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本文转载自“法學悅讀匯館”微信公众号,资料源为湘江青年法学、法学方法与现代民法。
不独于民法学,他是华人世界里少有的能聚合民法、财经法、公平法、税法等公私法领域造诣于一身且精深的先行者。他的法学方法的学习,承继于王泽鉴老师的启蒙;他的民法写作,得益于郑玉波老师的悉心指导和鼓励。他将笔下的法律的现代化及正义表述为「实践莫不系于法学方法的认识、接受与应用,不然,小则免不了各说各话,不能客观严谨的论断是非,大则免不了强词夺理,根据主观利益颠倒是非。」「科学方法到目前的成就,虽然不是处处皆已能肯定指出正义何在,但基本上已能使法律的运作脱离人治的擅断。」这是其生平努力所祈及能达成的共识的。他便是闻名两岸的民商法学家黄茂荣教授!专注法学方法研习逾六十载的他,生平出版个人专著三十余本,编著和主编法学读物四十余本,发表法学论文三百余篇。令人无比痛心的是,就是这样一位精神矍铄、思维敏捷,富有睿智,无论是生平事略、求学历程、教育理念、个人成就、两岸交流、感悟分享都令人动容的先行者,在2025年农历新年到来前驾鹤仙逝,享年81岁。
资料源=湘江青年法学
法学方法与现代民法
一、生平事略
黄茂荣教授于1944年1月,出生在台湾嘉义乡下红毛寮,系农家子弟出身大法官。中学期间就读于省立嘉义中学初中部,后直升直生嘉义中学高中部。1962年9月,保送台湾大学法律学系。1966年6月,大学毕业旋即入伍当了一年预备军法官,1967年7月退伍。一段波折后,在一家三十多人的工厂当了七个月的副厂长,管过二十来个不到十八岁之童工。1968年9月,考进台湾大学法律学研究所,师从于著名民法学泰斗王泽鉴教授。1971年10月,负笈德国Tübingen(杜宾根)大学,师从于德国著名民法学泰斗Esser教授。1974年5月,赴华盛顿大学法学院,当Dr. William Jones的博士后研究员。1975年9月,回台大法学院任教,迄今四十余年,主要讲授的课程包括:民法总则、债法总论、债法各论、税法总论、税法各论、税法专题研究等。2008年经马英九提名,立法院通过,当选台湾司法院大法官,迄今参与大法官解释的作成83件,其中个人意见书68件。历任法务部民法研究修正委员会委员、行政院公平交易委员会委员、交通部法规会委员、教育部第三届国家讲座、台湾大学法律学院法律学系教授 、台湾大学终身特聘教授、讲座教授。出版个人专著三十余本,编著和主编三十余本,发表论文二百余篇。创办了目前在台湾享有盛誉的《植根杂志》和植根出版社以及组织研究团队研发“植根法律数据库”和“植根法律网”。
黄茂荣教授育有三女均为博士且在相关领域颇有建树:
长女黄相硕,台湾大学医学院药理所博士,台湾中山医学大学医学系药理学科教授兼主任; 二女黄相博,德国慕尼黑大学法学博士,台湾世新大学法学院助理教授,专攻行政法、金融法、经济行政法; 三女黄则儒,德国慕尼黑大学法学博士,台湾某法院检察官,专攻电信法、刑事法学。
黄茂荣教授在民法、财经法、公平法、税法等领域造诣颇深,在海内外享有很高的学术声誉。
台湾出版主要著作:
《公平交易法理论与实务》(植根法学丛书); 《公平交易法专题研究》(植根法学丛书); 《民事法判解评释》(植根法学丛书); 《民法总则(判解实例)》(植根法学丛书); 《支票法案例体系》(植根法学丛书); 《争取融资与确保债权(上、下册)》(与吕荣海合著,植根法学丛书); 《买卖法(增订版)》(植根法学丛书); 《支票问题与问题支票(增订版)》(与陈金围合著,植根法学丛书); 《税捐法论衡》(植根法学丛书); 《植根税捐法法规汇编(一)基本法规、土地税、房屋税、契税、工程受益费》(植根法学丛书); 《植根税捐法案例体系(一)土地税(上册)》(植根法学丛书); 《植根税捐法案例体系(二)土地税(下册)》(植根法学丛书); 《植根税捐法案例体系(三)契税、工程受益费》(植根法学丛书); 《植根税捐法案例体系(四)房屋税》(植根法学丛书); 《植根税捐法案例体系(五)遗产及赠与税法》(植根法学丛书); 《植根商标法案体系(一)(二)》(植根法学丛书); 《植根专利法案体系(一)》(植根法学丛书); 《法学方法与现代民法(增订版)》(植根法学丛书); 《植根国际贸易纠纷(一)》(植根法学丛书); 《植根国际运送纠纷(二)》(植根法学丛书); 《民商法判解评释第二册》(植根法学丛书); 《现代法治国家与选举罢免法》(植根法学丛书); 《财经工商行政罚则(上、下册)》(与林腾鹞合著,植根法学丛书); 《植根劳工法案例体系(一)劳动基准编(增订版)》(与申康合著,植根法学丛书); 《植根劳工法案例体系(二)劳工福利编》(与申康合著,植根法学丛书); 《税法总论——法学方法与现代税法(一)(二)(三)》(植根法学丛书); 《税法各论》(植根法学丛书); 《债法总论(一)(二)(三)(四)》(植根法学丛书)。
大陆出版主要著作:
[1]黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版。 [2]黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版。 [3]黄茂荣著:《法学方法与现代税法》,北京大学出版社2011年版。 [4]黄茂荣法学文丛·《债法分则之一:让与之债》,厦门大学出版社2020年版。 [5]黄茂荣法学文丛·《债法分则之二:劳务之债》,厦门大学出版社2020年版。 [6]黄茂荣法学文丛·《债法通则之四:无因管理与不当得利》,厦门大学出版2014年版。 [7]黄茂荣法学文丛·《债法通则之三:债之保全、移转及消灭》,厦门大学出版2014年版。 [8]黄茂荣法学文丛·《债法通则之二: 债务不履行与损害赔偿》,厦门大学出版2014年版。 [9]黄茂荣法学文丛·《债法通则之一: 债之概念与债务契约》,厦门大学出版2014年版。 [10]黄茂荣著:《债法各论(第一册)》,中国政法大学出版社2004年版。 [11]黄茂荣著:《债法总论(第二册)》,中国政法大学出版社2003年版。 [12]黄茂荣著:《债法总论(第一册)》,中国政法大学出版社2003年版。 [13]黄茂荣著:《买卖法(增订版)》,中国政法大学出版社2002年版。 [14]黄茂荣主编:《民法裁判百选》,中国政法大学出版社2002年版。
主要论文:
[1]黄茂荣.不动产税及其对不动产产业的经济引导[J].中国法学,2008,(04):68-86.《人大复印资料经济法学、劳动法学》2008年11期全文转载。 [2]黄茂荣.不动产价格之狂飙及其管制(上)[J].交大法学,2012,(01):99-114. 《人大复印资料经济法学、劳动法学》2013年3期全文转载。 [3]黄茂荣.不动产价格之狂飙及其管制(下)[J].交大法学,2012,(02):101-122. 《人大复印资料经济法学、劳动法学》2013年3期全文转载。 [4]黄茂荣.民法典之债法的编纂[J].环球法律评论,2018,40(02):5-27. 《人大复印资料民商法学》2018年7期全文转载。 [5]黄茂荣.侵权责任法规范规划上之重要问题初探[J].苏州大学学报(法学版),2018,5(02):1-18. 《人大复印资料民商法学》2018年9期全文转载。 [6]黄茂荣.论危险责任及其立法[J].北方法学,2019,13(03):5-16. 《人大复印资料民商法学》2019年8期全文转载。 [7]黄茂荣.论损益相抵[J].荆楚法学,2022(02):24-45.[8]黄茂荣.论与有过失[J].法治研究,2022,(01):16-35. [9]黄茂荣.论保理合同[J].法治研究,2021,(03):41-53. [10]黄茂荣.买卖之目标及其《民法典》之合同类型的配置[J].北方法学,2020,14(05):19-24. [11]黄茂荣.论民法中的法理[J].北方法学,2018,12(03):5-20. [12]黄茂荣.民法总则中基本规定的法理[J].北京航空航天大学学报(社会科学版),2018,31(01):4-5. [13]黄茂荣.民法总则基本规定概论[J].法治研究,2018,(01):3-16. [14]黄茂荣.债之相对性面面观[J].法治现代化研究,2017,1(06):95-106. [15]黄茂荣.台湾人格权法的最新发展——基于法官造法与法律修订的双重观察[J].华东政法大学学报,2017,20(03):49-64. [16]黄茂荣.税捐稽征经济原则及其“司法”审查[J].人大法律评论,2016(02):3-77. [17]黄茂荣.核实课征原则之实践及其司法审查[J].交大法学,2015,(04):69-116.
二、求学历程
在台大大学部期间,当时年纪最大的就是梅仲协教授还有史尚宽教授等。以民法论,他们两位已经把德国的法学介绍到相当深入的程度。如果想知道德国战前的民法情况,可以看梅仲协教授的《民法要义》,史尚宽教授的《从民总债总到物权》。这两本书基本已经把德国民法的重要思想介绍进来。所谓窗子推开了最重要的是王泽鉴老师,在台湾也可以说是在大陆第一个提到法学方法这四个字。这四个字就是把窗子推开了,但是不是每一个人都能看出去却是另外一回事。但是法学方法这扇窗打开了,这是非常重要的一件事。王泽鉴老师处在战后的德国,可以说是用现代的法学方法研究民法,王泽鉴老师将德国的情况带进来,使法学方法得以在研究和实务上应用,从而让台湾的学生、学界和实务界能够认识到法学方法的重要性。
在台大研究所期间,黄茂荣教授跟马汉宝教授学习美国方面之法哲学,翻译法哲学的文献,学习很多。其中马汉宝教授还给黄茂荣教授介绍来自美国圣路易斯华盛顿大学法学院的Dr. William Jones教授,翻译郑玉波教授之《债法总论》给他听。Jones教授借给黄茂荣教授德国民法泰斗Esser教授的《债法》,让黄茂荣教授有机会,第一次接触到与Larenz教授不同风格之Esser教授的著作。同一时期,黄茂荣教授上了施启扬教授关于经济法内容的课程。黄茂荣教授的报告——有关公寓法律问题之研究,经施老师指导修正后,发表于《政大法学评论》第一期(1969.12)。该文章之发表对黄茂荣教授有很大的鼓舞。施老师是黄茂荣教授关于经济法之启蒙老师,引导黄茂荣教授从民商法进入竞争法、经济补贴法及经济管制法的领域,对后来的学习很有帮助,也因此由于对公平交易法的些许研究而被任命为第一届公平交易委员会委员之一,第一线执行公平交易法,积累了一些经济行政的经验。另在德文的学习中,翁岳生老师以Georg Dahm, Deutsches Recht, 1963 Stuttgart为教材,该书第二百七十三页以下详细写到德国在二战后之分裂及其引起之各种复杂的政治与法律问题,以及其学说如何说明。当中展现出,再困难的问题,还是要落实到基本的法律理论及法制,冷静耐心处理,才能圆满。
在王泽鉴教授的第一堂课,黄茂荣教授第一次听到「法学方法」这个专门学科,并承王泽鉴教授帮忙,买了其德国指导教授Dr. Karl Larenz之名著:法学方法,开始品尝原汁原味的德国法学。在同一堂课,王老师又问了一个问题:一个有拘束力保留之要约是否还是一个要约(民法154条第一项但书)?这个问题涉及法律类型之建构及其在实务上之淡入淡出的流动性构成之类型谱的演变,极具法学方法之演练的价值。基于这样的因缘,经王老师引领,黄茂荣教授逐渐进入现代法学研究之殿堂。两年后,黄茂荣教授取得台大法学硕士,并承王泽鉴教授写推荐信,顺利申请到德国DAAD的奖学金。
申请德国大学时,王泽鉴教授建议黄茂荣教授向与Larenz教授齐名的另一位法学大师Dr. Josef Esser学习。基于这样的机缘,黄茂荣教授在1971年10月至Tübingen大学注册,见了Esser教授。一学期后Esser教授同意黄茂荣教授在其指导下写博士论文。题目商定为:缔约上过失之损害赔偿请求权的范围。1974年5月口试完,经过修改同年八月下旬交出论文,即搭机至美国圣路易斯华盛顿大学法学院,当Dr. William Jones的博士后研究员。
三、教育理念
黄茂荣教授认为去德国学习,不要去想德文的障碍,不必去想这个问题。为什么这么说呢?因为在德国念书不要钱,所以如果你要省钱,语言就在大学学。如果经济条件比较好,你就到歌德学院去。这两个方法都能学到德文,大约一年时间。你学习一年时间读博士就够了。至于说怎么学法律,黄老师认为他去留学的时候常常发现一般的留学生一开始会说我想要写什么题目,然后去德国后就拿一本他想要写的个题目的专论去看。一般认为,这样做不是一个好的方法,好的方法应该是,你要写的题目在哪一个部门法的体系里面,先要把体系里面最基本的教科书先看懂。
至于法律本身的课程,一定要逐步地下功夫。大学一年级、二年级的学生不求多,但是了解一定要透彻。不透彻的话,就会一知半解,越到后来越会一知半解。大多数学生刚进入大学时容易大意,感觉每一个人都没有什么了不起,也因此对下工夫赶快去学的重要性体会不够。也许这时候看有些蛮用功的同学,好像也不怎么样。感觉一下子也没有什么好学的。以别人下工夫了好像没有什么成果来安慰自己。这种同学到三年级的时候会紧张,因为那些看起来不怎么样的同学,好像慢慢懂了。但是因为自己没有下工夫,所以很不懂,就会有一点点害怕。不过还是不想接受这个事实,想说:“其实他也不怎么懂。”他可能继续一年级、二年级的想法、但是会慢慢加入新的因素进来:变得有一点逃避。一年级、二年级的时候倒不一定会有什么逃避的心理,只是大意一点;到三、四年级就变成逃避,这种同学就会学得很不好。要避免发生这些错误,就要认识一个真相:刚开始学法律这么专门的学科,都是似懂非懂,这是很难避免的情形。但是,不要因此而气馁,要坚持下去。大概到二年级结束的时候,你自己就会发现,别人也会发现,好像慢慢懂了。我打个蛮传神的比方:假定有个人他现在看电视英文听不大懂,他每天听还是不大懂,但是他有一天会发现:慢慢懂了!开始懂了,就会懂得很快。就是这个道理。法律也是这样,你把它想象成学习外语,一开始都不大懂,有一天慢慢懂了,开始懂了就会懂得很快。这是需要一点耐心的。
四、个人成就
(一)著作等身,造福两岸
黄茂荣教授在民法、财经法、公平法、税法等领域造诣颇深,在海内外享有很高的学术声誉。主要著作枚举如下:
《民事法判决评释》(植根法学丛书1978)该书所选取的判决或解释中使读者常常能够不难地发现判决制作者或解释者在有限的法律文化之基础上努力于公平正义之实现的情操。该书在写作上力求对所主张之法律见解附以详尽的理由,避免落入光提主张而不附理由的描述。为了使说理成为可能,不可避免地必须遵守现代法学方法的要求。所谓法学方法通俗地说不过是科学方法在法律上的应用。因此特别需要有意识地学习科学方法,以避免不自觉地受其影响。该书出版的意义主要在于抛砖引玉,务期更多的前辈与后起之秀一起来整理归纳司法机关所已为我们这个社会累积的法律文化,使学者能够在这个基础上进一步发展下去。
《民商法判决评释》(植根法学丛书1981)该书认为:判解的公布、研究、检讨与引用是现代化之钥。因为它促成社会良心的滋长。在法学刚刚要快速发展的阶段,最轻而易举便能贡献其力量者,莫过于促成法院将判决随时全面在公报上公布;同样地,随手便能增加其困难者,莫过于改变本来将判决公布于公报的决定。作者希望以更大的努力,共同唤起对判解的认识。使大家能够共同体认,离开判解不可能了解现行法,离开判解就没有理论的发展基础,离开判解也没有正确的裁判立场,盖在离开判解的裁判中隐藏着太大恣意裁判的可能!
《公平交易法》(植根法学丛书1993)该书认为:公平交易法规范限制竞争行为及不公平竞争行为。这些竞争行为虽然为公平交易法所禁止,但其在过去却可能属于许多事业习以为常的竞争手段。公平交易法之制定实施,其目的即在于维护市场竞争机能,使经济事务归于经济事务,让事业依经济事务的市场法则,经由公平竞争一较长短。该书内容主要在介绍说明与公平交易法有关之基本问题,并对到目前为止之重要案件汇整说明,以供理论及实务研究上之参考。
《债法各论》(植根法学丛书2006):该书写作方式介于教科书与专论之间。其涵盖之契约类型为用益或劳务契约:租赁、借贷、委任、雇佣、承揽及其相关之特别的无名契约类型,例如与委任有关之医疗契约,与承揽有关之BOT契约。又因无因管理之存在特征与当为要求与委任类似,所以也将之收录进来。
《税法各论》(植根法学丛书2007)该书是黄茂荣教授自一九七五年回台湾迄今任教于台大法律学系及法律学研究所讲授税捐法课程的总结。这当中教学相长,从而对于税捐理论与实务虽有一些心得与感触,但总是不够踏实。后来因缘于担任台北市政府诉愿委员会委员的机会,使得一些看法得以在实践中受教于同道,并共同将一些进步的看法导入实务。将这些年来关于税捐法各论的文章收录于税捐法专题研究中。这次经过整编,共收录三十一篇。分成所得税、遗产税、营业税及不动产税等四章。按税务行政有其稽征任务必须达成,所以写这些文章谈论税捐法课题时,一直力求在能兼顾实务及理论的原则下,厘清相关问题点,希望可供将来税法演进及实务说理上的参考。
《法学方法与现代民法》(植根法学丛书2011)该书认为:仔细观察先进国家之法学与法制,不难发现法学方法对于现代民法及各种法律之发展的影响很大。该书的写作主要在说明法学方法对现代民法的影响,通过介绍并演习法学方法在民法之研究上的应用情形,并从其中认识法学方法,以及训练运用法学方法进行说理的能力。其中并穿插税捐法的案例,以扩大关于法学方法之运用的视野。认为法学的现代化系于法学方法的认识、接受与应用,不然,小则免不了各说各话,不能客观严谨的论断是非,大则免不了强词夺理,根据主观利益颠倒是非。
《劳动基准法》(植根法学丛书2011)该书认为:劳动基准法的公布施行,对于劳工权益的保障,具有划时代的意义。不但将过去既有的劳工法规,作了一个通盘的检讨归整;同时也激起国人对劳工权益的重视,使得对劳工法的研究日趋重要。在法律条文部分,改以劳动基准法最新修正的条文为准,在体系化大纲部分,亦予以精简更新。另在案例部分,则分成行政令函及司法判解两大类,前者以劳委会所发布的令函为主,后者以最高法院相关判决要旨为主。希望能透过这方面的努力,使以往散置的实务见解集中,并且将之系统化处理后,容易让人迅速了解问题所在,及从中获得可以致用的知识。
《债法通则(一)—(四)》(厦门大学出版社2014):债法通则将分四册:第一册含导论、债之关系及债之意定的发生原因。意定的发生原因指契约及悬赏广告。关于契约,再就契约之缔结、要式契约、电子商务进一步加以说明。第二册含损害赔偿之债的概论、债务不履行责任及特种侵权行为责任。第三册含债之保全、债权之确保、债之连带、债之移转、债之消灭。第四册含债之法定的发生原因中之无因管理及不当得利。上述题目的体裁,原则上采专论的形式。法规、令函及判解的引用所以及于内容,主要是为节省读者查考的时间及检证的需要,因此篇幅比较长。写作时注重法学方法的引用,希望因此有助于法学方法在应用上的介绍,以及力求在法律价值、观点、论证及实务思潮方面,能和法治与法学进步国家的现况接近。
《买卖法》(植根法学丛书2015)该书认为:法院之裁判对法律的学习、研究和实务之执行的重要性,不论如何强调都不为过。因此作者收集了五百则与台湾买卖法有关之判决,加以体系化;并以之为基础引证台湾岛内外重要学说加以申论、检讨。通过这个处理,本书具有教科书与实务手册的功能。一方面力求因而能够促使法院在实务上所蓄积的经验与智慧能凝为我们的文化结晶;另一方面也希望藉此与法学先进共同引起大家对法院在现代国家中所扮演之角色的注意,并一起思考如何才能与法院共同推动我们的现代化。
《税法总论(一)—(三)》(植根法学丛书2015)该书计分三册。第一册收录税捐概念、税捐高权、税捐法体系、税捐法与民事法,以及税捐法源。第二册收录税捐法之解释、信托之税捐债务、税捐法规之司法审查概论及各论:主要为关于大法官所作与税捐法有关之解释的评释。第三册收录原税法总论第一册中与税捐法律关系有关之文章、税捐法专题研究(股票股利与股票红利之所得种类及其税基、缓课股票股利及其所得之实现)及一些新作(主要为税捐罚则)。该书的写作目标在于经由制度与理论的介绍、说明,以及在税捐法的运用上,逻辑与系统的演练现代法学方法,以呈现一个可能被忽略的事实:如无相同的逻辑与方法,很不容易认识共同的价值,并在该基础上形成合理规范内容的共识。在税捐法定主义、实质课税原则及税捐稽征经济原则间,有其关系究当如何的问题。这些重要理论与制度的基础价值,必须藉助于现代法学方法,始能在行政、立法与司法实务,以及学说的平台上,逐步取得共识,落地生根。
(二)身体力行,创办植根
黄茂荣教授创办了目前在台湾享有盛誉的《植根杂志》和植根出版社以及组织研究团队研发“植根法律数据库”和“植根法律网”。其初始原因如下:黄老师1975年回台,那时候台湾要拿来做研究的判决资料很少,不超过1000例。由于做研究不够,于是开始请研究生搜集法令判决,将它出版成书,现在都还可以找到当年出版的书。我们的书出版了4万页判决以上,为什么要做这件事情呢?因为当时的台湾学生学法律不看判决,看法律但不大看行政命令及判决。现在大陆学生也是这样,看法律不看行政命令,更是不看判决。我认为,法律是死的,法律命令和判决结合起来才是活的法律。假设学生学习要看判决,但当时判决只有那么多,所以就必须要想办法去收集,收集以后把它们整理系统化。我刚回来时薪水8000多新台币。当时花了4500新台币请我的第一个助理。当时就是这样开始去做研究。后来过了两年左右,在台湾国科会的帮助下出版了3套《中华民国裁判类编》,资料编到1971年左右。这三套书加在一起有40册,大概32000页。我当时拿了两套,自己买了一套,一套别人送给我。原来编年体的体例不实用,所以我把那两套剪开后按事务导向体例重新编过,按部门法第几条第几条这样重新编过。重新编过以后,我的研究工具就比我的同事好了。
黄茂荣教授创办《植根杂志》和植根法律事务所。当时是因为一切要靠自己,资料必须自己收集。必须要让研究生看资料,资料和人才会有机地整合在一起。浏览资料很花钱,因此必须要自力更生。同时我们通过让研究生处理资料、编纂资料,印刷成书去销售,给研究生一些报酬。只整理资料,这样研究生学习深度不足,所以必须要研究生写文章,才能深化他们对这些资料的了解。之后因为这样训练研究生很有效果,所以我们的研究员就有人考上了那时候不好考的律师。由此便产生了一个问题,考上后如果不让他们当律师,他们就会离开。当时为留住人才,就设立了法律事务所。起初没想设立法律事务所,但后来形势使然,便这样一直做下去了。当时研究室有二十几个人,可以说是台湾第一大法律研究中心,在台湾也是首创的。
(三)授业解惑,百年树人
黄茂荣教授自1975年9月回台大法学院任教,迄今四十余年,主要讲授的课程包括:民法总则、债法总论、债法各论、税法总论、税法各论、税法专题研究等。历任台湾大学法律学院法律学系教授 、台湾大学终身特聘教授、讲座教授、教育部第三届国家讲座。自1980年指导的第一位硕士毕业迄今,共指导41名硕士。其中杰出者枚举如谢铭洋教授、刘孔中教授(前台大法学院长)、刘孔中教授(中央研究院法律学研究所研究员)、陈清秀教授(东吴大学法律学系专任教授)等。
五、两岸交流
在税法的基础理论或是税法总论这一领域,主要还是要花时间和精力在税法系统建制原则的研究上。这一领域先要深入研究,并领会其意旨,再逐步在现行法的实践中改进。税法的建构需要把基础理论部分掌握,比如税收法定主义的落实,哪里会遭遇困难,以大陆的情形,哪里会需要调整。因为在税收法定主义下,第一个问题就是什么叫法律,台湾这里法律的定义虽然和德国有出入,但是两者架构接近,大陆那边不一样,大陆还需要一段时间的磨合。大陆国务院在税法的制定过程中要多倾听外部意见,使其实际运转接近西方国会的运作。国会的运作不仅仅是说一些议员聚集在一起所作出的决定——这只是表面上大家所看到的。真正重要的是,国家能够做决断的代表在立法时,要广泛的收集资料,大陆那边称为调查,听取专家、学者和实际审判工作者的意见。听完后将这些知识系统化整理出来,再去起草,重要的是如何运作。只要真正做到广为调查,广听各方面意见,实质上就已经符合民主精神。大陆要先向这个方向发展,充分交换意见,经过一段时间,国务院才会出现更多精通税法专业的人士。多到一定程度就可以把这个班子的人再移进人大,同样一批人和同样运转的过程。法案公布之前,双方再最后确认交换意见。台湾也是这样,台湾的税法由财政部提出来,经过行政院(相当于大陆的国务院),再进入立法院表决。其实进入立法院,真正能够进行的深入讨论是有限的。在台湾,税法实质的好坏,基本在行政院就已经定调,大陆也一样。人大如果没有足够的人员配备,没有办法真正看懂税法,这样它如何做决定?从事税法研究真正重要的是从实质方面,要怎么样从实务上去了解它的困难,从专家学者那里了解怎么处理这些困难比较合适,紧接着汇总到行政部门,最后再交由人大表决。从整个法案的产生过程,就可以看出整个国家的法治进步。
六、感悟分享
很多同学,在人生的旅途中,当然会面对着不可预测的未来,会有很多彷徨,会想去向很多人请教将来要怎么办。不过你可以发现,大多数的情形下,请教并没有实践,这样到头来只会心猿意马,对事情的解决不大。因为这个认识,所以我刚才才建议说那些问题的提出,你可以说,原始的考虑是很好的;不过要回答那些问题,直接回答没有意义,必须要间接地先引他入境,让他能够了解那些问题为什么会产生,答案就自在其中。
假使对自认为社会一流人才的大学生(或台大学生),问题浅显都不足以感动他的心,其他问题就更不待论,都是遥远的世界!谈什么事情,他可能表面上看起来很关心,其实不尽然。我怎么规划我的人生、我对这些问题有点迷惘,表面上看是每一个同学关心的事情,但是如果从哲学的观点来看,那个关心是不真正存在的!哲学强调的是真正与不真正。一个人常常告诉你:“我关心什么事情。”其实那个关心往往是不真正的。怎么样认定一个关心是不是真正的?当一个人对那个关心有实践行为的时候,那个关心是真正的;没有实践的时候是假的。大家有忧虑是真的,有关心是假的。同学要区辨忧虑跟关心。同学可能关心你的未来,但其实这个关心可能不真正存在,真正存在的是忧虑!一个人可以忧虑,但是并不关心。一个对自己的事情忧虑而不关心的,他就是言行不一、不负责任的人。他说:“我好担心!”可是没有与担心对应的动作。如果从心里的心境来看他,忧心倒是真的,关心是假的。
via:黄卫:台湾法学家图谱之税法专题指向——记黄茂荣教授、葛克昌教授、陈清秀教授(上),原文载于《湘江青年法学》第一卷第二辑
▣下述内容精要择摘自《法学方法与现代民法》一书第七版简体版序。更多精彩内容,敬请以纸质书为准。
法学方法系受自然科学在近代之发展的启发,关于规范之理论与实践的反思,在近现代国家所发展出来的学科。法学方法首先帮助我们认识规范之外部结构,特别是其使用之概念及以逻辑为基础之体系构造。而后注意到其中常有逻辑上或价值伦理上不一贯的情形,从而进入外部构造,开始思考结构内部存在的意念,以在哲学的层次,探究其当有之真与善。
因为规范是国家行使统治权之工具,与支配私人权益之活动纠缠在一起,于是,规范之学习、思维与实践容易受到个人或阶级利益的扭曲,所以需要借助法学方法,导正其入于正轨。力求自强不息,以止于至善为其世代追求的目标。
人非生而即为圣贤,我执又重,是故,要能志同道合,协力一心向善,本非易事,需要公私环境之不断地历练。在此过程中,法学方法能帮助,直接面对人间之各种利益冲突,辩证地为其找出能够妥适调和各方正当利益的最佳方案,以逐步解决发展中可能遭遇之难题。
在德国,借助于法学方法,发展规范之理论与实践在民法已有长久的经验,然因其系统庞大,一时也许不容易认识其发展轨迹。至于税法,因其当初,没有意识到也能借助于法学方法促进其发展,所以,法学方法在税法上的运用较晚。几乎可以说直到 Prof. Dr. Klaus Tipke 引用法学方法重构德国税法教科书的体系,于 1973 年划时代地出版其《税法》第一版后,至 2022年已发行 24 版。该书根本刷新了德国税法之研究与发展的面貌,使德国税法学的研究于半个世纪内在方法上赶上民法学的水平。因为其发展历程至今约50年,容易观察其整个发展历程,以认识法学方法在其运用之导入过程,供为参考。所以特别值得注意。
本书的写作主要在于介绍并演习法学方法在民法之研究上的应用情形,以从中认识法学方法。其中穿插税捐法的案例,以扩大关于法学方法之运用的视野。第一章“论法源”,之所以基本上以税捐法为说明对象,其理由在于:税捐之课征因有税捐法定原则的适用,所以,其法源的问题特别突出。关于法学方法在税捐法之运用,另在《法学方法与现代税法》中论述。该书第一、二册增订三版,已分别于 2012年3月及2015年12月在台北出版,第三册增订二版于2008年2月在台北出版。
对于本书的内容一直感觉不满意,久思全面检讨改写,上次大幅改写于2011年9月的第六版,这次再下定决心,抛下所有迫切必须进行的专题研究工作,把所有的时间集中到本书此次全面之改作上。然由于受限于时间,还不能做到如意。有一些还必须等到债法及税捐法之实体法写作告一段落,以及法哲学、法社会学及法经济学的研习有进展后,才能完整增补重写。
这次改作,除了增加一章“论法理”外,并调整其他各章顺序,使之比较符合思路及事务发展之出现的层次。
法学方法的学习,笔者承王泽鉴老师的启蒙,本书的写作承郑玉波老师的关心、鼓励,衷心感激。历年及目前在植根从事相关法律资料之整理、植根法律数据库工作的同仁,予我很大的帮助。在植根法律数据库的支持下,基本上可以让我在几秒钟内确认相关法、令、判决之有无,而后打开参阅,大大降低仔细研究时之劳动强度。大恩不言谢。他们的功德只能祈求上苍赐福于他们。最后也要感谢我的父亲、母亲及博士论文的指导教授 Dr.Josef Esser,无限怀念!
本书繁体版之出版承陈孟婵律师、林欣伶小姐、李宜亭小姐的协助。简体版之问世,先有厦门大学法学院李刚副教授一如既往对全部书稿加以技术编辑并修正格式,次由厦门大学出版社甘世恒等编辑排版校对,继而往复修订,诸先进费心玉成,使本书能够顺利付梓。于此并致谢!
另,厦门大学出版社为笔者尽心打造之法学丛书系列,已出版之《债法通则之一:债之概念与债务契约》债法通则之二:债务不履行与损害赔偿》《债法通则之三:债之保全、移转及消灭》《债法通则之四:无因管理与不当得利》(首版首印2014 年)及《债法分则之一:让与之债》《债法分则之二:劳务之债》(2020年首版)亦端赖李刚及甘世恒等学长倾力合作,为笔者劳神谋划。本书新版纳入该系列之中,于诸砖之外再添一瓦,不仅为两岸法学交流新增一绿叶,并策笔者努力前行。
学无止境,敬请惠予指教,以便修正。
黄茂荣
2023年12月20日
于台北信义路植根研究室
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