刘颖：论意向作为亲子关系认定的底层逻辑

亲子关系的认定是亲属法的基础制度之一。父母子女之间是否构成亲子关系，将在扶养法、监护法、亲属法和继承法中产生系列法律效果。一般认为，血缘是亲子关系形成的主要条件，例如在学理上将亲子关系区分为自然血亲和拟制血亲，这一分类背后的逻辑也是将血缘作为亲子关系认定的主要条件。而且，亲属法上的婚生推定制度建立在血缘作为亲子关系认定的主要依据这一基础之上。此观点仍然被现代学者所接受，认为婚姻关系和血缘关系是婚生子女推定的决定因素，血缘依旧是确认自然血亲亲子身份的基础。该观点也被司法实务界所认同，有观点认为“客观血缘的存在才是传统亲子关系认定规则的首要依据”。国外法上也有类似观点，例如认为社会意义的父母子女关系对子女在法律上的归入没有影响，因为法律是根据子女的基因联系而非事实联系来确定其出身。我国实证法上关于亲子关系认定的规则只有《民法典》第1073条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《婚姻家庭编司法解释（一）》）第39条。从条文表述上看，我国的亲子关系认定规则似乎坚持血缘主义。

在亲属法中，根据父母与子女的关系，可将父母的身份分为社会性父母和生物学父母两种类型。在一般情况下，社会性父母和生物学父母的身份是重合的，具有同一性。随着社会生活和科学技术的发展，在人工辅助生殖技术等因素的推动下，社会性父母和生物学父母的身份可能分离，此时如何认定亲子关系成为现代亲子法所面临的新挑战。婚生子女推定制度以及非婚生亲子关系认定的背后逻辑真的是血缘吗？养父母与养子女之间亲子关系形成和解除的背后逻辑是什么？继父母与继子女之间基于抚养教育关系形成和解除亲子关系的背后逻辑又是什么？上述疑问均与法学界对亲子关系原理的研究不足有莫大关系，理论上的准备不足也给司法实践带来了不少困惑。本文以上述问题作为出发点，探究亲子关系认定法理的底层逻辑。

（一）司法实务中亲子关系认定纠纷的基本类型

婚姻家庭中的父母子女构成家庭三角，亲子关系的认定将影响家庭三角的稳定性，也将产生诸多类型法律纠纷，例如扶养法上彼此间的扶养义务认定纠纷、监护法上的监护纠纷、亲属法中的配偶生育权纠纷、继承法中的继承纠纷等。在自然生育、人工授精和代孕等不同情形下存在亲子关系认定纠纷的不同类型，试举以下五个案例展开研讨。

案例一：女性单独决定生育子女能否向父亲主张抚养费。张某与邓某恋爱后同居生活、怀孕，并娩出三胞胎子女。张某主张孕检及住院分娩、子女抚养费等费用由男方邓某负担。邓某辩称，双方已解除恋爱关系；得知张某怀孕后，双方自愿协商一致同意堕胎；但张某未经自己同意擅自娩出三胞胎子女，因此自己不承担任何费用。生效裁判判决三胞胎子女随张某生活，被告邓某应当支付抚养费。

案例二：女方未经男方允许私自处置胚胎代孕生育子女能否向“父亲”主张抚养费。王某某与张某某恋爱、同居，王某某经医院诊断为原发性不孕，双方决定采用体外受精方法生育子女。此后，双方通过医学手段，提取了彼此的精子和卵子制造出胚胎，分别于2002年、2003年生育王某一、王某二。2003年11月，法院判决解除王某某与张某某同居关系、非婚生子女随王某某生活、张某某支付抚养费等。2008年3月20日，王某某使用原来的受精胚胎，通过代孕方式生育一名男婴王某三。2011年9月，王某某主张王某三由张某某抚养。生效裁判认为，没有任何证据显示王某三之出生征得张某某的同意，此举违背张某某的意愿，因此未支持王某某的诉讼请求。

案例三：异质人工授精子女继承纠纷案。2004年1月，李某和郭某顺共同与某医院生殖遗传中心签订了人工授精协议书；通过人工授精受孕后，李某于当年10月22日产一子郭某阳。2004年4月，郭某顺因病住院；5月20日，郭某顺在医院立下自书遗嘱，声明他不要这个人工授精生下的孩子（不是自己的精子）。郭某顺于5月23日病故。郭某阳能否作为郭某顺的继承人成为该案的争议焦点之一。生效裁判认为，在夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后，尽管该子女与男方没有血缘关系，仍应视为夫妻双方的婚生子女。

案例四：婚姻关系存续期间“借精生子”的亲子关系认定。黄某某与宋某于2012年11月登记结婚，黄某某于2014年3月产下一子名为宋某某。宋某某的出生医学证明显示其母为黄某某，其父为宋某。因双方为孩子抚养等问题时有争执，引发双方矛盾。黄某某诉至法院，称登记结婚后宋某的精子能力弱，故其同意用案外人精液的方式受孕，并先后接受案外人精液各两次，之后产下一子宋某某。现黄某某要求离婚，主张孩子并非宋某亲生，应由自己抚养孩子。生效裁判认为，根据出生医学证明以及孩子的户籍信息等法律事实确认宋某与孩子之间存在父子关系。

案例五：首例代孕双胞胎监护纠纷案。罗某与陈某双方均系再婚，陈某患有不孕不育疾病。婚后，双方一致同意通过购买他人卵子，并由罗某提供精子，通过体外受精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕生育一对异卵双胞胎子女。两名子女出生后随罗某、陈某共同生活，并办理了孩子的出生医学证明，登记生父为罗某、生母为陈某，并据此申报户籍。罗某因病抢救无效死亡，嗣后，陈某携两子女共同生活。罗某甲、谢某某认为陈某并非生物学母亲，主张应由其作为法定监护人并抚养两名孩子。生效裁判认为，陈某与双胞胎之间存在抚养教育关系，形成了拟制血亲的继母与继子女关系。

就案例类型而言，案例一属于同居期间女性怀孕后，男性不愿意继续生育，但女性单独决定生育子女时，父子关系应否认定的类型；案例二属于双方同居期间决定采用体外受精方法生育子女，但在解除同居关系后，女方未经男方允许将胚胎代孕生育子女时，亲子关系应否认定的类型；案例三是父亲能否单方面否认异质人工授精子女继承权的类型；案例四是婚生子女存在非亲生情形时，父亲未能否认子女法律地位，亲子关系如何认定的类型；案例五属于代孕情形下应否承认意向母亲法律地位的类型。

（二）司法实务中亲子关系认定论证中的法理迷思

上述不同类型案例的判决结果无疑存在许多困惑。在传统理论上依据血缘主义确认亲子关系，但上述案例似乎并未严格坚持该原则。具体而言，在案例一中，父子之间具有血缘关系，法院似乎坚持血缘主义认定亲子关系。在案例二中，父子之间虽具有血缘关系但没有被认定为具有亲子关系，法院似未坚持血缘主义认定亲子关系。案例三涉及异质人工授精的亲子关系认定问题，法院将显然不具有血缘关系的“父子”认定为具有亲子关系，也并未坚持血缘主义。在案例四中，母亲坚持父子不具有血缘关系，父亲认为无论其是否为孩子生父，自己与婚生孩子之间均存在父子关系，最终法院认定该父子之间具有亲子关系，似乎也未坚持血缘主义。案例五涉及代孕中基因母亲、分娩母亲和意向母亲三个角色之分离，法院认定作为意向母亲的陈某与子女之间具有亲子关系，似乎也未坚持“分娩者为母”原则和血缘主义。可见，在司法实务中，血缘关系不是亲子关系认定的法理基础。由此需进一步追问，亲子关系认定的法理是什么？

从理论上说，父母的角色可以分为社会性父母和生物学父母两种身份。在社会性父母和生物学父母的角色重合时，亲子关系的认定一般不会产生争议。亲子关系认定的实质问题是，在社会性父母和生物学父母的角色分离时，应采用何种角色的父母作为亲子关系认定的标准。例如，在案例二中，法院未否认张某某是王某三的生物学父亲（基因父亲），但王某三的胚胎移植过程缺乏张某某的意愿（同意），此时张某某不具有意向父亲的身份，因此张某某和王某三之间不构成亲子关系。在案例三中，法院认为即使郭某顺不是郭某阳的生物学父亲，但在夫妻关系存续期间一致同意采用人工授精的方式孕育子女，郭某顺属于郭某阳的意向父亲，进而确认两人的亲子关系。在案例四中，法院并未采用亲子鉴定方式，而是直接基于婚生子女推定和宋某自愿承担父亲角色的理由，确认宋某作为意向父亲而成立亲子关系。在案例五中，陈某显然不是代孕双胞胎的生物学母亲（基因母亲、分娩母亲），但法院通过抚养教育关系的社会性联系认可了陈某作为意向母亲的法律地位，并由此确认亲子关系。

除上述人工生殖亲子关系的认定外，在案例一中，法院在自然生殖亲子关系的认定中暗含的逻辑是，自然生育过程中的性行为意味着存在亲子关系的可能，说明发生性行为的男女双方存在成为父母的意向。据此，在社会性父母和生物学父母的身份重合时，法院在亲子关系认定的形式逻辑上采用生物学父母身份标准，但在实质逻辑上仍然采用意向父母标准进行认定；在社会性父母和生物学父母的身份不一致时，法院不是简单地将生物学父母（基因父母）与子女认定为具有亲子关系，此做法实际上摒弃了血缘主义，并确认了将以意向为核心的社会性父母作为亲子关系认定标准的底层逻辑。

成为父母的意向在不同类型的亲子关系中是不同的。在自然血亲中，成为父母的意向是抽象的，是一种基于性自主权的生育意愿。男性与女性的意向在自然血亲中的表现也有所不同，男性的意向在性行为结束时完成表达，女性的意向在孕育过程中享有终止的选择权。

（一）揭开“意向”作为自然血亲中亲子关系认定底层逻辑的面纱

1. 血缘联系作为自然血亲中父母子女关系认定的假象

一般来说，亲子关系分为自然的与拟制的关系两种，自然的亲子关系包括婚生子女与非婚生子女关系。传统理论认为，血缘观念是亲属概念的基础，即亲属本由自然血缘而发生，也包括拟制血缘。亲属分为因遗传学规律自然形成并以血缘为纽带的生物学亲属，以及法律规定的法律上的亲属两种类型，此种分类映射到亲子关系中即包括生物学亲子关系和法律上的亲子关系。法律上的亲属、自然血亲等概念在亲属法上的并用，造成亲属法中亲子关系的认定均采血缘主义的假象。同时，婚生推定制度、分娩者为母以及非婚生子女确认等亲子制度都似乎以血缘联系为中心，于是出现了传统法上亲子关系的认定采血缘主义的错觉。

实际上，成为父母的意向是法律上亲子关系认定的底层逻辑，血缘联系掩盖了意向作为法律上亲子关系的认定条件。一般认为，无论是婚生子女，还是非婚生子女，自然血亲的亲子关系是基于出生的事实而发生的。德国法已注意到生物学意义的出身（genetische Beziehung）与法律上的归入（rechtlichen Zuordnung）的不同，以及法律上的父母与真正的父母有时会有所出入，但仍认为子女的父母是为子女的生命提供胚胎细胞的男人和女人，即原则上以基因来源作为出身判断的法律标准。在亲子关系中，生物联系、感情联系和社会联系本是三，不是一，它们可以相合，也可以相离。如果血缘联系是法律上亲子关系认定的标准，那么前述案例二、案例三的判决结果将无法得到解释，即为何具有血缘联系的非婚生子女未被确认具有法律上的亲子关系，而不具有血缘联系的婚生子女却被认定具有法律上的亲子关系。从意向角度分析，案例二中张某某是非婚生子女王某一、王某二的基因父亲和意向父亲，但张某某不具有成为王某三父亲的意向，也没有以父亲的角色参与抚育王某三的行为；张某某仅是王某三的生物学父亲，正是缺乏成为父亲的意向，才阻断了张某某与王某三之间亲子关系的形成。可见，在具备血缘联系但缺乏意向情况下的亲子关系不能被确认为法律上的亲子关系。

成为父母的意向在不同生殖形态中的表现是不同的。自然生殖过程中的意向是一种事实行为，从自愿发生性行为可以初步判断男女双方具有成为父母的意向；人工生殖过程中的意向是一种意思表示，即在婚姻关系存续期间或非婚同居期间一致“同意”使用人工授精方式生育，由此可以判断男女双方具有成为父母的意向。在传统社会中，生物学父母和社会性父母具有高度重合性，血缘掩盖了意向作为法律上亲子关系认定的条件。但在现代社会生殖技术的助推下，生物学父母和社会性父母身份剥离的可能性，揭开了意向作为法律上亲子关系认定之底层逻辑的面纱。

2. “分娩者为母”原则内核的解构：意向作为母亲身份识别的因素

“分娩者为母”是罗马法上确定亲子关系的基本原则，并作为亲属法上识别母亲身份的准则沿袭至今。但是，“分娩者为母”原则的判断标准形式上以血缘联系作为依据，实质上也取决于女性成为母亲的意向。首先，女性的生理结构决定了分娩母亲和基因母亲身份的重合。在不具备人工辅助生殖技术的传统社会中，女性的子宫与卵子的不可分离性决定了分娩母亲与子女必然具有基因联系，法律上通过分娩的行为可直接推定分娩母亲，即基因母亲。其次，注重从分娩行为推定母亲身份，遮掩了女性成为母亲的意向。对于分娩母亲而言，母子之情在子女诞生之前就已经事实上存在。因为其与子女关系形成的连接除了供卵的血缘联系之外，更多的是在十月怀胎、分娩的艰辛过程中与子女形成了感情上的联系，以及母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出。最后，女性如果没有成为母亲的意向，也可选择随时终止孕育过程。女性拥有子宫这一特殊生理结构，赋予其在受孕后享有决定是否成为母亲和选择是否继续孕育的权利。例如，在涉及性侵等不自愿受孕情况时，女性如有不想生育的意愿，可随时终止妊娠。总之，子女能否顺利从怀胎十月到诞生，在很大程度上取决于母亲是否具有与胎儿形成母子关系的意向。

（二）意向作为婚生子女认定的底层逻辑

1. 血缘联系作为婚生子女认定依据的祛魅

从婚姻制度起源史考察，婚姻制度来源于两性关系和养育子女。婚姻制度起源于一种原始习俗，即在原始时代，一个男人与一个女人生活在一起是一种习性，他们彼此发生性关系、共同养育子女，这种习性被习俗认可后得到法律的承认，形成了一种社会制度。一方面，婚姻与家庭之间的关系证明了婚姻与生育的紧密程度。在人类学层面，性关系和养育子女在男女一起生活的习性（习俗）中关系密切，此种密切关系也延续至婚姻制度。婚姻起源于家庭的原因在于，只有到孩子出生或者已明显受孕时，婚姻关系才算最终确定。婚姻和家庭起源的先后顺序也侧面印证了婚姻和生育的紧密联系，甚至可以说婚姻的主要原始功能是生育子女、繁衍和抚育后代。另一方面，婚姻的本质包含婚后生育子女的意愿。婚姻被视为一种民事协议，而生育和抚养子女是结婚协议的核心；夫妻双方同意结婚，也就同意抚养基于婚姻所生的子女，婚生推定是执行结婚协议的手段，无论该子女是否与丈夫有遗传联系。婚姻是一个对于最有可能成为孩子心理父母的人的合理预测，对于在孩子受孕或出生时已经结婚的双方而言，婚姻通常表明双方有共同抚养孩子的意愿。

婚生推定作为法律上亲子关系认定的机制，其目的在于对社会性父亲的确定，而不是确定以血缘为联系的生物学父亲。费孝通先生认为，婚姻的目的是确定社会性父亲，对生物学父亲的确定倒还属于其次，事实上父与子生物关系的要求确定本身是一种社会的规定。可见，婚生子女推定背后的逻辑在于婚姻，不在于血缘，因为决定亲子社会关系的是婚姻关系，不是生物关系。婚姻提供了一种揭露意向的方式，而意向是亲子关系确立的方式，因为已婚夫妇有意开始一段生育过程，他们将被视为婚姻关系存续期间所生子女的合法父母。

再者，同居是婚生推定重要的依据。尽管婚生推定的判断标准是受胎发生于婚姻关系存续期间，但受胎是婚姻存续期间夫妻双方履行同居义务的结果，即默认夫妻双方在婚姻关系存续期间的两性结合。换言之，婚生子女推定的基础事实是夫妻双方自愿发生性关系，此种自愿发生性关系的性同意权蕴含成为父母的意向，或者包含生育的意向。亲子关系推定的基础事实应当是父母双方是否具有与该子女产生亲子关系的事实行为，该事实的判断基础是父母双方是否发生性关系。婚生推定促进了脱离生物学事实的亲子关系承认，切断了基于生物学事实的亲子关系承认要求，通过允许婚生推定掩盖了丈夫实际上不是生物学父亲的情况。

更为重要的是，婚生子女的否认在于性关系发生的缺乏或者不能。从理论上说，婚生推定不是一项任意规则，而是丈夫和妻子意向的表现，唯有证明这些意向在婚姻中得不到维护，婚生推定才能失败，可见意向在婚生推定中具有作用。我国法律史上将不能人道和无同居事实等缺乏性关系作为婚生子女否认的条件。例如，将夫于受胎期间因疾病衰老不能人道、并无同居之事实等同居有形不能或同居无形不能作为亲子否认的条件。

在比较法上，尽管德国家庭法经历多次亲子关系法改革，但夫妻双方的两性结合仍然是德国法上婚生推定的主要依据。如现行《德国民法典》中的父子关系推定制度是将与母亲受孕期间有性行为的男性（第1600d条第2款第1句）推定为子女的父亲。瑞士民法也将夫妻共同生活和同居作为父子关系推定的依据，如子女在结婚前或在夫妻共同生活停止期间受胎者，其撤销无须其他理由。

随着现代科学技术的发展，血型、DNA等鉴定技术是推定婚姻期间男女双方自愿发生性关系的最直接和最有力证据。若能通过血型、DNA等鉴定技术排除基因联系，也就直接排除男女双方同居或有性行为的事实，意味着其不具有成为父母的意向。综上所述，尽管理论界和司法实务界对于婚生子女推定的认知在于血缘即基因，但在自然生殖情形下婚生子女推定的基础事实不是血缘联系，而是夫妻双方在受胎期间具有同居的事实或两性的结合。

2. 意向作为解决配偶生育权冲突的有效路径

生育权争议是夫妻之间最主要的纠纷。在婚姻关系存续期间夫妻双方的生育权冲突大致有两类：（1）男方希望生育，女方拒绝怀孕或怀孕后单方堕胎；（2）男方不希望生育，要求堕胎或签订协议堕胎，女方坚持怀孕及生育。不少学者从生育权的性质和行使等角度解释或解决配偶生育权冲突， 而《婚姻家庭编司法解释（一）》从回避配偶生育权性质的角度解决夫妻关于生育权的争议。透过配偶生育权冲突的表象，有观点认为夫妻之间与生育有关的利益矛盾的本质是配偶生育权内部两个生育意思表示的直接对抗。 婚姻关系存续期间夫妻不同的生育意向结构造成了生育权冲突的表象。在法理上，生育权冲突在于生育意愿的不一致，妊娠后生育意愿的冲突取决于女方的生育意愿。

从意向角度分析，一方面，婚姻关系存续期间父母子女关系的推定是基于自愿发生性关系，性同意权蕴含成为父母的意向或者包含生育的意向。由此，丈夫成为父亲或生育的意向在性关系结束后即完成意向的表达，并且具有不可撤销性。另一方面，“分娩者为母”原则包含女性成为母亲的意向，该意向也蕴含在自愿发生性关系的性同意权之中。但是子宫是女性独有的生育器官，女性作为母亲的意愿可在怀胎过程中随时取舍，此种取舍实际上是女性作为母亲意愿的一种撤回。在第一类生育权冲突纠纷中，男女作为父母的意向在双方自愿发生性关系的过程中已经完成表达，但女性在怀孕后单方堕胎意味着其撤回作为母亲的意向。在第二类生育权冲突纠纷中，女方坚持怀孕意味着其放弃或不行使撤回作为母亲的意向，双方作为父母的意向在自愿发生性关系时即已完成，在此情形下父亲即使不希望生育，也应认定与女方生育的子女之间存在亲子关系。因此，将意向作为婚生子女认定的底层逻辑，可以有效解释和解决配偶生育权冲突问题。

（三）意向作为非婚生亲子关系认定的底层逻辑

1. 意向是非婚生亲子关系成立的核心要素

非婚生亲子关系的认定与婚生亲子关系的成立一样，其形式逻辑是血缘联系，但其成立的核心要素是成为父母的意向，该意向的推定以非婚男女之间自愿发生性行为作为前提。同时，基于性行为与生育之间的紧密联系，非婚男女双方自愿发生性关系中的性同意权蕴含彼此成为父母的意向，或者包含生育的意向。在法律史上，性关系发生的合法与否，将影响子女的合法性地位，可见性行为与法律上的亲子关系认定之间存在密切联系。例如，在中世纪欧洲，血缘并非作为非婚生亲子关系认定的条件，而否认非婚生子女的根源在于非婚男女之间发生了不被宗教认可的“有罪恶”的性之关系。这些国家受基督教婚姻观的影响，反对婚姻外之淫乱，将婚姻外之性关系视为罪恶，因此由有罪恶之性关系所生子女被认为是受诅咒的种子，该非婚生子女为无双亲之子女。据此，从意向角度分析，非婚生子女在中世纪欧洲不被宗教认可的逻辑根源是，非婚男女的性关系不被宗教所认可，也说明非婚男女基于性行为形成的成为父母的意向不被宗教认可。即使非婚生子女和父母之间存在血缘联系，也不应被认定为法律上的父母子女关系，不具有继承的法律关系。

在现代亲属法上，对母亲的身份遵循“分娩者为母”原则予以确认，而对非婚生子女的父亲身份一般通过认领制度确认。非婚生子女的认领制度分为自愿认领和强制认领两类，体现了认领制度在主观主义和客观主义的互见消长中逐渐融合的趋势。从意向角度分析，非婚生子女中的自愿认领是非婚生子女的父亲自愿对成为父亲意向的再次确认，此种确认在性质上属于一种身份法上的单方行为，即通过非婚生父亲的单方意思表示可以发生亲子关系确认的身份法效果。此外，非婚生父亲抚养非婚生子女的事实，也属于非婚生父亲对成为父亲意向的再次确认。非婚生子女的强制认领是国家为了保护非婚生子女的利益，强制干预非婚生父亲再次确认成为父亲的意向。认领的法律效果与成为父母意向的推定相吻合，非婚生子女经生父认领后，溯及于出生时视为生父之婚生子女。该法律效果溯及于出生的逻辑，来源于非婚男女之间自愿发生性行为是成为父母意向的推定。

基于上述，血缘联系不是非婚同居亲子关系认定的唯一依据，即使没有亲子鉴定的证据，从认可双方多次发生性关系、双方同居、一方同意承担子女抚养责任的意愿等可确认亲子关系。例如，有判决认为，男女双方对曾多次发生性关系的事实均予以确认，在女方怀孕生子后，男方如无相反证据、拒绝亲子鉴定的，应推定女方所生的子女与男方存在亲子关系。或者法院通过认定双方同居、发生性关系，对女方怀孕表示关切以及同意负担子女的抚养责任等事实确认亲子关系。即使同居关系中一方不配合亲子关系鉴定，法院通过《住院病人入院登记》、电话录音等有关证据可推定确认亲子关系。甚至通过共同生活的事实也可确认非婚生的亲子关系，如有法院根据该子女在中国境内生活期间分别与男方及女方共同生活的事实，推定该子女与男方之间存在亲子关系。 同时，非婚生子女认领之否认不以血缘关系为必要，更需要考虑意向等社会关系维度。非婚生子女认领之否认可基于多种事由，包括未形成教养事实、保障子女身份安定、尊重子女意愿等，而不以无血缘关系为必要条件。

从比较法上的趋势观察，美国亲子法的改革也加强了社会家庭关系因素在亲子关系认定中的作用。美国《统一亲子关系法》（2017年修订）第204条规定的亲子关系推定标准包括不容否认的推定标准，该标准是该人在该子女出生后前两年与该子女共同居住，并且公开将该子女视为自己的子女。换言之，即使某人与子女没有血缘联系，也未与该子女的父或母存在婚姻关系，但若其对该子女承担了父母责任，并将该子女视为自己的子女，也可以推定为该子女的父或母。

2. 意向作为性侵情形时亲子关系的判断标准

性侵被认为是非婚生子女产生的情形之一，但对被性侵女性受孕所育子女与性侵者之间的亲子关系问题，理论上鲜有讨论。有观点认为，认领解决了因强奸出生子女的亲子关系问题。此观点令人难以赞同。对此，史尚宽先生认为认领不得为奸生子之利益为之。剥离性侵是一种严重不法行为的法律层面因素，性侵客观上仍然是性交活动的一种方式，具有使女性受孕的可能。在一般情况下，女性可能会采取终止受孕的措施。但在禁止堕胎的国家，或者在女性未采取终止受孕措施时，所生育子女的亲子关系成为一道法律和道德上的难题。

从意向角度分析，自然血亲中亲子关系的意向是抽象的，在性自主权中蕴含了成为父母的意向，男女之间自愿发生性行为可推定为具有成为父母的意向。依此分析，性侵是违背女性的性自主权强行与之发生性关系的不法行为，阻断了彼此成为父母的意向。性侵者与被性侵的女性之间不属于自愿发生性行为，该性行为的结合不具有合法性，并且需要受到刑法上的评价。对于性侵者而言，性侵是为了获得自身某种心理刺激或变态心理的满足；对于被性侵者而言，性行为的发生不仅使其身体被严重侵害，心理也被严重创伤。无论是性侵者还是被性侵者均不具有成为父母的意向。

据上分析，性侵的不自愿性和严重不法性阻断了性侵者与被性侵者彼此成为父母的意向。在被性侵女性受孕生育子女的场合，女性享有终止妊娠的选择权，如果未选择终止妊娠，那么从维护子女利益的角度出发应视为女性追认具有成为母亲的意向，此时被性侵女性依据“分娩者为母”原则取得母亲身份。但性侵者不具有成为父亲的意向，即使其与被性侵者生育的子女具有血缘联系，一般不应当被认定为彼此间具有亲子关系。比较法上原则上不认可性侵者的父亲身份，除非经过法院判决宣告，或者该男子与该子女已建立一种紧密与依赖关系。例如，美国《统一亲子关系法》（2017年修订）新增第614条，规定了阻止性侵犯罪者亲子关系确认的相关内容。根据该条的规定，在女子指控男子实施性侵犯导致其生育子女的诉讼中，该女子可以依法阻止确认该男子为该子女的父亲；但该男子以前被判决认定为该子女的父亲，或者该子女出生后，该男子与该子女建立了一种紧密与依赖关系，这种关系在本质上属于亲子关系的除外。同时，意大利法禁止对强奸所生子女进行认领，而在埃塞俄比亚，在母亲被强奸的情形下，须经法院判决才形成父子关系。

至于性侵所生子女的抚养费给付，并不必然与亲子关系相关联。非婚生子女请求生活费等抚养费用的权利，与父母地位无关。被性侵之女性得否请求对奸生子的抚养费，应从与其身体受侵害所生损害具有相当因果关系角度予以肯定。所以，性侵的不自愿性和严重不法性阻断性侵者成为父亲的意向，不应通过认领的方式确认其父亲身份，否则将给被性侵者和子女带来心理上的创伤。为维护子女利益，性侵所生子女的抚养费给付客观上不通过亲子身份权的方式主张，而是基于侵权法上的进路主张子女的生产及抚养教育费的损害赔偿。

（四）意向作为非婚生父亲亲子关系确认与婚生父亲亲子关系确认之间冲突的平衡因素

1. 社会性父母的意向优先于生物学父母的意向

如前所述，婚生推定的目的在于确定社会性父母，而不是生物学父母。换言之，在婚生子女存在血缘不一致的场合，婚生父母作为社会性父母的意向优先于生物学父母。即使在婚生关系中存在非亲生的可能，但如果当事人未否认婚生子女的地位，其他人也不能通过私自亲子鉴定否认亲子关系。这说明当事人对婚姻期间所生子女的认可意向具有作为亲子关系认定依据的优先性。即使鉴定结果排除婚生子女亲生的可能，如果当事人未能否认婚生子女的法律地位，也应当承认其法律上的亲子关系。因此，一方以无法证明真实性的单方亲子鉴定报告，请求否认子女与对方的亲子关系，此时应维持婚生推定的亲子关系认定原则。例如，即使母亲一方提供子女与第三人具有血缘联系的司法鉴定意见，并请求否认该子女与父亲的亲子关系，但父亲拒绝亲子鉴定，且以婚生推定和共同生活等作为理由确认其与子女的亲子关系，法院也驳回了母亲的诉讼请求。

对此，比较法上有规可循，瑞士法规定经丈夫同意与第三人怀胎，夫不得提出撤销之诉。非亲生父母的地位可能源于与孩子形成一种“符合父母本性”（parental in nature）的关系，或者在法律规定的时间内把孩子当作自己的孩子抚养，亲子关系将因父母角色之承担而产生。在错抱子女的案例中，美国法上有判例认为被错抱的子女与养父母之间已经形成父母子女的感情，因此驳回亲生父母一方主张监护等亲子关系的权利。

同时，在生父和婚生父亲都主张亲子关系的情形，存在亲子关系确认的冲突，此时意向被作为协调亲子关系确认冲突的平衡因素。一方面，以意向的先后顺序作为父亲身份确认的依据。例如，《埃塞俄比亚民法典》第757条规定禁止多重承认，即除在先承认被宣布无效外，父亲身份的承认已就一个孩子作出，并且得到适当的接受时，不允许另一男子对同一孩子作出另一父亲身份的承认。

另一方面，至于生父与婚生父亲相冲突的亲子关系的认定方式，都承认婚生父亲作为父亲身份确认的优先性。例如《埃塞俄比亚民法典》第764条规定，在母亲的丈夫和与母亲进行非婚同居的人之间，子女得优先被归于前者；在母亲的丈夫或子女出生时与母亲同居的人，与受孕时母亲的丈夫或与母亲同居的人之间，子女得优先被归于前者。在德国法上，只要法律上的父亲与子女存在社会家庭意义上的父子关系，就完全排除生父的撤销权。潜在的生父依据《德国民法典》第1600条第1款第2项必须满足以下条件才享有亲子关系撤销权：通过作出代替宣誓保证，曾与子女的母亲在怀胎期间发生性关系，且该子女与法律推定父亲身份的男子之间不存在社会家庭关系（Begriff der sozial-familiären Bezihung）。法国法采用以“身份占有关系”确定亲子关系的做法，与德国法上以“社会家庭关系”确认父亲身份的做法如出一辙。同时，美国法上也持同样观点。如1989年的“迈克尔诉杰拉德案”（Michael H. v. Gerald D.）是非婚生父亲亲子关系确认与婚生父亲亲子关系确认之间冲突的开创性案件，法院支持婚生推定的适用，从而阻止与母亲有婚外关系的非婚生物学父亲亲子关系的确认。可见，基于婚姻关系以及共同生活等社会联系，推定婚生父亲存在作为父亲的意向，由此形成的一种社会家庭关系、社会维度关系或身份占有关系相较于作为生物学父亲的生父具有优先性。

2. 儿童利益最大化原则填补社会性父母与子女之间血缘不一致的缝隙

如前所述，当社会性父母与生物学父母不一致时，社会性父母的意向将优先于生物学父母，并被确认为法律上的父母。此时似乎将由血缘不一致而引发伦理焦虑问题，实际上无需担忧此问题，理由在于无论是传统观念，还是现代亲子法理论，均强调父母的社会性身份。一方面，传统家族法更关注宗内所属关系的血统传承和家族延续，而不是生理上的血缘接续。在重视血统的中国古代，存在自然性和社会性亲子关系两种类型；自然性亲子关系是有关生理上的血统，而社会性亲子关系是指一种祭祀与被祭祀的关系；在没有亲生子的情况下，通过立嗣或过继等拟制的亲子维持其对祖先的祭祀。另一方面，现代亲子法从家庭本位向子女本位演进，逐渐注重父母子女之间的社会联系。亲子关系（Elternschaft）是儿童与主要负责儿童生计、照顾和养育的人之间的一种社会关系（soziale Beziehung）。因为父母身份不是一种自然法则，而是一种社会制度，这意味着即使父母身份是“自然”的，也需要获得法律和社会认可，并且父母身份在每天的亲子互动中产生和塑造。

重要的是，父母子女身份的社会联系与儿童利益最大化原则相契合。亲子关系确认中的儿童利益最大化原则优先考虑儿童利益在不同的亲子关系中得到最大化满足。儿童利益最大化原则综合考虑父母意愿、儿童需求、父母在抚养和照顾儿童中的角色，以及家庭结构稳定性对儿童的影响等社会联系。此与父母子女身份的社会联系中强调承担抚育子女的父母责任如出一辙。因此，从聚焦子女权利的角度考虑，“社会意义的亲子关系”通常会胜出。

拟制血亲中亲子关系的形成不以自然生殖为基础，而是法律直接通过是否具有成为父母的意向将无血缘联系的父母子女认定为法律上的父母子女关系。拟制血亲中成为父母的意向的形式有事实行为，也有意思表示。具言之，收养关系中法律上的父母子女关系是通过作为父母的意思表示认定的；继父母与继子女关系中法律上的父母子女关系可通过抚养教育关系的事实行为和同意的意思表示等得以认定。

（一）意向是养父母与养子女之间法律上亲子关系认定的实质要件

1. 意向是收养成立的实质要件

在实证法上，依据《民法典》第1104条、第1105条第1款，收养关系中成为父母的意向是通过明示的意思表示作出的，并且是一种要式法律行为。收养关系是以发生亲子关系为目的的身份法上的法律行为，需要当事人收养意思的意思表示一致。因为从本质上看，收养属于民事法律行为，需要体现当事人的意思自治，最大限度地遵从当事人的自愿。有配偶者收养子女需要取得配偶的同意，即共同作出收养意思。此处的自愿是指双方自愿成立亲子关系的收养意思，收养意思是创设社会一般观念上认可的亲子关系的意思。

当然，收养人成为父母意向的收养意愿，是收养程序启动的重要条件。从《民法典》婚姻家庭编关于收养程序的规定观察，如果没有收养人最初的收养意愿，就不可能有这些程序的启动，即没有收养人作出收养的意思表示，就不会有后续行为的形成及生效。在收养关系中，意向和血缘（基因）联系可以相分离，送养人同意送养和收养人同意收养即完成了意向父母的转移，养父母成功获得了在法理上成为父母的合法性基础。在收养关系中意向和血缘（基因）联系的分离通过合法的方式并且获得了法律上的承认。

在原《收养法》实施以前，收养关系的成立不以登记为要件，通过亲友、群众公认或有关组织证明双方以养父母与养子女关系长期共同生活的，应按收养关系对待。此时成为父母的意向是通过“长期父母子女相称和共同生活”的一种默示意思表示来表达的。“以养父母与养子女关系长期共同生活的”是一种相对于公众认知的且具有亲子关系的客观主义形式，背后的逻辑仍然是双方长期以父母子女关系以及以长期生活为意愿的主观主义内涵。如长期以父母、兄弟姐妹相称并共同生活，也应认定成立事实上的收养关系。

原《收养法》实施后至今，存在收养的意思以及成为养父母的意向仍是收养关系成立的实质要件。如果仅有养育的事实，无成立亲子关系的意思，则不构成收养。如有判决认为，不存在收养的意思表示，仅是户口登记挂靠，未办理收养登记，事实上并未共同生活，故不形成收养关系。只是原《收养法》及至《民法典》将收养作为一种要式法律行为，还须履行相应登记的程序性手续以及满足其他准入条件，否则收养关系无效。例如，有判决认为，双方虽按照各自的意愿和当地习俗协商达成了原告收养被告为儿子的收养协议，但违反了“收养人应同时具备无子女的条件”的规定，应认定收养协议无效。德国法就收养采用宣告体系，收养当事人之间的合意仍是核心因素。

2. 是否具有维持亲子关系的意向是收养关系解除或确认无效的实质要件

《民法典》第1114、1115条规定了协议解除和诉讼解除作为收养关系解除的两种方式。收养关系解除是当事人具有不愿维持以及终止亲子关系的意向时，通过协议或诉讼的方式解除亲子关系。须有养父母与养子女双方关于消灭收养关系的同意或合意作为协议终止的实质要件，即使是诉讼解除收养关系，也应存在难以继续收养关系的重大事由作为请求终止收养关系的原因。

判断收养关系是否应予解除的形式要件，包括双方是否关系恶化、是否无法共同生活等，但核心依旧应当是双方是否具有维持亲子关系的意向。在诉讼解除收养关系的纠纷中，若养子女表示愿意接养父母回家并继续履行赡养义务，或提供所需费用，应不予支持解除收养关系的诉请。收养关系需依当事人双方意愿维持，在一方明确不同意时，法院以维持双方收养关系并无实际意义为由作出的解除双方收养关系的判决符合法律规定。当然，终止收养关系的意向取决于收养关系当事人，不能扩大至外部第三人主张。如存在以父女关系长期一起生活的客观事实，在养父死亡后，不能由收养法律关系参加者（收养人、送养人、被收养人）之外的第三人主张收养关系确认无效。

（二）意向在继父母与继子女抚养教育关系认定中的重要性

1. 意向作为继父母与继子女抚养教育关系认定的重要条件

继父母与继子女之间本质上是一种基于婚姻关系形成的姻亲关系，可通过继父母对继子女的“抚养教育”形成法律上的拟制血亲关系。至于实证法上对“抚养教育”的认定依据，一般认为是指父母在物质上对子女的帮助、生活上对子女的照料和思想品德上对子女的关怀与教育。在司法实务中，通常认为继父母与继子女之间是否成立拟制血亲，还要尊重继父母和继子女的意思，如果继父母和继子女之间已经互相明确表达了不成立拟制血亲的意思，那么即使双方共同生活、进行了抚养教育，也不宜轻易认定成立拟制血亲。从法理上分析，继父母与继子女之间的拟制血亲关系是由继父母自愿对继子女履行抚养教育义务而产生的。可见，“抚养教育”认定的外在形式，是继父母与继子女之间是否形成父母对子女在物质、生活等方面的关怀与教育，而其底层架构依旧为是否具有形成父母子女关系的意向。因为继父母与继子女之间的抚养关系涉及重大身份利益，必须适当考虑当事人的主观意愿，如果没有共同生活确证其意愿，不能被认定为抚养关系。

一般而言，未成年人与继父母共同生活是生活常态，但不能就此推定继父母与继子女之间有产生拟制血亲关系的意向，需要区分抚养教育行为是否具有形成拟制血亲的意向，还是纯粹基于夫妻关系产生的一种经济帮助行为。若不考虑当事人的主观意愿，仅凭继父母单方实施的抚育行为便强行认定拟制血亲关系，有违意思自治原则。若不能充分证明其作为继父母有抚养教育继子女的主观意愿并且在经济上、生活上以及精神上给予照料、教育、管教和保护，法院也认定没有形成抚养关系。

同时，抚养教育是否具有形成父母子女关系的意向，可以从双方在共同生活中是否有以父子身份相待的意愿推断。例如，有判决认为，因无证据显示具有以父子身份相待的意愿、共同生活且存在抚养教育的客观事实，双方之间并未形成继父子关系。又如，从称谓中看出双方从主观上及外观上均没有明确形成抚养关系的意愿，“抚养”行为也不能说明是抚育行为，而是一种经济帮助行为，不能被认定为双方已形成抚养关系。还有判决认为，女子怀有他人的孩子而与男子结婚，该男子明知孩子非其亲生而在孩子出生后以父子身份共同生活、抚养教育，在法律上该男子与孩子之间形成了具有抚养关系的继父子关系。

2. 意向作为继父母与继子女拟制血亲关系解除的核心

我国实证法上并无继父母与继子女抚养教育关系解除的规范。理论上认为继父母与继子女的拟制血亲关系，可因继父母的意思解除，即该拟制血亲的父母子女关系的解除取决于继父母的意向，意向的表现形式分为明确的意思表示和默示的意思表示两种。有观点认为，扶养关系的解除包括明示解除和事实上的解除，继父母和继子女明确表示或通过自己的行为表示不再负担扶养义务的，扶养关系解除。

第一，在生父母与继父母婚姻关系终止时，意向是继父母与形成抚养教育关系的继子女之间是否维持抚养关系的核心。在实证法上，《婚姻家庭编司法解释（一）》第54条采同意主义，即在生父与继母离婚、生母与继父离婚时继子女的抚养问题上，取决于继父或继母是否愿意与继子女维持亲子关系的意向。一方面，继父母的一方在离婚中明确表示不继续抚养的，应视为继父母与继子女关系自此协议解除。另一方面，在继父母与生父母离婚后，如果生父母拒绝抚养，但继父母具有继续抚养未成年继子女的意向，可予准许维持拟制血亲的亲子关系状态。继父母同意继续抚养的，系出于当事人的自愿。值得注意的是，已经形成拟制血亲关系的继父母子女，继父母根据《婚姻家庭编司法解释（一）》第54条不同意继续抚养的，意味着解除此前与继子女形成的拟制血亲关系，但这并非因继父母与生父母的婚姻关系终止而解除，而是取决于继父或继母是否具有与继子女维持亲子关系的意向。

第二，生父母一方在与继父母婚姻关系存续期间死亡的，曾受其抚养教育的继子女的抚养问题也取决于继父或继母的意向。在实证法上，适用《婚姻家庭编司法解释（一）》第54条的前述情形，似乎未包括生父母在与继父母婚姻关系存续期间死亡时的继子女抚养问题。从文义上，该条的涵摄范围是离婚时继子女的抚养问题，难以涵盖生父母一方死亡时继子女抚养的情形。依历史解释，该条源于《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第13条，仅在参照《民法典》规定的基础上对文字表述作出细微调整。当时该意见针对离婚案件中的子女抚养问题，并未考虑到生父母一方死亡时继父母与继子女抚养问题的处理。于是，生父母在与继父母婚姻关系存续期间死亡时的继子女抚养问题就成为法律漏洞。该条的目的是确定生父母与继父母婚姻关系终止时的继子女抚养问题，但婚姻关系的终止情形除离婚外，尚有一方死亡的情形。基于此，可通过目的性扩张的方式，使《婚姻家庭编司法解释（一）》第54条的涵摄范围囊括生父母在与继父母婚姻关系存续期间死亡时继子女抚养的情形。换言之，因生父母死亡导致与继父母再婚关系终止，继父母不同意继续抚养与其具有抚养教育关系的继子女的，仍应由另一方生父或者生母抚养。即继父母在继子女的生父或生母一方死亡后明确表示不继续抚养的，也应视为继父母子女关系自此协议解除。

第三，在形成抚养教育关系的继子女成年后，与继父母的拟制血亲关系解除仍取决于继父或继母的意向。例如，继父或继母不具有维持拟制血亲的意向，在继子女与继父母形成抚养教育关系以后，即使继子女成年，仍可通过协议解除和诉讼解除的方式解除拟制血亲关系。诚然，在实证法上此问题亦属于法律漏洞。有地方法院的指导意见认为，已经形成抚养教育关系的继子女成年后，双方协商一致或者双方关系恶化导致的继父母主张解除的，可以解除。《民法典》第1072条第2款规定了形成抚养教育关系的继子女与继父母之间的法律效果，即“适用本法父母子女的规定”。“本法父母子女的规定”可解释为婚生父母子女、非婚生父母子女以及养父母养子女的规定；养父母养子女可通过《民法典》第1115条规定的协议和诉讼两种方式解除收养关系，养父母养子女在性质上与形成抚养教育关系的继父母继子女一样均属于拟制血亲关系，并且都十分注重意向的因素。因此，在法律解释上，若形成抚养教育关系的继子女成年后，其与继父母的拟制血亲关系解除，类推适用《民法典》第1115条关于协议解除和诉讼解除的规定并无疑义。在性质上，协议解除属于当事人不再具有维持亲子关系的意愿，就已形成的拟制血亲关系合意一致解除。有判决认为，协议书实质上是对形成抚养关系的继父子之间权利义务关系的协议解除，该协议关于继父子关系解除及支付一次性养老费的内容当属有效。当然，继子女成年后，双方虽然同意解除继父母子女关系，但双方之前已经形成的抚养关系并不因此而消失。故根据权利义务一致原则，对于无劳动能力或生活困难的继父母，成年的继子女仍应承担一定的赡养扶助义务。

3. 意向是生父母与继父母亲权争议的平衡点

意向是解决生父母与继父母之间抚养、监护等亲权纠纷的依据。我国法一般坚持单重亲子原则，即只承认孩子有两个合法父母，不承认两个以上合法父母的多重亲子关系（multi-parenthood），但继父母与继子女形成的抚养教育关系属于例外。此时的法律效果是继子女与继父母形成拟制血亲的亲子关系，同时继子女与生父母之间仍存有亲子关系，形成事实上的多重亲子关系。如前所述，继父母与形成抚养教育关系的继子女之间的拟制血亲关系维持与否，取决于继父母的意向。不同意维持拟制血亲关系的，应依据《婚姻家庭编司法解释（一）》第54条由生父或生母抚养。依据此条的反面解释，继父母成为父母的意向相对于生父母的意向似乎具有一定的优先性，即继父母的一方在离婚中明确表示继续抚养的，曾受其抚养教育的继子女由继父母抚养。例如，有判决认为，继母与继子女之间虽无血缘关系，但通过日常生活点滴已建立深厚的母子感情，且在生父去世后，双方均表达了想要继续共同生活的意愿。

至于在继父母与生父母婚姻关系存续期间，另一方生父或生母主张直接抚养时，应回归婚姻家庭法上直接抚养人确定的规则处理。例如，有判决认为，继父母和生父母均主张继续抚养的，应当按照最有利于未成年子女的原则判决，应首先考虑子女与其生活时间的长短，改变子女生活环境是否会对子女的健康成长产生不利影响，其次应考虑抚养权人的生活条件。又如，在自然生殖“代孕”中，另一方配偶作为养育母亲基于抚养的主观意愿和抚养教育事实，可作为抚养教育关系的继母，生母与继母均具有法律上母亲的同等地位，生母享有探望权，但基于儿童利益最大化原则不予支持自然生殖代孕生母的探望。在比较法上，美国法在多重亲子关系（multi-parenthood）的问题上经历了从限制到逐渐承认的过程，通过事实上父母（parents in fact）、心理学父母（psychological parent）、功能性父母（functional parent）等衡平亲子关系理论（equitable parenthood doctrines）趋于承认双重亲子关系。因为承认多重亲子关系会促进孩子的利益，特别是在稳定和持续的照顾方面。当然，衡平亲子关系理论从父母对子女的贡献、抚养的事实、父母子女心理维系等意向的社会维度承认父母子女关系，完全突破了依血缘联系认定亲子关系的标准。

前述案例二、案例三显示人工授精子女认定的背后逻辑在于意向，而不是血缘（基因）联系。人工生殖亲子关系中的意向是一种要式的意思表示，意向父母的“同意”成为亲子关系认定的依据。

（一）意向是人工授精中亲子关系认定的依据

1. 意向作为人工授精中亲子关系认定逻辑的理论结构

在实证法上，《婚姻家庭编司法解释（一）》第40条规定夫妻双方一致同意进行人工授精，包括异质人工授精和同质人工授精，其“同意”应解释为一致同意使用人工授精的方式，以及同意作为人工授精所生子女的父母且抚育该子女的一种意向。德国法上认为同意具有多重含义，包括男方对女方进行异体人工授精予以同意，以及男方接受作为将要出生子女的父亲地位。作为人工授精中亲子关系认定依据的意向是一种要式的意思表示，如依据《人类辅助生殖技术管理办法》第14条，夫妻签署知情同意书即表明同意成为人工授精子女的父母，或者说是对辅助生殖的同意授权了其对亲子关系的承认。基于此种意向，夫妻双方一致同意进行人工授精所生子女在法律上被拟制为婚生子女，直接适用《民法典》关于父母子女间权利义务的规定。案例三还被列为最高人民法院第50号指导案例，并对《婚姻家庭编司法解释（一）》第40条作了补充，其裁判要旨为夫妻双方一致同意进行人工授精所生子女，即使男方反悔，该子女是否在夫妻关系存续期间出生都应视为婚生子女。此时分娩母亲和基因母亲是重合的，而父亲的身份完全通过“同意书”即意向的方式获得法律上的承认。意向作为人工授精中亲子关系认定依据的规则如下。

首先，在婚姻关系存续期间，未经丈夫同意而实施人工授精所生子女的认定应取决于丈夫的意向。即人工授精所生子女仍在婚姻关系存续期间受胎或出生，因而该子女仍属婚生子女，由于缺乏男方同意之意思表示，可提起亲子关系否认之诉否定双方的亲子关系。但子女出生后男方明确表示承认或追认该子女为婚生子女的，应视为男方放弃了其对亲子关系的否认权。前述案例二与此相类似，女方在同居关系解除后未经男方同意仍使用人工授精胚胎生育子女，即使该子女与男方存在血缘联系，也不应被认定为具有法律上的亲子关系。

其次，意向作为人工生殖中亲子关系判断的唯一条件。即使是对在一方死后另一方继续利用人工生殖技术生育子女的认定，仍应依据死者生前是否具有生育的意向进行判断。若无法提交证明死者生前生育意向的证据，即使该胚胎精子源自死者，从基因角度形成亲子关系，但不能被确认为具有亲子关系。如有判决认为，男女双方在不正当关系期间取精取卵和培育冷冻胚胎，女方在男方去世后采用人工生殖技术生育子女，如未能提供对方生前签署同意取精、后期培育和胚胎移植手术等协议证明男方生前同意的，不能确认子女与男方的非婚生亲子关系。也有判决认为，能证明在一方死亡之前，夫妻双方已经完成体外受精、培育胚胎、冷冻胚胎、签署合同约定胚胎移植等所有行为的，可认定在约定的时间移植胚胎、孕育新生命是合法且明确的，是夫妻二人共同的期盼，因此确认在父亲去世后与该采用人工授精方式生育的子女之间形成亲子关系。理论上认为，对于死后辅助生殖意向的确定，应采用一种推定同意的立场，即假定死者同意死后辅助生殖，除非死者生前明确表示反对，或者有明显的迹象表明不同意的。

最后，人工生殖亲子关系中的意向不具有可撤销性。《婚姻家庭编司法解释（一）》第40条和最高人民法院指导案例50号中的“视为婚生子女”属于一种推定式的拟制。这种法律上的推定在于通过拟制的方式使之不能被举证推翻，是一种“不得举证推翻的推定”。因此，在双方一致同意进行人工授精，但由于医疗失误造成子女与一方或双方没有亲子关系的情形下，排除男方亲子关系否认权的适用，该子女仍被视为双方的婚生子女。

2. 供精者、供卵者通过放弃成为父母的意向阻却被认定为法律上的父母

供精者捐赠精子和供卵者赠卵是一种自愿的人道主义行为，且具有公益目的，不具有成为父母的意向。依据《人类精子库管理办法》第17条的规定，人类精子库应与供精者签署知情同意书。供精者放弃成为父亲的意向的意思表示是通过与人类精子库签署书面知情同意书的形式作出的。然而，如果精源提供者未通过正常的程序履行捐精手续，无法判定提供精子是否具有公益目的，则不可认定精源提供者具有放弃成为父母意向的意思表示。例如，精子捐献者与母亲本人认识的，精子捐献者将被视为私下捐献者（privater Spender）或者“杯子分配器”（Becherspender），那么能够确认父亲身份。又如，在婚姻关系存续期间，女方未经男方同意，与第三人达成共同生育子女的意愿，并利用第三人所提供的精液经辅助生殖技术生育子女，应认定该子女是女方与第三人的非婚生子女。因男方与女方擅自利用辅助生殖技术生育的子女之间不存在血缘关系，且事后予以反对，故不满足《婚姻家庭编司法解释（一）》第40条中的“同意”要件，该男方与该子女之间不存在法律上的亲子关系。因此，因第三人具有与女方生育子女的意思表示，且其提供精子不具有公益目的，视为精源提供者与女方有共同生育子女的意向，故应认定此类型子女是女方与第三人的非婚生子女。例如，澳大利亚的“帕特里克案”也采用将意向作为人工授精所生子女亲子关系认定依据的规则。在该案中，一位男士允许两个女同性恋伴侣使用他的精子进行人工授精并生育子女，但他向法院坚持要求履行父亲的权利和义务，最后法官以该男子具有在子女生活中扮演一个积极的、有担当的父亲角色之愿望为理由，确认男子与同性恋伴侣的子女之间具有父子关系。

（二）意向作为代孕人工生殖中亲子关系认定的依据

我国持禁止代孕的立场，因此代孕所生子女的亲子关系认定规则存在争议。从司法裁判的结果考察，意向是代孕所生子女亲子关系认定的底层逻辑。具体而言，意向作为代孕所生子女亲子关系认定的依据包括两种途径：（1）通过收养或形成抚养教育关系等意向的方式成立法律上的亲子关系；（2）直接认可意向作为代孕人工生殖子女亲子关系认定的依据。

第一，通过收养或形成抚养教育关系等意向的方式成立法律上的亲子关系。在异卵人工授精代孕中，如以受术夫之精子与代孕者之卵子而为代孕人工生殖，妻若欲取得法律上母亲的地位，只能得代理孕母之同意，借收养的方式达成。在坚持“分娩者为母”和婚生推定的原则下，前述案例五即“首例代孕双胞胎监护纠纷案”通过认定意向母亲与代孕子女之间形成抚养教育关系，判决意向母亲作为继母与代孕双胞胎之间具备法律上的亲子关系。

第二，直接认可意向作为代孕人工生殖子女亲子关系认定的依据。在同质人工生殖代孕中的亲子关系认定中，法院认为夫妻具有以代孕方式拥有自己子女的共同意愿，但代孕母亲仅是按照夫妻的安排完成“代孕”这一行为，其没有抚养所生育孩子的意愿和要求，故确认夫妻双方与代孕所生的子女存在亲子关系。在异质人工生殖代孕中，基于在婚姻关系存续期间夫妻双方共同选择代孕，代孕系双方合意的结果；夫妻中有血缘联系的一方以对方欠缺血缘或基因联系为由，主张对方与代孕子女不存在亲子关系之诉的，法院认为其不具有诉的利益。该案否定了具有血缘联系的意向父亲提起无血缘联系一方不存在亲子关系的诉之利益，侧面认可了代孕中的意向母亲和与之没有血缘（基因）联系的子女之间存在亲子关系。

当然，意向作为代孕人工生殖子女亲子关系的认定依据，仅限于夫妻关系存续期间，并不适用于非婚同居期间。对男女双方在非婚同居期间代孕所生子女，则无法通过血缘（基因）联系、分娩行为等形式确认母亲的意向，司法实践中不确认非婚同居期间没有分娩行为和基因联系的母亲的身份。可见，如果在非婚同居期间的女性既不是基因母亲也不是分娩母亲，那么难以通过基因、分娩和婚姻等形式认定女性具有作为母亲的意向。在比较法上，德国法同样持禁止代孕立场，但有判例将意向作为国外代孕所生育子女亲子关系认定的依据：一方面，德国联邦最高法院不直接承认代孕协议中以意向父母作为法律上父母的约定条款的效力，并基于公共秩序保留原则否认了国外法院将意向父母作为代孕双胞胎父母的判决；但另一方面，基于子女利益最大化原则，分娩母亲通过国外法院表示不愿承担抚养和教育的母亲责任，顾及代孕生育子女将面临父母身份不完整的局面，因而认可将意向父母作为代孕双胞胎的父母。

五、结语

在传统亲子法理论中，血缘（基因）联系被认为是识别亲子关系的主要依据。近现代以来，随着科学技术和拟制血亲制度的发展，将血缘作为亲子关系判断依据的观念逐渐被突破，而将意向作为亲子关系判断依据的理论趋于浮现。在法理层面，法律上的父母身份包含生物学父母和社会性父母两重维度。长期以来，自然生殖过程中亲子关系的两重维度具有同一性，血缘联系掩盖了以社会联系作为亲子关系认定的条件，造成了以血缘联系作为父母子女关系认定依据的假象。在拟制血亲和人工生殖技术中，亲子关系的认定以意向作为唯一条件。即使自然生殖过程中的亲子关系认定坚持婚生子女推定和“分娩者为母”等原则，作为父母的意向仍是自然生殖亲子关系认定的底层逻辑。

现代家庭法的发展推动了亲子法的价值取向从父母本位向以儿童利益最大化为原则的子女本位的转型，其实质是亲子间的生物学联系转向以意向为核心的社会联系。德国法也对亲子关系认定予以反思，有学者认为现行法律中的“亲子关系”一词不能等同于遗传学意义上的亲子关系，最好使用“亲子归属”（Eltern-Kind-Zuordnung）来替代。尽管我国亲子法理论上坚持“分娩者为母”和婚生推定原则，但实证法上亲子关系认定规则的简单化，为亲子关系的认定提供了巨大的弹性空间。一言以蔽之，在儿童利益最大化原则之下，在坚持“分娩者为母”、婚生推定等原则的基础上，我国亲子法中自然血亲、拟制血亲和人工生殖等层面亲子关系的认定注重亲子关系之间的社会联系，并呈现以意向作为亲子关系认定的底层逻辑。

THE END