​JT&N观点 | 刑民交叉非法获取技术秘密共同侵权行为的证据组织

佛山市某粘胶科技有限公司（以下简称“某胶公司”）成立于2011年10月,经营范围包括销售石材环氧树脂、复合环氧胶。其全资子公司佛山市某新材料科技有限公司（以下简称“某新公司”）成立于2014年11月，经营范围包括研发、生产、销售粘胶剂和高分子材料等。（以下将“某胶公司”和“某新公司”合称为“二原告”）。被告潘某某与某胶公司于2014年3月12日签订《聘用合同》，期限为2014年3月10日至2023年12月31日。潘某某担任产品技术部经理，负责新产品开发，合同约定了保密义务和违约条款。被告唐某某系佛山市某建材科技有限公司（以下简称“某建公司）、肇庆某新材料公司的法定代表人，曾系佛山市南海区某金刚石工具有限公司（2013年11月25日成立，2020年8月26日注销）的法定代表人。唐某某系在香港特别行政区注册的企业意大利某精细化工有限公司的实际控制人，该公司目前已宣告解散。

涉案技术秘密为双组份石材环氧饰面胶（型号：F204、F205、F207）、石材养护防水剂（型号：BT9000）、双组份环氧啫喱胶（玉石胶，型号：F501）、石材水性背网粘合剂（型号：T801）等4款产品的配方技术信息^[1]等5个密点^[2]。某胶公司与某新公司在人员、业务、财务等方面混同，二原告为商业秘密的共同权利人。2015年6月至11月期间，潘某某将某新公司的四种产品配方通过发送ＱＱ和电子邮件的方式以30000元的价格售卖给唐某某。

潘某某因涉嫌侵犯商业秘密罪于2016年5月13日被抓获归案，2019年2月13日，在先刑事判决^[3]认定潘某某构成侵犯商业秘密罪，判处其有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金50000元。该判决已经产生法律效力，认定潘某某侵犯商业秘密的行为造成重大经济损失共计650328.07元。

二原告认为唐某某在明知上述产品配方为其技术秘密的情况下，仍依照配方进行生产销售并获得非法利益，应与潘某某构成共同侵权，向广州知识产权法院（以下简称“一审法院”）提起民事诉讼，请求判令唐某某立即停止侵害涉案技术秘密产品的制造及销售并赔偿直接经济损失650328.07元、合理开支60000元及惩罚性赔偿金3251640.35元，潘某某承担连带责任。一审法院认为^[4]涉案技术信息构成技术秘密，在案证据不足以证实唐某某获取并使用了涉案技术秘密，仅判令潘某某赔偿二原告经济损失150000元及合理开支60000元，驳回其他诉讼请求。

二原告不服一审判决，向最高院提起上诉，补充提交了27份证据并撤回了请求停止侵权的诉讼请求。最高院认为，在案证据虽不足以证实唐某某利用涉案技术秘密实施了生产、销售侵权产品的行为，但足以证明其实施了以利诱手段非法获取权利人商业秘密的行为，撤销一审民事判决，改判唐某某赔偿经济损失550000元，潘某某对其中的150000元承担连带赔偿责任；唐某某与潘某某连带赔偿二原告合理开支60000元^[5]。

本案系以在先刑事判决提起的民事诉讼案件，既包含举证责任分配问题又涉及所指控侵权行为类型不同如何有效组织证据问题，同时还与如何在民事案件审理过程充分利用刑事判决认定事实、刑事案件卷宗中相关证据的问题密切相关，具有典型意义。笔者从以下几个角度进行评析，敬请批评指正。

民事案件中被诉为共同侵权主体不是在先刑事判决被告人的，务必要做好应对全面抗辩的证据准备工作，为此建议如下：

当刑事案件的被告人为自然人，特别是在认罪认罚不上诉一审刑事判决生效的案件，在涉及民事共同侵权行为的事实认定上更是如此。民事案件中被起诉实施共同侵权行为的另一当事人，并不是刑事案件的被告人，这种情况是比较常见的。就目前技术秘密刑事保护的现状分析，不论是涉嫌非法获取的共同犯罪，还是涉嫌违约披露允许他人使用的共同犯罪，以单位犯罪为被告提起公诉的案件数量很少，往往只追究了自然人的刑事责任。于是，在共同侵权的民事诉讼中，不是刑事诉讼被告人的一方当事人没有理由不做全面抗辩，为此涉案的诸多争议焦点均应逐一审查，包括对涉案技术信息是否属于不为公众所知悉的问题。

比如，在刑事案件中自然人被告人违反公司规定下载技术秘密资料带至新单位使用，该员工被指控非法获取并违反约定允许新单位使用构成犯罪认罪认罚不上诉的案件。在先刑事判决对该被告人从轻处罚并予缓刑。刑事判决生效后，被害单位以该员工与新单位为共同被告提起高达上亿元损失赔偿额的民事诉讼。笔者作为民事案件的被告单位的代理人发现，载负涉案技术秘密的设备在被指控侵权行为发生前已经进入市场流通领域，抗辩理由之一即是，原告单位对已经销售的设备没有采取特殊的保密措施，不能有效地抗辩第三方合法购买后通过反向工程获取涉案技术秘密的程度，是容易获得，不属于不为公众所知悉，请求最高院依法审查认定。笔者在《判断市场流通产品载负技术秘密是否容易获得》^[6]一文对上述抗辩事实与理由进行分析，在此不作赘述。本案中最高院并未直接引述刑事判决书认定的事实，而是根据在案证据做出推定并给予充分说理，对来源于在先刑事案件卷宗的证据的真实性、合法性和关联性予以确认，但对其证明内容是结合在案其他证据进行评述的。

一审法院认定潘某某行为构成侵权，结合在先刑事判决已对潘某某并处罚金50000元情况，酌情确定承担的赔偿数额为150000元，而因无法查清潘某某向唐某某传输文件的具体内容，无法认定唐某某明知潘某某披露涉案技术秘密，仍获取并使用，其唐某某与潘某某构成共同侵权的主张不成立，其理由包括：

（1）虽然认定二原告公证购买的产品是由唐某某生产、销售的事实，但是某新材料公司委托的微谱技术分析显示，用作分析之用的为4款产品，而本案主张技术信息为5款产品的配方，在审庭审中确认因唐某某未实际生产Ｆ102Ｄ未能取得该款产品，无法证实与其主张的该款产品配方的同一性；

（2）证据微谱技术报告显示的样品外观虽与公证书所附图片中的产品外观基本一致，但该封存物的拆封、鉴定过程均未在微谱技术报告中述及，上述样品从拆封到进行鉴定过程中是否受到污染无法证实；

（3）该份微谱技术报告结果显示仅对送检样品的所含化学成分及其大致含量进行分析，并未对涉案产品配方与样品的配方是否一致进行比对，不能证实进行微谱分析的4款产品的配方与二公司主张权利的同种产品配方相同或实质性相似等。

（1）公证购买的店铺招牌显示为“某”，产品销售单据记载“某思劳店”，销售人员的名片显示“某云浮分公司思劳店”“厂家直销、节约成本”，产品上有“某”字样，而“某”商标或为唐某某个人申请所有，或为其担任法定代表人的肇庆某新材料公司、某建材公司申请所有，可推定该店铺与唐某某及其公司有关联，前述公证购买的被诉侵权产品系由唐某某掌控的公司制造并销售；

（2）唐某某辩称即使公证购买产品的店铺与其有关联，该产品也由公司控制生产、销售，与其个人无关，而证据显示唐某某是两公司法定代表人及肇庆某新材料公司大股东、某建材公司的独资人，属于两公司实际控制人，对公司经营具有决策权，且积极与潘某某沟通技术细节从潘某某处获取二原告产品配方，由此可知其深度参与公司产品的研发及生产，其辩解不足为信。

（1）某新材料公司委托鉴定机构对前述被诉侵权产品进行了微谱技术分析，但微谱技术报告仅能得出被检测的被诉侵权产品的配方及其数量配比的区间，不能给出精确的质量含量百分比，其中部分成分注明系通过片段信息综合经验推断而来，微谱技术报告的检测结论无法与二公司提交的产品具体配方一一对应；

（2）鉴定意见书在论及产品配方的非公知性时，亦反复提及“在产品生产过程中，配方中的原料经过混合溶解、加热融合等程序，产品中所呈现的物质形态与原料有区别，难以简单地通过检测产品反推出完整的原料配方组成，更不能得知物料选择信息”；

由于利用微谱技术分析客观上难以得出被诉侵权产品的具体配方与涉案技术秘密具有同一性，故基于现有证据，尚难以认定唐某某利用涉案技术秘密实施了生产、销售侵权产品的行为。

（1）唐某某虽然否认该QQ号码为其所有，但结合刑事案件卷宗中的相关证据足以认定是该号码的使用者

潘某某将该号使用者备注为“小唐”“唐（）”“唐”。聊天记录中，称呼对方为“唐总”；聊天记录中潘某某称因小孩摔断了腿，询问对方能否预付10000元给其妻，“小唐”回复“好，等一下汇2万”。在先刑事案件中银行交易流水证据显示，唐某某之妻王某某2在该日通过银行转账20000元给潘某某之妻李某某。该交易金额、收款对象均与聊天记录显示信息相互印证，亦与潘某某供述的情节以及唐某某自称曾因潘某某孩子摔伤了腿而借给潘某某20000元的起因一致；另潘某某曾因寄送原料索要“小唐”地址，“小唐”提供信息为佛山某城的刘某及电话。唐某某确认该地址为其担任法定代表人的公司工商注册地址，刘某为其雇佣的负责管理门店的职工，所提供的号码是该门店的联系电话；

唐某某虽否认系该ＱＱ号使用者，但对上述聊天记录中所出现的明确指向自己的相关内容无法给出合理解释。上述聊天内容系潘某某与唐某某在一段时间内通过ＱＱ聊天过程中自然形成的，且系潘某某因泄漏涉案产品配方而被发现进而最终被以侵犯商业秘密罪判处刑罚的重要依据。无论上述记录中潘某某对该号码使用者的称谓如何备注，均不影响该号码指向同一个使用者，也不影响双方之间聊天内容的真实性。故综合在案证据，足以认定涉案ＱＱ号码及相应邮箱均为唐某某所使用。

（2）唐某某是文件收件者，应提交反证证明潘某某向其发送的产品配方与涉案产品配方不同

潘某某与唐某某的ＱＱ聊天记录显示，发送了记载产品配方信息的表格，该表格所记载配方与涉案产品主要原料及重量比一致；潘某某先后向唐某某发送名为“背网胶优点”“Ｆ104技术参数”文档，虽未显示文档具体内容，但聊天记录中一直在讨论各种建材用胶产品配方、原料等问题。二原告提交的潘某某ＱＱ邮箱记录显示发送了6个有具体名称的文件，虽未显示附件文档具体内容，但发送涉案某石材养护防水剂配方的事实清楚明确，结合上述文档名称可合理推断潘某某亦向唐某某发送涉案产品配方；

唐某某作为文件收件者，如认为潘某某向其发送的产品配方与涉案产品配方不同，应可提交反证，在其否认系该ＱＱ号码及相应ＱＱ邮箱使用者的陈述明显与事实不符的情况下，对上述事实的推定是合理分配举证责任及依据优势证据原则所做出的认定。   

笔者认为，最高院在该案判决书中针对刑事卷宗中的一系列关联证据所做的组织与说理值得学习借鉴。

（1）一、二审法院之所以对被告唐某某是否获取了涉案技术秘密信息做出完全不同的认定，从表征上看与举证责任分配不同密切相关，如若对二审判决书所述信息做综合分析，不难发现问题不在此处。笔者认为，作为原告的代理人应当明确区分如下不同类型的侵权行为并针对性的组织证据：一是，唐某某利诱潘某某非法获取涉案技术秘密的行为；二是，唐某某明知是二原告的技术秘密而非法使用的行为；三是，在本案中（1）与（2）同时存在即非法获取并非法使用的行为等；

（2）本案二原告主张唐某某获取的技术信息与本案主张的商业秘密具有同一性，不难看出其主要证明目的是非法使用而不是非法获取或主要针对的不是非法使用行为。当无直接证据证明唐某某获取文件具体内容情况下，最先要考虑的是如何组织证据证明唐某某的非法获取行为，其次才是通过“同一性”的方法证明非法使用行为；

（3）基于上述分析，如果以唐某某金钱利诱手段非法获取涉案技术秘密作为所指控的侵权或犯罪行为时，必然会聚焦这里并以此为焦点组织证据，即犯罪动机、主观故意、手段类型、行为特征与电子数据痕迹等。在此语境下，这应是首要完成的证明任务，其次才是在非法获取涉案技术秘密后证明非法使用行为，以及将证明不存在侵权行为举证责任转移给被告的问题；

（4）综观本案情况，笔者深刻感受在本案二审审理以前，并没有将唐某某金钱利诱手段非法获取涉案技术秘密作为所指控主要侵权行为去组织证据，并在庭审中合理分配举证责任、查明并认定事实，似乎只是作为非法使用涉案技术秘密行为的事实基础来对待的，在证据形式上也仅有刑事案件潘某某的供述。

综上，在当前情况下刑事判决书内容所能够发挥的作用是极其有限的，必须要把刑事卷宗中的若干证据为民事案件的证明目的重新做组织，有效地发挥作用。

（1）本案中最高院对非法获取行为举证责任的分配方式对技术秘密保护具有积极意义。实践中，技术秘密侵权通常具有隐蔽性，存在取证难的问题，权利人往往很难从侵权行为人处直接取证，并时刻面临关键证据灭失的风险。虽然可以寻求证据保全等措施缓解权利人的一部分取证压力，然而取证难、维权难度大的窘境一直无法突破。合理分析举证责任的重要性不言而喻，要求技术秘密权利人对共同实施非法获取行为提供直接证据显然是一种苛求；

（2）特别是在新单位以高额的所谓“安家费”利诱，员工明知新单位为非法获取技术秘密，而将其持有的原单位技术秘密资料提供给新单位。这是一种新类型的新单位与员工共同实施的非法获取技术秘密的共同侵权或犯罪行为。非法获取的手段为利诱，这是明确的，在证据组织上不难实现，但是员工提供给新单位的或新单位接收技术秘密资料的直接证据很难或者根本不可能取得到。最高院在本案中不执着于直接侵权证据，而是结合现有证据根据合理分配举证责任和优势证据原则推定侵权的做法值得肯定；

（3）在此有必要重申，法发〔2011〕18号最高人民法院印发《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》通知，应当充分发挥其积极且重要的作用。其中第25款内容如下：依法加强商业秘密保护，有效制止侵犯商业秘密的行为，为企业的创新和投资创造安全和可信赖的法律环境。根据案件具体情况，合理把握秘密性和不正当手段的证明标准，适度减轻商业秘密权利人的维权困难。商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立，但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。

此外，在仅有非法获取而无公开披露和非法使用涉案技术秘密的情况下，最高院在本案中认定唐某某赔偿损失金额时，所综合考虑事项，也应引起注意并学习借鉴：

a) 唐某某作为同业竞争者，通过利诱手段不正当获取涉案技术信息，主观故意明显，侵权行为性质恶劣；

b) 唐某某在本案中作虚假陈述；

c) 二原告为研发涉案4款产品配方付出了大量成本，且唐某某的侵权行为客观上对其造成了价格侵蚀和市场侵蚀，造成了现实及潜在的损失；

d) 二原告为本案以及在先刑事案件的维权亦付出较多成本；

e) 潘某某与唐某某的责任对比等因素，本案酌情确定唐某某赔偿二公司经济损失400000元等。

（责任编辑：Lorraine）

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