解释体制之中。

2.最高人民法院早期的法律解释实践

除法委会进行法律解释外，不同部门在实践中也做了大量解释工作，其中最为突出的就是最高人民法院。除学界已关注到的制定大量解释指导下级法院外，最高人民法院也与其他部门频繁互动，发挥了某种一般性的解释功能，这与一元化的制度设计未尽一致。例如，1951年7月4日，司法部曾就审级制度相关问题行文法委会与最高人民法院询问意见。7月28日，最高人民法院提出具体回答，并建议司法部待《人民法院组织条例》通过后再作制度变更。又如，1952年11月，就地方劳动部门提出的问题，中央劳动部曾咨询并得到最高人民法院答复。当然，这些答复的效力并不明确，具有一定的咨询性质。1954年7月，最高人民法院在给林业部人事司的一份回复中就指出，来函涉及的部分问题“属于干部行政问题，应当与中央人事部商量决定。我们提供一点意见，供你们参考”。此外，最高人民法院也通过媒体作了大量普法性质的解释，回应民众对法律适用问题的疑问与关切。这在一定意义上表明，这一时期所设立并试图构造的一元化法律解释体制已逐步发生分化，原有体制需要得到某种调整。

3.1955年《决议》与两阶层体制的形成

1954年《宪法》并没有回应此种实践上的分化，《人民法院组织法》也没有借鉴当时苏联1938年《法院组织法》规定最高法院有权发布“指导性指示”的立法例，对司法解释未置一词。然而实践的需求是客观存在的，这引发了当时主管政法工作的彭真的思考。他提出“要研究法律解释问题，具体可以分为立法性解释、司法性解释和常识性解释三类”。这正是1955年《决议》的观念雏形。

1955年6月23日，全国人大常委会通过《关于解释法律问题的决议》。彭真披露，其背景是“常务委员会收到了不少要求解释法律、法令问题的来信”。“为了正确处理这些问题”才作出决议。显然，不断涌现的需求迫使一元化的解释体制作出调整。1955年《决议》赋予最高人民法院的法律解释以法定地位，规定“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释”，并以此区别于“法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”的情形。这实质上吸收了法委会时期对法律解释中“法创制”与“法适用”两个层面分工的设想，并将彭真所设想的三种类型中的前两种类型（“立法性解释”与“司法性解释”）进行了制度化，而常识性的解释并无规范创制与适用的意义，被排除出有权解释的范畴。

由此，前两种解释构成了法律解释实践的两个阶层。其中第一阶层是指对应“具体应用”问题的“司法性解释”，可谓“一线”的法律解释。它是审判工作的主管部门最高人民法院对其工作领域内时刻涌现的实践问题的回应。这同时使得全国人大常委会得以从各种各样的解释法律、法令的要求中脱身。事实上，早在法委会被寄以统一法律解释重任时，其就试图摆脱对法律问题的个别解答，以便作出一般性的回复。这自然也就牵连到第二个阶层，即涉及规范本身的阶层。从实践的角度来看，全国人大常委会的法律解释可以说是“二线”的，或者说“二阶”的。它有两个层次的含义：一方面，其意味着相对于“一线”解释具有更高的权威，这往往需要更抽象与体系性的考虑，必要时会对既有法律规范作出调整与变动，完成“法创制”而不仅是“法适用”；另一方面，一旦涉及“法创制”，基于当时对立法权与法律解释之间关系的理解，此类“立法性解释”就必须由具有充分民主正当性的机关作出。由此，面对“一线”源源不断的解释需求，无论是从需要定型化进而确定法律效力的角度，还是从需要化解不同部门观点冲突的角度，日常“隐居”在“二线”的全国人大常委会必须能够凭借其民主正当性在关键时刻作出权威性回应。这也正是1954年彭真擘画法律解释体制时指出的：“现在已经发生这样的问题了……有关单位的解释就不一样。最高人民法院请求全国人大常委会解释，我们需要做出解释。”

（三）多部门的法律解释工作

如果说1955年《决议》通过赋予最高人民法院一定的解释权确认了两阶层的法律解释实践，那么五届全国人大常委会通过的1981年《决议》则令各权力单元的法律解释都获得了某种制度身份，并与后续规范实践一道塑造了法律解释工作的多部门或者说多头格局。

1981年《决议》除确认了1955年《决议》的基本架构，还对法律解释工作有进一步分工：第一，1981年《决议》将1955年《决议》中最高人民法院的解释范围调整为“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”，解释主体由最高人民法院审判委员会调整为最高人民法院。由于“审判工作”与其他领域的工作具有对应性，这可被视为对司法解释作用场域的规范，而主体上的变更则实现了由内设机构向最高人民法院本身的转变，进一步强化了制度权威。第二，1981年《决议》赋予最高人民检察院“关于检察工作”中具体应用法律问题的解释权。第三，1981年《决议》赋予国务院及主管部门对其他工作领域的法律解释权。这将二阶结构中各部门广泛存在的法律解释工作显性化，奠定了多部门的法律解释工作格局的基础。

这种格局在此后的实践中日渐丰富，并逐步扩容。其范围不再局限于司法与行政机关，还纳入了立法机关的工作机构，而立法机关与其工作机构在定位上的差异，也进一步深化了法律解释体制两阶层与多部门的特征。六届全国人大期间，立法机关工作机构的法律解释答复逐步走向前台。例如，1984年，全国人大常委会评价其办公厅与法工委“对各省、自治区、直辖市人大常委会提出的一系列的法律问题作了答复，对帮助各地正确执行法律起了积极的作用”。而1986年与1987年全国人大常委会工作报告披露，法工委一年的解释答复曾高达二百余件，内容虽以国家机构法方面的居多，但也涉及刑法、民法、经济法等其他领域。相关制度探索为七届全国人大所确认。1988年7月通过的《七届全国人大常委会工作要点》，除确认既有的法律解释分工，还首次在“做好法律解释工作”项下提出，“属于人大工作中法律的具体应用问题，由常委会有关部门拟出答复意见，由秘书长召集有关人员会议研究决定后答复”。这里的“人大工作中法律的具体应用问题”与1981年《决议》中的“审判工作”“检察工作”等形成了对照，将相关工作机构纳入了法律解释体制。此后，八届全国人大常委会延续了相关实践，提出“加强宪法和法律的解释工作，充分运用法律解释手段，不断完善法律规范”，进一步明确了对“属于人大工作等方面有关法律的具体适用问题”答复的要求。最终，2000年，九届全国人大三次会议通过《立法法》，实现了相关制度的法律化。

（四）多维格局中的法律解释

半个多世纪的制度探索奠定了今日法律解释工作的基本格局，具体而言：1. 《宪法》尝试建立的是一元化的法律解释体制，这由制度设计者对法律解释与立法权之间关系的理解所决定，其标志是全国人大常委会“解释法律”权的宪法化。《立法法》进一步确认了其行使的情形以及解释的效力，此即彭真所谓“立法性解释”。2. 具体工作中发展出了与前者不同的解释实践，即彭真所谓“司法性解释”，纵向上形成了法律解释实践的二阶结构，并得到了1955年《决议》的确认。3. 二阶的法律解释结构不只存在于立法机关与司法机关之间。不同权力单元的多个部门，乃至立法机关的工作机构的相关实践也逐步获得法定地位。这些解释也被称为“应用解释”，并得到了1981年《决议》及后续法制实践的确认，构成了多维格局中的横向结构。

这种兼有纵向与横向结构的格局蕴含了极为复杂的实践形态，除了各部门在各自领域以多种规范性文件作出解释外，不同部门就同一问题既有联合解释，也有解释工作上的联动。联合解释是指多部门以联合方式发布某种法律解释。例如，1984年，全国人大常委会法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、民政部以法工委联字（84）1号发布《关于正在服刑的罪犯和被羁押的人的选举权问题的联合通知》。该《通知》虽然名为“通知”，但实际上是对各地提出的法律适用问题的解答，涉及选举、审判等多方面工作。从理论上来说，立法机关可以动用正式的法律解释或立法来处理这一问题，但各机关选择联合解释相关规范以推动问题的解决。解释工作上的联动也并不少见。例如，2003年，海关总署发文给全国人大常委会法工委，请求对《海关法》的适用问题进行解释。法工委答复后，最高人民法院又将这一答复意见转发给下级法院，要求其在审判工作中执行。可以说，多种形态的法律解释实践形成了一种相互交织的网状体系。

法律解释的多维格局与网状实践表明，各机关所作的法律解释绝非全国人大常委会法律解释权的“转授”或是简单替代。二者既不处于同一阶层，也不作用于同一领域，所仰赖的权威及具有的正当性基础亦截然不同。各机关的解释如果想要发挥更大作用，往往需要跨部门合作，诉诸多维格局中本已分散的权威。这也就解释了2000年《立法法》制定时，为何难以简单地将各部门工作中的法律解释与全国人大常委会的法律解释一道纳入正式的法源体系。这些“应用性解释”虽看似有“立法”属性，但绝非《立法法》意义上的制定法，与全国人大常委会的“立法性解释”形成区分。就此而言，有学者将其称为“次级法源”是具有洞见的观点。

在一元、二阶、多头的多维格局下，最高人民法院司法解释并不能与全国人大常委会的法律解释同日而语，那么应当如何理解此种应用性解释呢？应用性解释并非来源于对法律解释概念的推导，而是基于对我国法律制度的概括。与之相对的立法性解释是指《宪法》等法律所创设的，由立法机关作出的法律解释，其应用场景在于法律本身需要被进一步明确或是补充的情形，其效力也与法律相当。应用性解释则与此不同，它预设了具体的作用场域，也有各自分殊的主管机关，其运作情景针对“具体应用法律的问题”，主要功能在于实现本领域法律适用的一致，这是理解司法解释宪法定位的关键。

（一）应用性法律解释的定位及其功能

1.作用场域：基于工作领域的特定性

基于法律解释多维格局下各机关的分工，应用性解释的作用场域显然是特定的。这与立法性解释具有普遍法律效力有显著区别。

从规范上看，基于法律解释体制确立的分工，应用性解释是一种作用于特定领域、具有内部属性的规范。1955年《决议》规定最高人民法院司法解释的对象是“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题”。最高人民法院也在工作报告中明确其“通过解答下级人民法院与审判案件有关的法律问题……来指导下级人民法院的工作”。这表明司法解释在解释的对象与作用的对象上均是特定的。而1981年《决议》进一步确认了这种不同领域之间的分工，区分了“审判工作”“检察工作”与“其他工作”中的具体应用问题。《立法法》以及最高人民法院、最高人民检察院关于司法解释工作的规定也都确认了此种分工。只有当这种应用性解释与其他解释形成冲突，产生溢出效应时，才会由全国人大常委会以“解释或决定”的方式在更高层面予以解决。

从实践来看，应用性解释作用领域的特定性也可以从各机关的相互态度上得到印证。例如，行政机关对司法解释的外部效力往往并不予以认可。国家工商行政管理总局就曾指出：“司法解释……对各级司法机关如何适用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解释，但不宜直接适用司法解释。”最高人民法院对于行政解释能否约束司法机关也持否定态度，认为行政机关所作的“具体应用解释”虽然常被行政机关用作法律依据，但其“不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的拘束力”。2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》只规定了对法律、法律解释、行政法规、司法解释的引用，而将“行政解释”等规范性文件与此区分开来，只有“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”。其对最高人民检察院的司法解释更是只字未提，也就谈不上拘束。

这也恰恰解释了，为何实践中会出现前述所谓联合解释以及解释工作上的联动等现象。只有通过各自领域的权威机关作出解释，相关意见才能得到各权力单元中下级机关的遵守。时任最高人民法院院长的郑天翔曾一语道破此中关键：“（司法解释）还是争取用三家名义发，下面好执行。”这既表明了司法机关试图扩大其应用性解释实际效果的努力，也表明其作用领域的特定性与有限性。

2. 制度依托：解释制定机关的权威性

第一，行政机关与检察机关的法律解释依托于有关机关“领导”地位的制度性权威。作为最高行政机关的国务院与其所属部门及下级政府之间是领导关系，其所作法律解释可以依托此种制度性的领导关系而存在。例如，有学者在论证具体类型的解释性规则时指出：“基于行政体系内部上级对下级的指挥监督权，药监部门有权针对药品法律规范的解释和适用，在相应事务管辖权和地域管辖权范围内，颁布相应的解释性规则。”对于检察机关而言，虽然1978年《宪法》曾规定最高人民检察院与下级检察院之间是“监督关系”，但1979年的《宪法》修改再次确立了最高人民检察院对下级检察院的“领导”关系。在这个意义上，最高人民检察院所作司法解释有其地位依托，权威与行政机关对下级机关的制度性权威相比不遑多让。

第二，全国人大常委会法工委的解释答复依托于其派生自全国人大常委会制度性权威这种事实性权威。这里分为两个层次：（1）虽然上下级人大常委会之间“究竟是领导关系、指导关系还是相互联系”一直以来并无定论，但全国人大常委会的法律解释具有法律效力，地方人大必须遵从，因此这体现一种制度性权威。（2）尽管全国人大常委会法工委只是全国人大常委会的工作机构，但依托于后者在法律解释上的权威，以及法工委在法律解释中的“程序性功能”与“实质性的决策权”，其所作的解释答复也获得了某种派生性的事实性权威。解释性答复虽不具备强制性的法律效力，但如果地方人大的行为被认定为与全国人大常委会的法律解释相抵触，则将招致后者行使监督权。这一可能的后果使得法工委意见的权威性大大增强。在晚近的备案审查实践中，法工委的意见能够得到制定机关的尊重也与此种事实性权威有关。

第三，最高人民法院司法解释以最高审判机关的地位为依托。由于其宪法地位的复杂性，此种权威是复合性的。一方面，它与最高人民检察院一样都是一个权力单元中的最高机关，享有某种制度性权威；另一方面，司法解释又与法工委的解释答复相仿，有其事实性权威的一面，本身的效力形态并不明确。比如，下级法院在个案中选择了与司法解释不一致的法律观点，这是否一定意味着法律适用错误？即便可以基于司法解释撤销下级法院判决，是否可以基于司法解释撤销下级法院制发的规范性文件？但无论如何，不管是基于包含人事、考评在内的司法行政管理权的制度性权威，还是基于审判监督权的事实性权威，最高人民法院对下级法院的影响力都为其制定的司法解释提供了宪法结构上的支持。总之，上下级法院之间的关系十分复杂，究竟应当与何种形态的司法解释匹配仍需进一步讨论。

3. 功能定位：规则供给与统一适用

尽管应用性解释在作用领域与制度依托上均不同于立法性解释，但二者在功能上可能存有重叠。本质上，立法性解释是在创设法律适用的前提，供给规则。应用性解释一度在很大程度上也服务于这一目标，但必须指出的是，随着法治体系的完善，其创制规则的必要性不断减弱，而促进本领域内统一适用的功能却愈发凸显。

以学者较少讨论的行政解释为例，其实践之所以看起来较少，很大程度上是因为国务院同时享有行政法规制定权，相当一部分行政解释被其吸收。例如，《档案法实施条例》既是行政法规，也当然蕴含着行政机关对于《档案法》的解释。由于法律较为粗疏，这些实施条例承担了很强的规则供给的功能，但应用性解释不会完全为行政立法所吸收。大陆法系上区别于法规命令的行政规则、美国法上区别于立法性规则的解释性规则都广泛存在，表明其在制定的灵活性、功能的便宜性等方面具有不可替代的优势。我国行政裁量权基准其实也具相似的制度形态，表明了行政解释的发展趋势。按照国务院办公厅的界定，后者是“行政机关结合本地区本部门行政管理实际，按照裁量涉及的不同事实和情节，对法律、法规、规章中的原则性规定或者具有一定弹性的执法权限、裁量幅度等内容进行细化量化，以特定形式向社会公布并施行的具体执法尺度和标准”。这实质上就是对具体应用问题的解释，其使得法律适用更具有操作性，发挥了统一法律适用的作用。

最高人民法院司法解释的功能定位也有类似的发展历程，但更为复杂。由于很长一段时间里立法供给不足，许多非正式法源都承担了规则供给的功能。二十世纪五十年代，政务院曾指出：“我们国家新的法律还不能立求完备，……最高人民法院及其他机关所发布的许多法律、法令、指示、决定，都是人民司法工作的重要依据。”甚至到了八十年代末，中央还要求司法机关“多做司法解释，特别是在当前法制不健全，法律不完备的情况下，更应多做一些”。最高人民法院经常在重点工作领域制定司法解释，探索、推行司法政策，填补规则空白，“对审判工作的顺利开展起了重要的作用，并为立法工作提供了一些可资借鉴的经验”。就此而言，司法解释实际上承担了试验立法的功能，其在上位法空白之处创制新的规则，表现出“法创制”功能最极致的形态。例如，有学者注意到，“对于部分犯罪行为的规制，先有司法解释、后有刑法修正这一全新的刑法规范生成模式正在悄然发生”。而《民法典》合同编的53个条文中也有10条来源于此前的司法解释。但这种功能上的试验立法是否可以被正当化成为一种模式值得反思。虽然同为审判工作中的法律适用问题，最高人民法院在作行政诉讼相关司法解释时就极为克制，基本不涉及实体法，这可能与前述部门分工有关，即便需要试验立法，也无需最高人民法院为之。刑事与民事诉讼则似乎被视为审判机关的某种当然领域，但超越文本的试验立法与罪刑法定原则是抵牾的。《民法典》的颁布也令最高人民法院在民事领域试行立法的迫切性大大降低。

除此以外，最高人民法院愈发注重司法解释对法律统一适用的作用。2010年以来，指导性案例的实践愈发制度化、规范化，被认为可能发挥替代司法解释的作用。2022年，最高人民法院成立了专门的工作领导小组，提出要“发挥审判委员会、专业法官会议、司法解释、案例指导统一裁判尺度作用，推行类案检索、量刑规范化，运用司法大数据辅助办案，加强对各高级法院审判业务文件审查，规范法官裁量权”。2024年最高人民法院的工作报告将司法解释与指导性案例、典型案例、提级管辖与再审提审、创建案例库、建立解答法律适用问题的内部网站作为统一法律适用标准工作的重要内容。从相关表述来看，司法解释已被视为统一法律适用诸多政策工具中的一种。这与社会主义法律体系基本建成、国家推动法典化、部门法教义学水平提高的总体趋势相适应。某种意义上，通过依法正确裁判实现规则适用的相对统一，比通过不断制定细则试图实现裁判前提层面的绝对统一，似乎更符合法律统一适用的含义。

明确应用性解释的特征，而不是将之定位为某种效力低于法律的制定法，既符合制度源流，也可以更好地回应实践争议：第一，《立法法》制定时，曾有观点主张废除最高人民检察院的司法解释。如果这种司法解释只是最高人民检察院依托自身领导地位，在检察工作领域针对下级机关适用法律制定的规则，那么该主张似乎并无不可。由于应用性解释并非法源体系的一部分，即便其与法院的司法解释不一致，也不必然导致一般意义上的法律冲突。法律见解不同本就是司法活动中的正常现象，完全可在个案中得到解决。即便问题进一步复杂化，也可启动全国人大常委会的法律解释权，根本不必废除最高人民检察院的司法解释。第二，有观点认为，行政机关就其主管事项所作的法律解释会排除司法解释，形成某种“割据”。但只要将之理解为应用性解释而非制定法，其就只能作用于特定领域，无法约束外部机关。法院在个案中独立行使审判权，不必受其约束。第三，对于实践中的联合解释与发文的现象，如果都将其视作立法也会出现许多问题。例如，法工委本身只是立法机关的工作机构，其与行政机关、司法机关联合发文所为的解释的性质为何？部级行政机关与最高人民法院、最高人民检察院所作的联合解释，究竟是属于规章还是属于法规的位阶？一旦对之作应用性法律解释的理解，这种解释的联合就只代表各机关意见的一致，没有创设新的规范类型，其对下级机关的约束力也仍要视本部门上下级间的关系而定。

（二）司法解释作为应用性解释的特殊性

由此可见，应用性解释是一种区别于立法与立法性解释，依托于解释主体的制度权威，在一定工作领域内应主要发挥统一适用功能的规范。更进一步的问题是，最高人民法院司法解释是否与其他应用性解释完全相当？如何看待认为司法解释对下级法院具有强制约束力的主张？这就不得不涉及司法解释的特殊性，具体包含法院在法律适用过程中的特殊性与上下级法院间关系的特殊性。这是探讨司法解释宪法定位不可不察的宪法语境。

1.法院适用司法解释的特殊性：效力的直接外部化

虽然在法律解释的多维格局中，各机关“各管一段”，各种应用性解释看似相当，但由于不同机关的宪法地位及功能并不相同，因此，即便同为次级法源，也不能对各种解释不作区分。特别是鉴于法院在法律适用活动中的特殊性，如果司法解释可以形成对下级法院的刚性约束，则司法解释的效力将直接外部化，对当事人权利产生直接且重大的影响。

具体而言，行政机关、检察机关等所作的应用性解释，虽然理论上是仅仅对下级单位具有约束力的内部规范，但除了少数的纯内部工作规范，还是会经由下级机关的法律适用影响到相对人的权利，此即学理上所谓“内部效力的外部化”。必须指出的是，当在诉讼程序中面对争讼时，法院是不受应用性解释拘束的。这也正是前引最高人民法院的观点的意义所在：即便行政解释可以成为行政活动的依据，但当进入个案争讼中时，也只有“经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”。换言之，“内部效力的外部化”并不是应用性解释规范效力的当然形态。这种应用性解释最终是否能够影响当事人的权利义务，仍有待法院依照法律作出独立判断。即便《行政诉讼法》赋予规章“参照”效力，法院仍有“选择适用的余地”，个案中也有不予适用的先例，更不必提以裁量基准、规范性文件等形态存在的行政解释。检察机关所作的法律解释、法工委的批复也没有成为规范意义上的裁判依据。就此而言，即便其可以被法律适用机关所援引并对当事人权利产生影响，甚至最终也可能被法院所接受，但并不必然决定当事人的权利。

最高人民法院司法解释则与此有所不同，如果赋予其以强制拘束力，那么经由下级法院的传导，其“内部效力的外部化”是必然、直接且终局的。司法解释本就针对下级法院作出，且最高人民法院对下级法院有审判监督与司法行政管理权限，具有很强的影响力。如果再承认其立法性质与法律效力，那么很难预期下级法院会在个案情境下作出独立的法律判断。就此而言，司法解释构成了对当事人权利更为直接且具实效的干预，其实效甚至不弱于行政法规。但现行法律体系对行政法规的规定与适用显然是更为充分的，相较而言，司法解释的规范依据薄弱得多。具体而言，在规范依据上，《宪法》规定国务院有权根据《宪法》和法律制定行政法规，而司法解释并无直接明确的《宪法》文本依据。在制定程序上，《立法法》将行政法规纳入了正式的法源体系，规定了严格的制定程序，其民主正当性与程序合法性更加充分。在诉讼地位上，《行政诉讼法》明确规定了行政法规在行政诉讼中的裁判依据地位。在受监督程度上，虽然最高人民法院与国务院都受到最高权力机关的监督，但在制度与观念上仍有所不同，法院作为法律适用机关的独立性受到更多尊重。因此，要赋予司法解释对下级法院规范上的强制约束力，必须满足更为严苛的条件。这意味着要么强化其制度基础，从而为其提供正当性与合法性；要么就应削弱其实际作用，以使其功能与其宪法定位相符。

2. 法院上下级间关系的特殊性：监督、管理或指导？

在本文看来，要强化制度基础是困难的。如前所述，行政机关与检察机关是基于领导关系的制度性权威，人大工作机构是基于其角色的事实性权威，应用性解释的实际作用依托于上下级之间层级关系的展开。最高人民法院在法院系统内当然具有某种权威，但其与下级机关的关系十分复杂，难以支持具有强制约束力的司法解释。

从规范上看，最高人民法院与下级法院之间的关系主要有审判工作上的监督关系与司法行政工作上的管理关系。就前者而言，除1949年《中央人民政府组织法》规定“最高人民法院为全国最高审判机关，并负责领导和监督全国各级审判机关的审判工作”外，在1954年《宪法》制定后，上下级法院关系均被确立为“监督”关系。在我国的政治法律话语中，“法律监督不同于领导关系。监督是在事后，违了法，才监督，不违法，就不管。如果讲领导、指导，那就事先事后都有”。这意味着在审判工作方面，上级法院不应具有某种指挥权限，下级法院也就不当然受其事前制定的规范性文件的拘束。下级法院的审判虽受监督，但具有一定的独立性。就后者而言，1951年《人民法院暂行组织条例》、1954年与1979年《人民法院组织法》曾规定下级法院的司法行政由上级司法行政机关领导、管理，但1983年4月《人民法院组织法》的修改取消了司法行政部门对于人民法院司法行政工作的管理权，相关工作划归法院系统自行管理。就此，审判工作上的监督关系与司法行政工作上的管理关系逐步明确，这成为当下讨论的规范基础。

最高人民法院在证成司法解释正当性时，也没有能够清晰地界定其与《宪法》所规定的上下级法院关系之间的关联。1954年《宪法》通过之初，时任最高人民法院副院长的张志让指出：“最高法院在执行其对下级法院的监督指导职务时，对国家法制统一的要求负有重大责任……最高法院对各法院发出指导性的指示就是要实现这个要求。”或许受苏联司法体制的影响，张志让在论述中创造了所谓“监督指导职务”的概念，试图将指导性的指示，也就是后来的司法解释与审判监督权关联起来。但与1924年苏联《宪法》赋予其最高法院以法律解释权不同，1936年苏联《宪法》已删除了这一规定，并明确由最高苏维埃主席团解释法律。1938年苏联《法院组织法》虽然规定其最高法院有权作出指导性指示，但有严格的限制，这些指示必须“根据苏联最高法院曾经审理各案所为之判决”作出。更关键的是，该法对审判监督工作的方式的规定也十分明确，并不包含指导性的指示或类似的司法解释。

而在全国人大看来，这种基于监督权的论证或许也不足以支持司法解释的正当性，否则很难理解，为何仅在1954年《宪法》通过不到一年之后其就专门授权最高人民法院审判委员会作出司法解释。1956年的最高人民法院工作报告也未诉诸监督职权，只指出其“除了通过总结审判经验来指导下级人民法院的工作外，还通过解答下级人民法院与审判案件有关的法律问题……来指导下级人民法院的工作”。这一论述在“监督”之外单独论述了事实上存在的“指导”关系。值得玩味是，关于司法解释是不是监督关系的体现，最高人民法院的论述一直有微妙的变化。虽然对监督关系的引用并未消失，但比较确定的是，最高人民法院逐渐在监督关系外强化了对指导关系的论述。例如，1981年《决议》前后任最高人民法院院长的江华提出：“强调审判监督，并不是说上下级人民法院之间就没有其他关系了，除了审判监督关系外，还有其他方面的业务指导关系。”在任时极大地推动了司法解释工作的院长郑天翔则指出：“最高审判机关主要应掌握方针、政策，运用中央的方针、路线来指导下面的审判工作，事前指导，事后监督。”而晚近的工作报告在涉及上下级法院关系时一般也都使用“监督指导”的复合表述，通过语词的模糊化创造某种权力空间。

最高人民法院在法定的审判监督关系与司法行政管理关系之外论述上下级法院之间指导关系的努力，恰恰表明基于审判监督关系赋予司法解释刚性拘束力的难度。如果最高人民法院制定的规范性文件旨在建构审判程序与机制，那么或许尚有以制度机制监督审判权运行的意义，但如果其通过法律解释的方式对法律适用预先作具体的规定，直接改变审判活动的前提，则确实很难被称为“监督”。毕竟，审判监督权是为了确保下级法院正确地适用法律，而不是为了创设新的裁判依据而存在的。有学者指出，《宪法》规定的“最高人民法院和上级人民法院的监督也只能是经由审判对审判的监督，而非行政上的领导”。如果监督发生在事前，就已经形成事实上的领导关系。有学者提出，鉴于上下级法院之间并非领导关系，一般性的监督指导都不应存在。从描述性视角来看，有学者犀利地指出，司法解释的权威地位来源于“最高人民法院作为全国各级法院的最高‘行政领导’，它具有政治体制上的最高司法权威”。这或许点明了司法解释约束下级法院背后的制度想象：如果上下级法院之间是一般的行政领导关系，那么司法解释即便是内部文件，也当然可以获得某种刚性的拘束力。但显然，上下级间的行政领导关系只能合法地及于司法行政工作，不应介入审判领域。在个案中，上级法院发布的具有浓厚行政性色彩的指示批复也被认为与实质审理的精神、审级监督的制度以及依法独立行使审判权的原则不符。就此而言，最高人民法院通过建构业务指导关系来证成司法解释具有一定的合理性。

这种指导关系并非没有规范上存身的空间。我国《宪法》第132条规定最高人民法院是最高审判机关，由于其有权推翻下级法院的裁判，因而其法律见解当然对下级法院有很强的指导性。就此而言，指导关系是客观存在的，甚至可以说是基于监督权的影响而存在的，不过问题在于如何使实践中的司法解释及相关活动符合此种关系。其实，早在1981年《决议》作出之初，最高人民法院院长江华所作的工作报告就提出了某种思路：“为了指导下级人民法院更好地执行政策和运用法律，最高人民法院和各高级人民法院要继续做好选编案例的工作。”后来，最高人民法院推行指导性案例制度并明确其“参照适用”的效力，体现了一脉相承的逻辑。学界也从功能适当的角度重述并肯认了此种制度演进的趋势。

总之，上下级法院之间的宪法关系是司法解释的制度基础。在宪法框架下，用最高人民法院在实践中发展出的“业务指导”关系定位司法解释具有一定依据。但“指导”相较于“领导”既然有所区别，也就意味着司法解释不能是指令性的、强制性的。某种意义上，这也为司法解释的制度改革划定了应然界限。司法解释是对法律规范含义的说明，各级法院不应脱离法律而单独引用司法解释进行裁判。在个案中，应当容许下级法院自主地基于其对法律的解释进行裁判，其在充分论证的基础上选择与司法解释不尽一致的观点也不应被视作当然的适用错误。这既是各级法院依法独立行使审判权的当然之理，也是审判监督关系本应容许的实践常态，更是实现个案正义的价值追求的应有之义。

基于前文对司法解释宪法定位的理解，我们可以对司法解释的现行体制进行规范化改造。2021年修订的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（以下简称2021年《规定》）将司法解释分为五种类型：其中涉及审判工作中法律适用问题的主要是“解释”与“批复”，可谓是狭义的司法解释；而规范审判工作的“规定”、规范审判执行活动的“规则”以及修改司法解释的“决定”，从2021年《规定》本身的表述看已不属于“如何应用法律”的范畴，可谓是广义的司法解释。

理论上说，无论是1955年《决议》、1981年《决议》还是《人民法院组织法》，其所规定的都是狭义司法解释，而广义司法解释以及实践中大量存在的司法解释性质的文件其实都明显超出了“解释”法律的范畴。不得不承认，这些规范性文件长期的制度实践满足了重要的治理需求，为此有必要对各类规范进行某种分流，实现审慎的改造。

（一）狭义司法解释回归“法适用”属性

本文认为，狭义的司法解释应回归“法适用”属性，具体而言就是要依托审判经验，针对具体条文。关于司法机关进行“法创制”的不适当性，学界已有许多论述。本文只是指出，回归“法适用”既是“解释”概念的应有之义，也是多维格局下司法解释应承担的分工。同时也不应忽略，作为在制定司法解释过程中扮演最重要角色的机关，最高人民法院审委会首要的法定职责是总结审判经验，司法解释应当与这一职责形成衔接。从制度发展史看，司法解释的“法适用”指向也是明确的。《立法法》第119条特别明确规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”因此，具有“法创制”意义的规范则应当由最高人民法院提出解释要求或是法律案。

尽管“法创制”与“法适用”本身并非截然二分的概念，但二者绝非不可分。有学者指出，《立法法》第119条规定的“具体应用法律”以及“主要针对具体条文”两个要件既不能划定被解释法律的范围，实际上也容许法院不针对具体条文进行解释。但这似乎并非最佳解释方案，更不应成为司法解释立法化、法规化的理由：其一，“具体应用法律”纵然没有划定被解释法律的范围，但这一范围本就应以法院裁判所需的法律为限。只要该法律可能被作为裁判依据引用，最高人民法院就此作出解释来指导法律适用便并无不可。这种开放性不是一种弊端。其二，“主要针对具体条文”可以被解释为“必须经过具体条文”，只不过在解释过程中应“考量立法理由书、草案、审议记录等立法文献，以及立法当时的社会、经济、政治、技术等附随情况”。事实上，也完全应当经由具体条文进行解释，因为“具体应用法律”的问题本身就预设了应当是“法适用”的问题。既然《宪法》《立法法》明确了立法性解释应由全国人大常委会负责，且规定了相应制度程序，就不应脱离整个制度体系否认《立法法》第119条的规范效果，进而否定制度建构的方向。

制度运行的实效依靠法律规范条文的解释，也必须有机制的保障。备案审查制度将司法解释纳入监督范围，并强化制度刚性，就为此提供了条件。在此情况下，在对司法解释的审查中，应将《立法法》第119条规定的“主要针对具体条文”作为首要形式审查标准。在当下实践中，往往一部法律颁布不久，最高人民法院就颁布体系性的司法解释。这不仅消解了立法者的权威，也事实上令全国人大常委会难以有效监督，因为许多规范留白之处，本来就是立法者囿于客观条件有意为之。在此情况下，要求全国人大常委会在缺乏有效实践反馈的情况下，短时间内对司法机关提出的解释或具体化方案进行实质审查，显然超出了其能力范围。这容易让备案审查流于形式，进而沦为对司法解释合法性背书的工具。另外，由于司法审判的专业性，审查机关也不宜过度介入具体的法律适用问题。因此，以《立法法》第119条规定的形式要件为审查的首要方向是适当的，明确这一形式要件也是进一步审查解释是否符合立法原意与目的的基础。此外还需指出的是，批复式司法解释也应当废除，因为即便是不具约束力的指示，也涉嫌对下级法院审判的干预，消解审级制度的功能。

（二）广义司法解释的分流与规范化

对广义司法解释也应进行规范化的改造。这不仅有利于理顺立法与法律解释体制，也有助于令狭义的司法解释聚焦于自身的本职。只有不断对司法解释实际承担的功能进行分解，在持续分流的同时予以适当规制，才可能逐步摆脱对司法解释的路径依赖。

在最高人民法院1997年《关于司法解释工作的若干规定》中，广义的司法解释只有“规定”，即“根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见”。2007年，最高人民法院在《关于司法解释工作的规定》中对“规定”这一类型的司法解释进一步增加了约束条件。而2021年《规定》又增加了“规则”这一形式，明确其是“规范人民法院审判执行活动等方面的司法解释”。“规定”与“规则”涉及三种不同功能的规范，需要分别讨论。

第一，部分“规定”实际上处理的是法律适用中的具体问题，其与“解释”相比，“法创制”的意味更浓，且由于缺乏被解释的具体条文，因而往往只能以某种脱离条文的、抽象的“立法精神”为根据。这些“规定”虽然在很长一段时间里发挥了试验立法的功能，但这已超越了应用性解释的范畴，涉及立法性解释的领域。更关键的是，司法机关脱离裁判进行政策试验本就具有风险。功能优势在于事后适用规范解决纠纷的司法机关，试图发挥创制规范的政策试验功能是不适当的。理由如下：从决策能力来看，虽然最高人民法院可以凭借自身的审判工作及其在科层体制中的位置了解实践中的问题，但其视角是事后的、个案的，对于前置性、结构性地解决问题有视角上的欠缺，其组成人员也均为职业司法人员，知识背景单一，对政策决定缺乏优势；从决策权威来看，司法权威需要裁判的整全性（integrity）与立场的中立性，这均与政策试验活动的灵活性与导向性相冲突。因此，在狭义司法解释回归“法适用”属性的同时，应逐步废止就审判活动中法律适用问题作脱离法律具体条文的司法解释的做法。

第二，部分“规定”并非对法律适用问题的解答，而是对审判活动规则的规定。这些规则是关于审判组织、审理程序、裁判文书等的规定，具有很强的抽象规范属性，对于审判活动与司法制度的建构具有重要意义，应逐步与司法解释剥离，以法规的形式规范化。其可以与最高人民法院制定的关于司法行政、内部组织事项的规范一并被称为“司法规则”或“司法法规”，其制定权可被赋予最高人民法院，但应明确这些规范应当符合法院独立行使审判权的宪法要求。具体方案可以分两个层面：在宪法层面，可以考虑通过修改或解释《宪法》的方式规定最高人民法院的司法规则制定权，如规定“最高人民法院可在不与宪法、法律相抵触的情形下，就有关司法行政事务、法院内部组织、审判活动的程序细节制定司法规则”，或针对《宪法》第132条规定的“最高审判机关”作出相应解释；在法律层面，既可以在《立法法》中增设一节，也可考虑在附则部分参照军事法规的立法例予以规定。同时，鉴于实践的稳妥性以及《立法法》对司法制度的法律保留，可考虑增加规定“就司法行政事务、法院内部组织、审判活动的程序细节等事项应当制定法律而尚未制定法律的，全国人大及其常委会可以作出决定，授权最高人民法院先行制定司法规则”。

第三，“规则”是2021年《规定》新增的以审判执行活动为调整对象的司法解释。从制度变迁来看，“规则”是从“规定”这一类型中分化出来的，这与理论上对“审判执行活动”的认识有关。只有区分了审判执行活动与审判活动，才有可能在狭义的诉讼法之外进一步完善关于执行活动的立法。2022年《民事强制执行法（草案）》被提交全国人大常委会审议，但由于对执行权的“内分”还是“外分”缺乏一致意见，审议最终终止。党的二十届三中全会提出要“深化审判权和执行权分离改革，健全国家执行体制”。这对“规则”型司法解释的界定有进一步影响，应待改革方向明确之后再行调整。即便仍由法院负责相关工作，也应考虑将“规则”从司法解释序列剥离，并以法规的层级予以规范。

如果以达玛什卡的司法制度类型学为坐标系，对司法解释不同方向的改革实际上潜藏着对科层制与协作制、纠纷解决与政策实施的不同导向与程度的选择。司法解释不仅在法律解释的多维格局内部涉及“一线”与“二线”的分野、部门与部门的协同，它还关乎立法与司法的横向权力配置，牵连着上下级法院间的宪法关系。不应根据单一视角将之定性，而忽略其体系意义。就此而言，在将司法解释还原到实在法上的法律解释体系内部，置于宪法架构下复杂的各机关关系之中时，才能注意到司法机关与其他机关行权的依据、原理及效果的区别，而不至于将之与立法、基于行政领导关系的内部规则或涉及审判组织与程序的规则相混同。我们必须在符合《宪法》设定的司法制度与保障公民权利的规范要求的基础上，持续推动司法解释制度的完善，确保司法体制改革在法治轨道上向前推进。