在境外新能源（风电、光伏、储能）等EPC总承包项目中，部分项目业主要求承包商在EPC合同项下向业主提供的保函，包括履约保函、预付款保函、质保保函等可转让给第三方（包括购电方、融资银行、EPC合同的其他受让方等）。具体而言，EPC合同中通常会规定承包商同意业主为项目融资的目的将EPC合同项下的权益转让给融资银行、允许业主将EPC合同转让给购电方或业主的关联公司、甚至允许业主未经承包商同意将EPC合同项下的权益转让给其他任何第三方，相应地，作为EPC合同项下业主享有的权益，包括索兑上述保函及获得保函项下款项的权利，承包商同意业主可转让给上述第三方。为实现上述保函转让，保函文本中应规定，经保函受益人书面通知保函开具银行，开具银行同意将保函转让给本项目的融资银行或根据EPC合同被允许受让EPC合同的其他第三方。需要注意的是，上述保函转让属于保函索赔权转让，即保函转让后，保函的受益人变更为受让保函的新受益人，而非保函款项让渡，后者保函索赔权并不转让，仅仅是在业主索兑保函后，银行须根据保函受让人的指示将被兑付的保函款项支付到其指定的银行账户。
在目前的境外新能源市场中，尤其是中东等项目融资已成为典型融资模式的市场中，保函转让基本成为承包商需满足业主要求的“规定动作”，在不少项目中，由于承包商出于风控要求无法接受保函转让而导致未能与业主达成项目交易的屡见不鲜。对承包商而言，在当今买方市场的大环境下，如何权衡项目机会和风险，在保函转让这一话题中体现的尤为明显。对承包商而言，不宜谈“保函转让”色变，需要理解保函转让的内在逻辑，在此基础上评估和管理风险。
总体上，保函转让的要求基于以下：
第一，在项目融资结构中，作为融资协议项下的还款担保，业主需将项目的权益以转让的方式抵押给银行，这些权益包括EPC合同在内的项目协议。具体而言，“转让”是指承包商同意在融资银行要求时，EPC合同可转让给融资银行或其指定的主体，转让后，原有业主退出，融资银行或其指定主体成为新的业主，这一要求在融资银行、业主和承包商签署的直接协议中也有体现。就保函而言，首先保函属于EPC合同权益的一部分，其次，与上述转让的安排一致，在EPC合同转让给融资银行或其指定主体时，保函也需一并转让给该等新主体；
第二，对于新能源项目，业主将与购电方签署购售电协议，在购售电协议中，通常也包括业主实质性违约导致购电方终止购售电协议情形下购电方要求与承包商直接签署EPC合同，并由其继续完成项目的建设，在此情形下，承包商应同意购电方受让EPC合同，此后保函也将一并转让给购电方；
第三，在部分项目中，业主基于其项目操作的安排，可能也会要求其可未经承包商同意将EPC合同转让给其关联方或第三方，如EPC合同转让，相应地，保函的受益人也应一并转让给该等受让方，作为承包商向该等受让方履行EPC合同的担保。
在实践中，EPC合同转让给购电方和其他第三方在实践中并不常见。业主要求进行的保函转让主要是转让给项目的融资银行，尤其是，如果无法进行保函转让，项目的融资将受到实质性影响，并最终影响项目的融资关闭。因此，保函可转让给项目的融资银行成为业主在项目EPC合同谈判中的硬性要求。
保函转让本身并不必然带来核心风险，但在目前的国际工程实践中，承包商提交无条件、见索即付的银行保函，已成为业主要求的“标配”。国际商会《见索即付保函统一规则》第5条对保函的独立性进行了解释：“保函就其性质而言，独立于基础关系和申请，担保人完全不受这些关系的影响或约束；保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述，并不改变保函的独立性。担保人在保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩的影响，但担保人与受益人之间的关系除外”；我国《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第1条亦作出了类似的规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件”。
总体上，独立保函具有独立性及无索兑条件性，独立性是指保函开立后，独立于保函开立所基于的基础合同，其效力不受基础合同及其履行的影响；无兑付条件性是指受益人只需要提交保函载明的兑付所需文件，而此类文件完全基于保函的规定，而在实践中，此类文件基本上是受益人的单方声明，极少有业主接受由第三方出具的证明文件。因此，在实践中，业主兑付承包商提供的保函只需满足形式要求，无需满足实质性要求（即承包商违约），而从另外一个方面，银行在审查受益人的兑付请求时，也只是基于对受益人提交的兑付单据是否在形式上满足保函载明的单据要求去审核，除非兑付单据出现不符点，否则银行不会在保函项下进行拒付。在各国普遍的司法实践中，银行拒付的主要情形是受益人构成保函欺诈，但保函欺诈的门槛极高，承包商基于保函欺诈主张银行止付的成功率也较低。
由于保函的独立性和无兑付条件性，承包商保函可转让的风险就产生了。具体而言，如果可转让给第三方，那么就会存在该等第三方并非基于承包商在EPC合同项下的违约业主可主张的损害赔偿金去兑付保函。在项目实践中，业主要求保函可转让给购电方和其他第三方的情形并不常见，常见的保函转让是要求可转让给融资银行，本文将对此类情形中的保函转让风险进行分析。
在项目融资结构中，融资银行要求的保函转让安排，具体而言，主要是在保函文本中直接载明：受益人可未经保函开具银行的同意将保函项下的利益和权益转让给本项目的融资方。在常规情形下，保函转让对于融资银行的“担保”（或者说是“增信”）是这样实现的：
a)融资银行在保函项下拥有经通知保函开具银行要求进行保函转让的权利，但实践中融资银行一般不会实际通知保函开具银行进行保函转让；
b)如果发生业主在EPC合同项下的违约且未补救，导致业主在融资协议项下的违约（包括预期违约）时，融资银行会行使直接协议项下的介入权，包括在介入期内纠正业主在EPC合同项的违约后退出EPC合同履行、在介入期内决定将EPC合同更新给其指定的主体，尤其作为新的项目业主继续履行EPC合同，在此情形下，融资银行会相应通知保函开具银行将保函进行转让；
c)在保函转让后，银行或其指定的主体，作为EPC合同新的履行主体，会基于EPC合同的规定行使索兑承包商保函的权利。
在上述环节中，融资银行通过介入EPC合同履行、受让EPC合同和保函，对EPC合同的履行进行了强有力的掌控，并以此缓释项目在建设期的风险，实现项目的完工发电并使项目公司获得现金流用于还本付息。但从风险角度，融资银行索兑保函的行为是不受控的，理论上银行也可能在发生以下情形时索兑保函：
a)在发生系统性金融风险，兑付保函以弥补其流动性；
b)银行破产或资不抵债，银行自身或应债权人要求兑付保函，兑付的款项可能作为破产清算过程中的资产；
c)项目业主在融资协议项下违约，业主和承包商对该等违约是否由承包商直接造成存在争议，甚至承包商在EPC合同项下不存在工期延误或性能短缺等实质性违约，但银行基于其自身利益索兑保函。
银行的上述索兑会直接造成承包商的财务和信用损失。此外，由于融资银行和承包商没有合同关系（即使通过直接协议构成了合同关系，但直接协议通常不会对保函不当索兑情形下的救济权利作出规定），银行在索兑保函后，承包商缺乏合同依据向融资银行主张返还保函款项，而业主又可能主张保函的索兑由银行发起而主张免责，这可能会让承包商陷入救济权混乱的境地。对于有些企业，由于明令禁止企业对外担保，上述不当索兑风险的触发也可能被认为是间接对业主或融资银行的负债提供了担保，并触发审计合规风险。
目前境外新能源市场方兴未艾，对于承包商而言也是一个业务开拓和发展的窗口期，如果完全拒绝接受保函转让，可能会较大影响企业的市场开发。因此，对于境外新能源项目中业主要求的保函转让，企业可在上述风险分析的基础上采取风险管控措施，以降低保函转让的风险，平衡保函转让和市场开发的关系。结合实务经验，可考虑采取以下风险评估和管控措施：
a)评估项目业主和融资银行的资信情况和履行记录，在实践中，头部开发商和国际银行进行上述不当索兑的可能性较小，除非发生系统性金融风险，或承包商在EPC合同项下的违约导致业主在融资协议项下违约；
b)在EPC合同中规定，业主可为项目融资的目的，未经承包商同意将EPC合同转让给项目的融资方，对于其他类型的转让，需经承包商同意，或者在此类转让前，业主应证明合同受让方拥有履行EPC合同的能力至承包商合理满意的程度，避免保函未经承包商同意可转让给融资银行以外的其他方；
c)在EPC合同中限制业主有权索兑保函的情形，如国际工程师联合会（FIDIC）《设计、采购和施工交钥匙合同文本》（1999年版）第4.2条规定，业主不得索兑履约保函，除非出现以下情形导致业主有权根据合同获得金额外：承包商未能延长履约保函的有效期，承包商未能在42天内将承包商应付金额付给业主、承包商未能在收到业主通知后42天内对其违约进行纠正，或发生承包商违约业主有权终止合同的情况；
e)在保函文本中规定融资银行在要求进行转让保函时，应提前通知保函开具银行，除非业主发出此类通知，否则保函开具银行无义务认可此类保函转让的效力；
f)在EPC合同中规定，如保函根据融资银行的要求进行了转让，融资银行对保函的索兑视为业主在EPC合同项下的索兑，如业主根据EPC合同的规定无权索兑或索兑的金额超出其根据合同有权主张的金额，承包商有权要求业主返还全部或部分保函金额；如EPC合同中无此类条款，咨询EPC合同准据法法域地律师，评估在此情形下承包商主张返还保函款项的法定救济权；
g)在EPC合同中规定，雇主应保障并保持承包商免受因雇主根据履约担保提出的超出雇主有权索赔范围的索赔引起的所有损害赔偿费、损失和开支的伤害，增加业主不当索兑保函的成本。
（责任编辑：Lorraine）
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